Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.09.2016, Az. IX ZB 71/14

[X.]:[X.]:[X.]:2016:220916BIXZB71.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX [X.]
vom

22. September 2016

in dem
Insolvenzverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] §§ 270a, 270b, 284; [X.] §§ 3, 8, 10, 12
a)
Dem vorläufigen Sachwalter sind die Tätigkeiten zu vergüten, die ihm vom Gesetz, vom Insolvenzgericht oder den Verfahrensbeteiligten in wirksamer Weise übertra-gen worden sind (Fortführung [X.], Beschluss vom 21.
Juli 2016 -
IX [X.], zur [X.] bestimmt in [X.]Z).

b)
Bei beantragter Eigenverwaltung kann im Eröffnungsverfahren der vorläufige Sachwalter vom vorläufigen Gläubigerausschuss mit Zustimmung des Schuldners beauftragt werden, einen Insolvenzplan auszuarbeiten; weitere Aufgaben können dem vorläufigen Sachwalter auf diesem Weg über sein von Gesetz und Insolvenz-gericht festgelegtes Tätigkeitsfeld hinaus nicht übertragen werden.

c)
Der vorläufige Sachwalter darf im Rahmen seiner Überwachungs-
und Kontrolltä-tigkeit die Eigenverwaltung beratend begleiten in dem Sinne, dass er sich rechtzei-tig in die Erarbeitung
der Sanierungskonzepte und die Wahrnehmung sonstiger Aufgaben einbinden lässt und rechtzeitig zur Durchführbarkeit der beabsichtigten Maßnahmen äußert; eine nur nachlaufend wahrgenommene Überwachung ist un-zureichend.

d)
Zu einzelnen Zu-
und Abschlagstatbeständen bei der Vergütung des vorläufigen Sachwalters.

e)
Die Auslagenpauschale des vorläufigen Sachwalters bemisst sich nach §
12 Abs.
3 [X.].

[X.], Beschluss vom 22. September 2016 -
IX [X.] -
LG [X.]

[X.]

-

2

-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.],
die
Richter
Prof. Dr. Gehrlein und [X.], die Richt[X.] [X.], und den Richter Dr. Schoppmeyer

am
22.
September
2016
beschlossen:

Auf die Rechtsmittel des weiteren Beteiligten werden der Be-schluss der 3. Zivilkammer des [X.] vom 24.
September 2014 und der Beschluss des [X.] vom 29.
Juli
2014 aufgehoben, soweit zum Nachteil des weiteren Beteiligten erkannt worden i[X.] Im Umfang der [X.] wird die Sache zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittelverfahren, an das [X.].

Der Gegenstandswert des [X.] wird auf 103.936,47

etzt.

Gründe:

I.

Am 15.
Juli
2013 stellte die K.

Abwicklungsgesellschaft mbH (nachfolgend: Schuldn[X.]), die einen in Insolvenzsachen erfahrenen Rechts-anwalt zur rechtlichen Beratung hinzugezogen hatte, Eigenantrag auf Eröffnung 1
-

3

-
des Insolvenzverfahrens mit dem Ziel der Anordnung der Eigenverwaltung, der Einsetzung eines Sachwalters sowie der Bestellung eines vorläufigen Sachwal-ters bis zur Eröffnungsentscheidung nach §
270a Abs.
1 [X.].

Mit Beschluss vom 16.
Juli
2013 ordnete das Insolvenzgericht die
vorläu-fige Eigenverwaltung gemäß
§
270a [X.] an und bestellte den weiteren Betei-ligten zum vorläufigen Sachwalter. Es wurde angeordnet, dass für diesen die §§
56-60 [X.] entsprechend gelten. Er wurde damit beauftragt, als [X.] zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliege, ob das schuldnerische Vermögen die Kosten des Verfahrens voraussichtlich decke und welche Aus-sichten für eine Fortführung des Unternehmens bestünden. Weiter wurde ange-ordnet:

"4.
Der vorläufige Sachwalter hat zudem die wirtschaftliche Lage der Schuldn[X.] zu prüfen und die Geschäftsführung sowie die Ausgaben für die Lebensführung zu überwachen.

Er ist berechtigt, die Wohnung und Geschäftsräume sowie die betrieblichen Einrichtungen der Schuldn[X.] einschließlich der Nebenräume zu betreten und dort Nachforschungen anzustel-len.

5.
Stellt
der Sachwalter Umstände fest, die erwarten lassen, dass die Fortsetzung der Eigenverwaltung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird, so hat er dies unverzüglich dem Gläubigerausschuss und dem Insolvenzgericht anzuzeigen.

6.
Der Sachwalter kann vom Schuldner verlangen, dass alle ein-gehenden Gelder nur vom Sachwalter entgegengenommen und Zahlungen nur vom Sachwalter geleistet werden.

7.

2
-

4

-
8.
Der Schuldner soll Verbindlichkeiten, die nicht zum [X.] Geschäftsbetrieb gehören, nur mit Zustimmung des Sachwalters eingehen. Auch Verbindlichkeiten, die zum [X.] Geschäftsbetrieb gehören, soll er nicht eingehen, wenn der Sachwalter widerspricht.

9.
Der Schuldner wird ermächtigt, zur Aufrechterhaltung und Fortführung des Geschäftsbetriebs mit Zustimmung des Sachwalters notwendige Masseverbindlichkeiten zu Lasten der späteren Insolvenzmasse zu begründen (analog §§
270a, 22 II, 55 II [X.])

insbesondere mit:
-
den Lieferanten
-
den Leasinggesellschaften
-
den Vertragspartnern von sonstigen Dauerschuldverhältnis-sen
(insbesondere Telekommunikationsunternehmen, Ent-
und Versorgungsunternehmen)
-
externen Dienstleistern, wie z.B. Rechts-
und Unterneh-mensberatung, Betriebswirten, Reinigungskräften
-
Spediteuren
und mit der Sparkasse ... sowie einem [X.] zu schließen, mit welchen im Rah-men der Unternehmensfortführung unechte Massekredite in Höhe eines Gesamtbetrages von bis zu 2,5 Millionen Euro aufgenommen werden und hierfür jeweils Teile
der Insol-venzmasse als Sicherheit gestellt werden
sowie
zur Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes einen Massekredit mit der ... (Bank) aufzunehmen

und dadurch jeweils Masseverbindlichkeiten im Rahmen des §
55 II [X.] zu begründen."

Mit Beschluss vom 27.
September
2013
eröffnete das Amtsgericht das Insolvenzverfahren, ordnete Eigenverwaltung an und bestellte den weiteren Beteiligten zum Sachwalter.

Mit Schreiben vom 21.
Mai 2014 beantragte der weitere Beteiligte,
die Vergütung für seine Tätigkeit als vorläufiger Sachwalter auf insgesamt 221.162,49

9.530.196

3
4
-

5

-
in Ansatz. Als Regelvergütung begehrte er 25
v.[X.] der für den Insolvenzverwal-ter bestimmten Vergütung. Da es sich um ein quantitativ und qualitativ über dem Durchschnitt liegendes Verfahren gehandelt habe, beantragte er folgende Zuschläge:

-
Fortführung des Betriebes
und Überwachung der Schuldn[X.]: 16
v.[X.]
-
Konzernstruktur: 5
v.[X.]
-
Bemühungen um eine Sanierung
und einen Insolvenzplan: 10
v.[X.]
-
Zusammenarbeit mit dem eingesetzten vorläufigen Gläubigeraus-schuss: 20
v.[X.]
-
hohe Zahl von
Arbeitnehmern und [X.]: 10
v.[X.]
-
Wahrnehmung der vom Gläubigerausschuss beauftragten [X.] (Erarbeitung eines Sanierungskonzeptes unter arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten): 15
v.[X.]
-
große Zahl von Gläubigern: 5
v.[X.]

Wegen der Eigenverwaltung und dem von der Schuldn[X.] eingesetzten Insolvenzexperten könne andererseits ein Abschlag von 25
v.[X.] vorgenommen werden.
Insgesamt beantragte er einen Zuschlag von 60
v.[X.] und damit insge-samt eine Vergütung von 85
v.[X.] der Regelvergütung des Insolvenzverwalters.

Mit Beschluss vom 29.
Juli
2014 hat
das Amtsgericht die Vergütung des vorläufigen Sachwalters auf 117.226,02

gesetzt
und den weitergehenden Antrag zurückgewiesen. Als Berechnungsgrundlage hat es ohne Begründung den vom vorläufigen Sachwalter angesetzten Betrag
übernommen. Die
Regel-vergütung hat
es in analoger Anwendung des §
11 [X.]
mit
25
v.[X.] in Höhe von 60
v.[X.] der für den Insolvenzverwal-ter bestimmten Vergütung nach §
12 [X.] und damit mit 15
v.[X.] angesetzt.
5
6
-

6

-

Es hat Zuschläge gewährt:
-
für die im Verhältnis zum Normalfall aufwändigere Überwachung bei der Fortführung einer mittelgroßen Gesellschaft im gewöhnlichen Ge-schäftsbetrieb
-
für die Zustimmungspflichten im Rahmen der Sanierungsbemühun-gen, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören
-
für den Mehraufwand im Rahmen der Konzernstruktur
-
für die Zustimmungspflicht bei der Begründung von Masseverbindlich-keiten
-
für die umfangreiche Information des Gläubigerausschusses.
Die Höhe des [X.] hat es auf 30
v.[X.] bemessen.

Auf der Grundlage der vom vorläufigen Sachwalter angegebenen Be-rechnungsgrundlage
hat es die Vergütung des Insolvenzverwalters mit 98.259,26

Umsatzsteuer hierauf mit 18.669,26

berechnet. Die [X.] hat es mit 250

gesetzt.

Die hiergegen vom weiteren Beteiligten erhobene sofortige Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde
verfolgt der weitere Beteiligte seinen Vergütungsfestset-zungsantrag in vollem Umfang weiter.

II.

Die zulässige Rechtsbeschwerde
hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheidungen, soweit diese zum Nachteil des weiteren Be-7
8
9
10
11
-

7

-
teiligten erkannt haben, und zur Zurückverweisung
der Sache an das Insol-venzgericht.

1. Das Beschwerdegericht hat gemeint, die Bemessungsgrundlage und die Regelsätze des §
2 [X.] stünden außer Streit. Streit bestehe nur über die Höhe der Regelvergütung und die vorzunehmenden Zu-
und Abschläge.
Die Regelvergütung decke den gesetzlich vorgesehenen Aufgabenbereich des [X.]n Sachwalters ab
und
stelle eine pauschale Abgeltung des Aufwandes dar. Sie betrage 25
v.[X.] der für den Sachwalter geltenden Quote von 60
v.[X.], also insgesamt 15
v.[X.] der Vergütung des Insolvenzverwalters gemäß §
2 Abs.
1 [X.]. Im Rahmen von §§
10, 3 [X.], die auch von §
270a Abs.
1
Satz
2, §
274
Abs.
1 [X.] in Bezug genommen würden, seien Zu-
und Ab-schläge auf die Vergütung des vorläufigen Sachwalters nach den Umständen des Einzelfalles vorzunehmen.

Danach ergebe sich für den hier nach §
270a [X.] bestellten vorläufigen Sachwalter:

a) Die Einschaltung zweier anderer Rechtsanwälte zur Kontrolle der wirt-schaftlichen Kennzahlen und der Betreuung des M
&
A Prozesses sowie zur Bearbeitung arbeitsrechtlicher Themen begründe keinen Zuschlag, der vorläufi-ge Sachwalter habe die Aufgaben selbst wahrnehmen
können.

b) Die Unternehmensgröße rechtfertige keinen Zuschlag, weil diese be-reits in der Berechnungsgrundlage Berücksichtigung finde.

c) Die Unternehmensfortführung als solche begründe keinen Zuschlag, weil sie für die Eigenverwaltung der typische Normalfall sei. Die Erwirtschaftung 12
13
14
15
16
-

8

-
eines Umsatzes von 3,09 Mio.

i-gungsfähig. Die Überwachung der Geschäftsführung sei [X.]. [X.] sei der Zustimmungsvorbehalt in Nummer 9 des [X.] mit zusätzlicher Arbeit verbunden gewesen und zuschlagsfähig, was sich schon aus §
12 Abs.
2 [X.] ergebe.
Dies betreffe auch die Rechtsgeschäfte mit der Sparkasse. Dagegen sei die Entwicklung von Maßnahmen und Strategien hin-sichtlich Umsatzsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen
nicht Aufgabe des Sachwalters, ebenso nicht die aktive Mitführung von Verhandlungen.

d) Die Konzernstruktur rechtfertige hinsichtlich der Liefer-
und Leistungs-beziehung keinen Zuschlag, ebensowenig der Auslandsbezug durch die [X.]. Bei mittelgroßen Gesellschaften gehöre dies
zur gängigen Praxis. Anderes gelte nur bei Abweichungen vom regelhaften Verfahren, inso-weit sei auch hier ein Zuschlag zu rechtfertigen. Die Entscheidung über das Fortbestehen der Tochtergesellschaften sei dagegen Aufgabe der Eigenverwal-tung gewesen.

e) Die Erarbeitung eines Sanierungskonzeptes und das Anstoßen von M
&
A-Prozessen gehörten nicht zu den Überwachungs-
und Aufsichtsaufgaben des vorläufigen Sachwalters. Es sei auch nicht seine Aufgabe,
für die Gläubiger
alternative Möglichkeiten zum Insolvenzplan zu entwickeln. Selbst wenn man §
284 Abs.
1 Satz
2 [X.] analog anwende, fehle es am Auftrag der Gläubiger-versammlung; zudem ergebe sich auch dann nur eine beratende Aufgabe. Eine begleitende Überwachung und Beratung mit dem Ziel, den [X.] aktiv zu begleiten und in eine akzeptable Richtung zu lenken, sei nicht Aufgabe des vorläufigen Sachwalters.

17
18
-

9

-

f) Die hohe Beschäftigtenzahl rechtfertige keinen
Zuschlag, denn dieser Gesichtspunkt werde bereits über die Berechnungsgrundlage berücksichtigt. Zu den Kontroll-
und Überwachungsaufgaben gehöre nicht die Information der [X.].
Soweit die Vorfinanzierung der Löhne und Gehälter durch den [X.] Sachwalter unterstützt und überwacht worden sei, könne dies einen [X.] rechtfertigen, wenn der Aufwand, wie hier, über das übliche Maß hin-ausgegangen sei. Zu den Aufgaben des Sachwalters gehöre es aber nicht, sämtliche arbeitsrechtliche Fragen zu bearbeiten. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass der Gläubigerausschuss diese Aufgabe auf Wunsch der Eigenverwaltung auf den Sachwalter übertragen habe.

g) Ein Zuschlag sei gerechtfertigt, weil
der vorläufige Sachwalter den Zahlungsverkehr nach §
275 Abs.
2 [X.] an sich gezogen habe.

h) Soweit durch die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses zusätzlicher Arbeitsaufwand entstanden sei, könne ein Zuschlag gerechtfertigt sein, der allerdings nicht hoch anzusetzen sei, weil der vorläufige Gläubiger-ausschuss seinerseits Überwachungsaufgaben wahrnehme.

i) Zwar könne ein erheblicher Aufwand bei der Bearbeitung arbeitsrecht-licher Fragen einen Zuschlag nach §
3 Abs.
1 lit. d [X.] rechtfertigen. Es sei jedoch nicht Aufgabe des vorläufigen Sachwalters, das Sanierungskonzept un-ter
arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten zu überarbeiten und anzupassen sowie Kontakt zu den Beteiligten aufzunehmen. Dass der vorläufige Gläubigeraus-schuss am 5.
September 2013 das Führen der Verhandlungen mit der [X.] und dem Betriebsrat auf den vorläufigen Sachwalter übertragen habe, begründe keine Aufgaben des vorläufigen Sachwalters.

19
20
21
22
-

10

-

j) Die große Zahl von Gläubigern rechtfertige keinen Zuschlag. Die Kommunikation mit ihnen sei Sache der Eigenverwaltung. Der vorläufige Sach-walter habe auch nicht die Schreiben an die Gläubiger mit der Eigenverwaltung abzustimmen, weil
dies eine unzulässige beratende, mitgestaltende Tätigkeit sei. Die Zahl der Gläubiger entspreche zudem der Betriebsgröße.

k) Es sei ein Abschlag gerechtfertigt, weil beim Schuldner eine professi-onelle Sanierungsberatung stattgefunden habe, auf die der vorläufige Verwalter habe zurückgreifen können.

l) Die nachzuholende Gesamtbetrachtung ergebe, dass das dreifache der Regelvergütung, also 45
v.[X.] angemessen seien.

2. Demgegenüber meint die Rechtsbeschwerde, die Regelvergütung des vorläufigen Sachwalters ergebe sich nicht durch Kombination der Regelvergü-tungen von Sachwalter (60
v.[X.]) und vorläufigem Insolvenzverwalter (25
v.[X.] von 60
v.[X.] = 15
v.[X.]), sondern durch die in §
270a Abs.
1 Satz
2 [X.] ange-ordnete entsprechende Anwendung der Vorschriften über den endgültigen Sachwalter, wobei der Vorläufigkeit der Tätigkeit Rechnung zu tragen und der Regelsatz jedenfalls nicht unter 25
v.[X.], richtigerweise aber mit 30
v.[X.] zu be-messen sei. Eine Regelungslücke, die durch entsprechende Anwendung der Vorschriften des §
63 [X.], §
11 [X.] zu schließen sei, liege nicht vor.

Das Beschwerdegericht habe zudem zu Unrecht einzelne Zuschläge versagt, weil es die [X.] bestimmter Umstände grundlegend verkannt habe. Die Betriebsfortführung begründe einen Zuschlag. Sie sei auch für die vorläufige Insolvenzverwaltung typisch, begründe dort aber gleichwohl einen Zuschlag.
Der erhebliche [X.] unter anderem durch Um-23
24
25
26
27
-

11

-
satzsteuer-
und Sozialversicherungsbeitragsangelegenheiten und durch unum-gängliche Verhandlungen mit der Sparkasse hätten einen Zuschlag gerechtfer-tigt.

Die Begleitung der Sanierungsbemühungen rechtfertige ebenfalls einen Zuschlag. Er habe unter anderem
ein Sanierungskonzept in verschiedenen Szenarien durchgerechnet,
konkrete Restrukturierungsmaßnahmen in [X.] genommen, einen M
&
A-Prozess angestoßen und begleitet sowie als Alternati-ve zum M
&
A-Prozess einen Insolvenzplan vorbereitet. Diese Tätigkeit über-schreite nicht die gesetzlichen Aufgaben des vorläufigen Sachwalters. Dieser habe nicht nur die vom Beschwerdegericht angenommenen rudimentären [X.].

Auch der [X.] für arbeitsrechtliche Sonderaufgaben und Personalmaßnahmen rechtfertige einen Zuschlag. Das Beschwerdegericht ver-kenne Art und Intensität der geschuldeten "Überwachung". Die Tätigkeit sei mit der Schuldn[X.] und dem Gläubigerausschuss abgestimmt gewesen. Die Schuldn[X.] habe die Kanzlei des [X.] mit der Bearbei-tung der arbeitsrechtlichen Fragen beauftragen wollen, was dieser mit Hinweis auf die Unmöglichkeit der Selbstkontrolle abgelehnt habe. Der vorläufige [X.] habe daraufhin der Bearbeitung der arbeitsrechtlichen [X.] durch den vorläufigen Sachwalter einstimmig ausdrücklich zuge-stimmt. Dies habe den Zielen des ESUG und den Gläubig[X.]teressen entspro-chen. Gerade bei notwendigem Personalabbau sei eine Aufgabenübertragung auf den vorläufigen Sachwalter praktisch von Nöten, denn dieser genieße infol-ge seiner Unabhängigkeit höheres Vertrauen.

28
29
-

12

-

Gleiches gelte für den geltend gemachten [X.] für die Kommunikation mit mehr als 500 Gläubigern. Auch insoweit liege keine unzu-lässige beratende, mitgestaltende Tätigkeit vor.

3. Die Beschwerdeentscheidung
hält in einigen Punkten rechtlicher [X.] nicht stand.

a) Die Vorinstanzen haben angenommen, dem vorläufigen Sachwalter stehe ein selbständig zu berechnender Vergütungsanspruch zu. Das ist un[X.]. Der Sachwalter erhält, wenn er als vorläufiger Sachwalter tätig war, einen Zuschlag von 25 v.[X.] auf seine Vergütung, insgesamt also eine Regel-vergütung von 85 v.[X.] der Vergütung nach §
2 Abs.
1 [X.]. Die Vergütung wird einheitlich festgesetzt. Zuvor kann der Sachwalter auf Antrag einen [X.] erhalten. Ein Vorschuss ist für die Tätigkeit als Sachwalter unter den Voraussetzungen des §
9 [X.] zu bewilligen, nach Eröffnung des [X.] auf Antrag stets für die [X.] bis
zur Eröffnung. Wird der Sachwalter ausgetauscht oder der vorläufige Sachwalter ausnahmsweise nicht auch zum Sachwalter bestellt, ist seine Vergütung bei Abschluss des Verfahrens anteilig festzusetzen.
Die Feststellung einer abweichenden Berechnungsgrundlage er-übrigt sich.

aa) Die Möglichkeit der Bestellung eines vorläufigen Sachverwalters ist durch das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 7. Dezember 2011 ([X.] I S.
2582) eingeführt worden. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass die Vorteile der Eigenverwaltung zuvor vielfach schon dadurch verloren gegangen seien, dass im Eröffnungsverfahren ein starker [X.]r Verwalter eingesetzt worden sei, dem Schuldner also die Verfügungs-macht über das Unternehmen entzogen worden sei. Um eine solche Vorent-30
31
32
33
-

13

-
scheidung gegen die Eigenverwaltung zu vermeiden, solle künftig allenfalls ein vorläufiger Sachwalter mit nur den Befugnissen bestellt werden, die auch dem endgültigen Sachwalter im eröffneten Verfahren zustehen (BT-Drucks. 17/5712,
S.
39 rechte Spalte). Folgerichtig wurde hinsichtlich der Aufgaben und Befug-nisse des vorläufigen Sachwalters in §
270a Abs.
1 Satz
2, §
270b Abs.
2 Satz
1 [X.] auf die Bestimmungen über die Rechtsstellung und Mitwirkungs-rechte des Sachwalters in §§
274, 275 [X.] verwiesen.

Durch das genannte Gesetz wurde in Art.
1 Nr.
5 in §
22a
[X.]
die Be-stellung eines vorläufigen Gläubigerausschusses vorgesehen. Außerdem [X.] verschiedene vergütungsrechtliche Regelungen getroffen: Zum einen in Art.
1 Nr. 7 durch Einfügung eines neuen §
26a [X.] zur Vergütung des [X.] Insolvenzverwalters im nicht eröffneten Verfahren. Zum anderen in Art.
2 durch Änderung von §
17 [X.], wo in einem neuen Absatz
2 die Vergütung der Mitglieder des durch dieses Gesetz neu geschaffenen vorläufigen Gläubi-gerausschusses geregelt wurde. Eine Regelung zur gesonderten Vergütung des vorläufigen Sachwalters wurde nicht vorgesehen.

Die Annahme, der Gesetzgeber habe die Notwendigkeit einer solchen Regelung übersehen oder vergessen, erscheint unter diesen
Umständen wenig wahrscheinlich, weil er sich mit dessen Aufgaben intensiv befasst hatte. [X.] hatte er auch im Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfah-rens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 15.
Juli 2013 ([X.]
I S.
2379) keinen Anlass gesehen, eine Regelung zur Vergütung des vorläufigen Sachwal-ters ergänzend zu treffen, obwohl dort in Art.
1 Nr.
12 (§
63 [X.]), 13 (§
65
[X.]),
Art. 4 (Art. 103h EG[X.]),
Art.
5 (§§
3, 11, 13, 17, 19 [X.]) und Art.
9 Satz
2 umfassend neue Regelungen zur Vergütung, insbesondere derjenigen des vorläufigen Insolvenzverwalters, vorgesehen worden sind. Wäre der Ge-34
35
-

14

-
setzgeber davon ausgegangen, dass für den vorläufigen Sachwalter die Rege-lungen für den vorläufigen Verwalter ganz oder teilweise entsprechend an-wendbar sein sollten, hätte es nahegelegen, dies spätestens bei der [X.] dieser Vorschriften klarzustellen oder zumindest zu thematisieren. Auch dies ist nicht geschehen. Dies spricht ebenfalls dafür, dass der Gesetzgeber davon ausging, die Vergütung des Sachwalters
einschließlich derjenigen des vorläufigen Sachwalters
sei bereits ausreichend geregelt, habe aber nichts mit der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters zu tun.

bb) Der [X.] hat deshalb mit Beschluss vom 21.
Juli 2016 (IX
[X.], ZIP
2016, 1592, zur [X.] vorgesehen in [X.]Z)
entschieden, dass §
12 [X.] auch für den vorläufigen Sachwalter anzuwenden i[X.] Eine zusätzli-che
entsprechende Anwendung zunächst von §
11 [X.] aF, später von §
63 Abs.
3 [X.] nF, §
11 [X.] nF scheidet
dagegen aus. Die Höhe der Vergütung für die Tätigkeit des vorläufigen Sachwalters kann allerdings nicht unverändert aus §
12 [X.] entnommen werden. Der [X.] hat es für angemessen
erach-tet, die Vergütung des vorläufigen Sachwalters anteilig mit 25
v.[X.] der Vergü-tung des Insolvenzverwalters nach §
2 Abs. 1 [X.] zu bemessen.
Dem mögli-chen Mehraufwand des vorläufigen Sachwalters im Schutzschirmverfahren ist gegebenenfalls durch einen Zuschlag Rechnung zu tragen.

Abweichungen, was die Feststellung der Berechnungsgrundlage betrifft, sind
nicht erforderlich. Sie ist mit derjenigen des endgültigen Sachwalters iden-tisch. Diese bestimmt sich gemäß §
10 [X.]
grundsätzlich
nach den [X.] für den Insolvenzverwalter in §
1 [X.].
Der zahlreichen aus §
11 Abs.
1, 3, 4 [X.]
nF, §
63 Abs. 3
Sätze 1 bis 3 [X.]
nF
folgenden [X.] bedarf es ebenso
wenig wie der Korrekturmöglichkeit nach §
63 Abs. 3 Satz 4 [X.]
nF, §
11 Abs.
2 [X.]
nF.
36
37
-

15

-

Die Anwendung der allgemeinen Vergütungsgrundsätze und des §
12 [X.] machen
es nicht erforderlich, dem vorläufigen Sachwalter einen geson-dert festzusetzenden
Anspruch zuzubilligen, wenn er -
wie dies in aller Regel geschieht
-
auch zum endgültigen Sachwalter bestellt worden i[X.] Dann wird
seine Vergütung als vorläufiger Sachwalter
mit der Vergütung des (endgültigen) Sachwalters gemäß §
64 Abs. 1 [X.], §
8 [X.] durch einen Zuschlag von 25
v.[X.] zur Vergütung des endgültigen Sachwalters
festgesetzt. Hinzu kommen gegebenenfalls auch hinsichtlich der Tätigkeit des vorläufigen Sachwalters Zu-
und Abschläge, die wegen der einheitlichen Berechnungsgrundlage in gleicher
Weise
wie beim Sachwalter berechnet werden können.
Ob die zuschlagsbe-gründende Tätigkeit in der [X.] der
vorläufigen Sachwaltung
oder im eröffneten Verfahren erbracht wurde, ist unerheblich. Dasselbe gilt, wenn sie teils im Er-öffnungsverfahren, teils danach erbracht wurde.

Bis zur Festsetzung der Vergütung des Sachwalters kann bei längerer Dauer des Verfahrens jederzeit gemäß §§
10, 9 [X.] ein Vorschuss beantragt und bewilligt werden.
Diesen kann zwar der (vorläufige)
Sachwalter, wenn er sich nicht die Kontoführung nach §
275 Abs. 2 [X.] vorbehalten hat (vgl. [X.]/[X.], [X.], §
12 Rn.
19), nicht selbst der Masse entnehmen (vgl. §
9 [X.]).
Der eigenverwaltende Schuldner muss ihn aber auszahlen.
Wird der vorläufige Sachwalter oder der endgültige Sachwalter vorzeitig abgelöst,
[X.] sich seine Vergütung anteilig. Wird das Verfahren nicht eröffnet, ist §
26a [X.] analog anzuwenden. Wird der vorläufige Sachwalter ausnahmsweise nicht als endgültiger Sachwalter bestellt, hat er Anspruch auf anteilige Vergütung,
hier
für seine Tätigkeit bis zur Eröffnung.
§
9 [X.] ist so auszulegen, dass der vorläufige Sachwalter bei Eröffnung in jedem Fall einen Vorschuss [X.] kann, ohne dass es auf einen [X.]ablauf von sechs Monaten ankommt.
38
39
-

16

-

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss des [X.]s vom 21.
Juli 2016 (IX
[X.], aaO
Rn.
28
ff) verwiesen.

b) Wie das Beschwerdegericht zutreffend gesehen hat, sind auf die Re-gelvergütung des vorläufigen Sachwalters nach Maßgabe der Umstände des Einzelfalles Zu-
und Abschläge vorzunehmen. Maßgebend ist hierfür, soweit einschlägig, der über §
10 [X.] entsprechend anwendbare §
3 [X.]
(vgl. [X.], Beschluss vom 21.
Juli 2016, aaO
Rn.
55
ff).

Maßgebliches Kriterium für die Gewährung von Zu-
und Abschlägen ist der im Verhältnis zu den in jedem Verfahren zu erfüllenden gesetzlichen Aufga-ben des [X.]) Sachwalters gestiegene oder geminderte Arbeitsaufwand (vgl. [X.], Beschluss vom 11.
Mai 2006 -
IX ZB 249/04, [X.], 1204 Rn.
11; vom 26.
Februar 2015 -
IX ZB 34/13, Z[X.] 2015, 765 Rn.
7; [X.] Rspr.).

aa) Das die Vergütung festsetzende Gericht kann für einzelne Zu-
und Abschlagstatbestände zunächst gesonderte Zu-
und Abschläge ansetzen. Eine solche Vorgehensweise ist jedoch nicht zwingend erforderlich. Maßgebend ist für den Gesamtzuschlag oder [X.] eine im Ergebnis angemessene Gesamtwürdigung. Dieser vorausgehen muss in jedem Fall eine genaue Über-prüfung und Beurteilung
aller in Frage kommenden Zu-
und Abschlagstatbe-stände, insbesondere der vom [X.]) Sachwalter beantragten Zuschläge ([X.], Beschluss vom 11.
Mai 2006 aaO; [X.] Rspr.).
Die
Überprüfung
und ihr Ergebnis
hat in der Begründung der Vergütungsfestsetzung entsprechenden Ausdruck zu finden. Auf die Gesamtwürdigung kann schon deshalb nicht ver-zichtet werden, weil sich viele in Betracht kommende Zu-
und Abschlagstatbe-40
41
42
43
-

17

-
stände überschneiden ([X.], Beschluss vom 11.
Mai 2006, aaO Rn.
12; [X.] Rspr.; a.[X.], [X.], 211, 213).

(1) [X.] erhöhen den Regelbruchteil um den Vomhundertsatz, der als Zuschlag gewährt wird (vgl. [X.], Beschluss vom 18.
Dezember 2003 -
IX ZB 50/03, [X.], 585
ff; vom 27.
September 2012 -
IX [X.], Z[X.] 2013,
840 Rn.
13 mwN; [X.] Rspr.).
Belasten erschweren-de Zustände den vorläufigen Sachwalter in gleicher Weise, wie sie den endgül-tigen Sachwalter beschweren würden, wenn erst er diese Aufgabe hätte [X.] müssen, sind die deswegen zu gewährenden Zuschläge, da die Be-rechnungsgrundlage übereinstimmt, in gleicher Höhe zu gewähren (vgl. [X.], Beschluss vom 4.
November 2004 -
IX ZB 52/04, [X.], 2448; vom 1.
März 2007 -
IX ZB 277/05, Z[X.] 2010, 1855 Rn.
12).

(2) Eine Bindung an Faustregeltabellen
besteht nicht ([X.], Beschluss vom 1.
März 2007, aaO Rn.
7; vom 22.
März 2007
[X.], [X.], 370; [X.] Rspr.). Entscheidungen anderer Gerichte in vergleichbaren Fällen [X.] aber
eine
Orientierungshilfe bieten ([X.], Beschluss vom 1.
März 2007, aaO).

(3) Die Bemessung der Zu-
und Abschläge ist auch beim [X.]) Sachwalter Aufgabe des Tatrichters. In der [X.] ist die Bemessung nur daraufhin zu überprüfen, ob sie die Gefahr der Verschiebung von Maßstäben mit sich bringt ([X.] Rspr., vgl. etwa [X.], Beschluss vom 14.
Februar 2008 -
IX ZB 181/04, [X.], 618 Rn.
3; vom 9.
Oktober 2008
-
IX ZB 292/04, Z[X.] 2008, 1264 Rn.
3; vom 26.
Februar 2015 -
IX ZB 34/13, Z[X.] 2015, 765 Rn.
6).

44
45
46
-

18

-

(4) Zu vergüten sind alle Tätigkeiten, die dem [X.]) Sachwalter vom Gesetz selbst oder vom Insolvenzgericht oder den Verfahrensbeteiligten in gesetzlicher
Weise wirksam übertragen worden sind. Aufgaben, die der (vorläu-fige) Sachwalter in Überschreitung seiner ihm gesetzlich zukommenden Aufga-ben ausgeübt hat, sind nicht gesetzlich zu vergüten. Der (vorläufige) Sachwalter kann seine Aufgaben nicht eigenmächtig in
zu Lasten der Masse
vergütungs-pflichtiger Weise erweitern
(vgl. [X.],
Beschluss vom 16.
Juni 2005 -
IX
ZB 264/03, [X.], 1372 f;
vom 12.
Januar 2006 -
IX
ZB 127/04, [X.], 672, 674).

Zum Ganzen wird verwiesen auf die Ausführungen des [X.]s im Be-schluss vom 21.
Juli 2016 (IX
[X.], aaO
Rn.
56
ff).

bb) Die Beurteilung der einzelnen Zu-
und Abschlagstatbestände durch das Beschwerdegericht hält danach der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand:

(1) Den Umstand, dass der vorläufige Sachwalter
zwei andere Rechts-anwälte zur Wahrnehmung seiner eigenen Aufgaben als vorläufiger Sachwalter eingesetzt hat, rechtfertigt aus den zutreffenden Gründen des [X.] keinen Zuschlag.

(2) Hinsichtlich der Unternehmensgröße hat das Beschwerdegericht [X.] einen Zuschlag versagt, weil sich diese insbesondere bereits in dem Vermögen, dem Umsatz und dem Gewinn und somit der Berechnungsgrundla-ge widerspiegelt.

47
48
49
50
51
-

19

-

(3)
Die Versagung eines Zuschlags wegen der Unternehmensfortführung in der [X.] der vorläufigen Sachwaltung ist teilweise rechtsfehlerhaft.

Richtig ist allerdings die Annahme, dass die Unternehmensfortführung für das Eröffnungsverfahren bei beantragter
Eigenverwaltung typisch ist und den gesetzlichen Regelfall prägt. Das wird von der Rechtsbeschwerde auch nicht in Frage gestellt.
Bei Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters ist das Un-ternehmen, das der Schuldner betreibt, allerdings gemäß §
22 Abs.
1 Satz
2 Nr.
2 [X.] in der Regel ebenfalls vorerst fortzuführen. Das gilt aber nur, wenn überhaupt ein Unternehmen vorhanden und dieses noch werbend tätig i[X.] Das ist in Verfahren, in denen keine Eigenverwaltung beantragt wird, nicht der [X.].

Jedenfalls
ist auf die Vergütung des Sachwalters wie des vorläufigen Sachwalters gemäß §
10 [X.]
die Vorschrift des
§
3 [X.] entsprechend an-wendbar, der
in Absatz 1 Buch[X.] b
bei Unternehmensfortführung regelmäßig einen Zuschlag vorsieht, wenn die Masse nicht entsprechend größer geworden i[X.]
Der vorläufige Sachwalter wie der endgültige Sachwalter führen
freilich
das Unternehmen nicht selbst fort, sondern haben die Fortführung durch den
Schuldner gemäß §
274 Abs.
2 [X.] lediglich zu überwachen. Nicht anders ist es aber bei dem schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter, der bei Betriebs-fortführung während des Eröffnungsverfahrens grundsätzlich einen
Vergü-tungszuschlag erhält ([X.], Beschluss vom 13.
April 2006 -
IX ZB 158/05, [X.], 1008 Rn.
7; vom 26.
April 2007 -
IX [X.], [X.], 1330 Rn.
18; vom 9.
Oktober 2008 -
IX ZB 182/04, Z[X.] 2008, 1265 Rn.
3).
Denn die Be-gleitung der Unternehmensfortführung kann ähnlich aufwändig sein wie die Un-ternehmensfortführung selbst (vgl. [X.],
Beschluss vom 13.
April 2006, aaO).

52
53
54
-

20

-

Beim [X.]) Sachwalter kann deshalb insoweit nichts anderes [X.], wenn die Überwachung der Betriebsfortführung seine Arbeitskraft in [X.] Umfang in Anspruch genommen hat (vgl. [X.], Beschluss vom 18.
Dezember 2003 -
IX ZB 50/03, [X.], 518, 521). Das ist nicht der Fall, wenn der Schuldner
in einem durchschnittlichen Verfahren
die Überwa-chung und Kontrolle jederzeit ermöglicht, die Unterlagen und Daten aufbereitet und vollständig zur Verfügung stellt und jederzeit Auskunft gibt (vgl. Haarmeyer/
Mock, Z[X.] 2016, 1, 6
f). Die Information von Kunden und Lieferanten gehört dabei nicht zu den Aufgaben des vorläufigen Sachwalters. Sie ist bei der [X.]sbemessung nicht berücksichtigungsfähig.
Zu den Aufgaben des ([X.]) Sachwalters gehört bei der Unternehmensfortführung vor allem die Überwachung der Geschäftsführung, was die dauerhafte und umfassende [X.] in den Prozess der Betriebsfortführung erfordert. Dazu gehört auch die Kontrolle der laufenden Bestellungen.

Das aktive Führen von Verhandlungen mit Kreditgebern
wie hier der Sparkasse ist, was
das Beschwerdegericht zutreffend gesehen hat, nicht [X.] des vorläufigen Sachwalters. Er hat sich auch hier auf Kontroll-
und Überwachungsaufgaben zu beschränken, die er allerdings auch während lau-fender Vertragsverhandlungen ausüben und deshalb an diesen teilnehmen kann. Er darf jedoch nicht als Vertreter des Schuldners oder als dessen Wort-führer auftreten.

Die Entwicklung von Maßnahmen und Strategien hinsichtlich Umsatz-steuer und Sozialversicherungsbeiträgen ist Aufgabe des Schuldners und sei-ner eigenen oder von ihm bereit zu stellenden Sanierungsexpertise. Der vorläu-fige Sachwalter hat auch insoweit nur Kontroll-
und Überwachungsaufgaben.

55
56
57
-

21

-

Voraussetzung eines Zuschlags ist
zudem, dass die Masse nicht ent-sprechend größer geworden i[X.] Nur wenn die Erhöhung der Vergütung durch Massemehrung aufgrund Fortführung des Unternehmens hinter dem Betrag zurück bleibt, der dem [X.]) Sachwalter bei unveränderter Masse als Zuschlag gebühren würde, ist ihm ein diese Differenz in etwa ausgleichender Zuschlag zu gewähren ([X.], Beschluss vom 22.
Februar 2007 -
IX ZB 120/06, [X.], 826 Rn.
5; vom 13.
November 2008 -
IX ZB 141/07, Z[X.] 2009, 55 Rn.
5; vom 7.
Oktober 2010 -
IX [X.], Z[X.] 2010, 2409 Rn.
6; vom 12.
Mai 2011 -
IX
ZB 143/08, [X.], 1373 Rn.
10; [X.] Rspr.). Dabei ist bei der Höhe des als Vergleichsmaßstab anzusetzenden Zuschlags ohne Masse-mehrung zu berücksichtigen, dass die Überwachungstätigkeit in ihren notwen-digen Grundmaßnahmen zur [X.] gehört. Der Zuschlag ist an dem geleisteten Mehraufwand zu messen und hat die Relation zur Regelvergütung des endgültigen Sachwalters auch in zeitlicher Hinsicht zu beachten. Der in der [X.] der Unternehmensfortführung erwirtschaftete Umsatz ist dagegen, entge-gen der Auffassung des [X.], allenfalls von ganz [X.] Bedeutung.

Bei der Frage, ob die
Masse im Sinne des §
3 Abs.
1 Buch[X.]
b [X.] nicht entsprechend größer geworden ist, ist gemäß §
10 [X.], §
1 Abs.
2 Nr.
4 Satz
2 Buch[X.]
b [X.] maßgebend, wonach bei der Berechnungsgrundlage nur der Überschuss anzusetzen ist, der bei der Unternehmensfortführung erzielt wurde
(vgl. zum Ganzen [X.], Beschluss vom 21.
Juli 2016 -
IX
[X.], aaO
Rn.
64
ff).

(4) Konzernstrukturen und Auslandsbezug rechtfertigen, wie das Be-schwerdegericht zutreffend gesehen hat, bei der hier vorliegenden erheblichen Unternehmensgröße, bei der dies dem Normalfall entspricht, als solches keinen 58
59
60
-

22

-
Zuschlag. Nicht zu beanstanden ist der zugebilligte Zuschlag wegen des über regelhafte Verfahren hinausgehenden Aufwandes. Zutreffend ist auch, dass die Entscheidung über das Fortbestehen ausländischer Tochtergesellschaften [X.] der Eigenverwaltung war. Auch insoweit kann bei einem über regelhafte Verfahren hinausgehenden Überwachungs-
und Kontrollaufwand im Einzelfall ein Zuschlag gerechtfertigt sein.

(5) Den mit dem Zustimmungsvorbehalt in Nr.
9 des Beschlusses vom 30.
September 2013 verbundenen [X.] hat das Beschwerdege-richt ungeachtet der Frage der Rechtmäßigkeit
dieser Anordnung, die der [X.] Sachwalter unterstellen durfte
(vgl. [X.], Beschluss vom 16.
Juni 2005
-
IX
ZB 264/03, [X.], 1372, 1373; vom 12.
Januar 2006 -
IX
ZB 127/04, [X.], 672, 674), zutreffend als zuschlagsverpflichtend angesehen. Bei der Hö-he des hierfür anzusetzenden Zuschlags ist zu berücksichtigen, dass auch in-soweit lediglich Kontroll-
und Überwachungsfunktionen ausgeübt werden, die Geschäftsführung selbst aber bei der Eigenverwaltung liegt. Diese Aufgabe des [X.]) Sachwalters gehört nicht zu den in der Insolvenzordnung vorgese-henen [X.]n. Sie gehört aber im weitesten Sinne zur Unternehmens-fortführung. Auch dies zeigt, dass für die Unternehmensfortführung ein [X.] gerechtfertigt
sein kann, im vorliegenden Fall auch tatsächlich geboten ist
([X.], Beschluss vom 21.
Juli 2016 -
IX
[X.], aaO
Rn.
70).

(6) Für die Bemühungen um die Sanierung hat das Beschwerdegericht zu Unrecht einen Zuschlag versagt. Allerdings gehört es nicht zu den Aufgaben des vorläufigen Sachwalters, in eigener Zuständigkeit ein Sanierungskonzept zu erarbeiten und M
&
A-Prozesse anzustoßen. Es ist auch nicht Aufgabe des vorläufigen Sachwalters, aus eigener Zuständigkeit als Alternative zum M
&
A-Prozess einen Insolvenzplan zu erarbeiten.
61
62
-

23

-

Die von der Eigenverwaltung ausgearbeiteten Szenarien zur Fortführung des Geschäftsbetriebs hatte der vorläufige Sachwalter aber auf ihre Durchführ-barkeit und die Auswirkungen auf die Quotenerwartung der Gläubiger zu über-prüfen. Es war seine Aufgabe, Planungen der Eigenverwaltung im Rahmen sei-ner Kontrolle zu plausibilisieren und abzuwägen.

Der (vorläufige) Sachwalter hat die Eigenverwaltung
des Schuldners
im Rahmen seiner Überwachungs-
und Kontrolltätigkeit entgegen der Auffassung des [X.] beratend zu begleiten. Dies ist nicht dahin zu verste-hen, dass er anstelle der Eigenverwaltung den [X.] lenken darf. Er darf sich aber umgekehrt nicht darauf beschränken, von der Eigenverwaltung vorgelegte und abgeschlossen erarbeitete Konzepte nachträglich zu billigen oder im Rahmen seiner Überwachungstätigkeit zu verwerfen. Eine
solche Vor-gehensweise würde dem [X.]
schwerwiegend
schaden. Er muss vielmehr beratend in dem Sinne tätig werden, dass er
sich rechtzeitig in die Er-arbeitung der Konzepte einbinden lässt und rechtzeitig zu erkennen gibt, wel-che
erwogenen
Maßnahmen
nach seiner Auffassung möglich und welche
Wege gangbar sind
([X.], Beschluss vom 21.
Juli 2016 -
IX
[X.], aaO
Rn.
73).
Die Überwachungsaufgabe kann nicht nachlaufend wahrgenommen werden. Das wäre mit dem [X.] und der Eilbedürftigkeit des
Verfahrens unvereinbar. Die Überwachungsfunktion hat vielmehr zukunftsorientiert zu er-folgen.

Der Umfang der zulässigen Beratungstätigkeit ist bei der Höhe des [X.]s angemessen zu berücksichtigen.

63
64
65
-

24

-

(7) Eine hohe Zahl von
Mitarbeitern im Unternehmen
kann einen [X.] rechtfertigen, wenn damit ungewöhnlicher, über das Übliche hinausge-hende Arbeitsaufwand in der Überwachungstätigkeit verbunden war. Allerdings kann auch dieser Aufwand schon im Rahmen des [X.] der Unternehmensfortführung berücksichtigt werden.

Solchen Aufwand hat das Beschwerdegericht hier nicht festgestellt. [X.] hat es gesehen, dass die Information der Mitarbeiter, aber auch die Abhaltung von Mitarbeiterversammlungen oder das Entwerfen und Versenden
von Informationsschreiben an die Mitarbeiter nicht Aufgabe des vorläufigen Sachwalters i[X.] Er hat auch insoweit lediglich Überwachungsaufgaben.

(8) Zutreffend hat das Beschwerdegericht gesehen, dass der vorläufige Sachwalter einen Zuschlag verlangen
kann, weil er den Zahlungsverkehr nach §
275 Abs.
2 [X.] und Nr.
6 des Beschlusses vom 16. Juli 2013 an sich gezo-gen und die Verantwortung hierfür im Rahmen der Unternehmensfortführung übernommen hat. Auch dies ist allerdings Teil der Unternehmensfortführung. Es kann schon in dem hierfür zu gewährenden Zuschlag mitberücksichtigt werden.

(9) Für die Zusammenarbeit mit dem eingesetzten vorläufigen Gläubi-gerausschuss und
dem
dadurch erforderlich gewordenen zusätzlichen Arbeits-aufwand für Kommunikation und Abstimmung hat das Beschwerdegericht [X.] einen Zuschlag für gerechtfertigt gehalten. Ein vorläufiger Gläubiger-ausschuss nach §
22a [X.] muss nicht in allen Verfahren bestellt werden. Ist er bestellt, verursacht er dem vorläufigen Sachwalter Mehraufwand. Andererseits vermag er auch den vorläufigen Sachwalter zu entlasten, weil er seinerseits Überwachungsfunktionen gemäß §
69 [X.] und Aufgaben insbesondere nach §§
56a, 270 Abs.
3 [X.] und im -
hier allerdings nicht einschlägigen
-
Schutz-66
67
68
69
-

25

-
schirmverfahren nach §
270b Abs.
4 Satz
1 Nr.
2 [X.] hat
(vgl. Haarmeyer/
Mock, Z[X.] 2016, 1, 6).
Ein möglicher Zuschlag wird deshalb einen nur g[X.]-gen Umfang haben.

(10) Zu Recht hat das Beschwerdegericht die Unterstützung (im Sinne einer begleitenden Kontrolle) und Überwachung bei der Vorfinanzierung der Löhne und Gehälter durch den vorläufigen Sachwalter für zuschlagswürdig an-gesehen, weil diese nach den Feststellungen des [X.] erheb-lich über das übliche Maß hinausgegangen sind. Auch dieser Umstand kann wiederum schon bei einem Zuschlag für die Begleitung und Überwachung der Unternehmensfortführung berücksichtigt werden.

(11) Die Übernahme arbeitsrechtlicher Sonderaufgaben durch den [X.]n Sachwalter, insbesondere das Führen unter anderem
von Verhandlun-gen mit [X.] und Betriebsrat und die Überarbeitung und Anpassung des Sanierungskonzeptes der Insolvenzschuldn[X.] unter arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten ist, wie das Beschwerdegericht zutreffend gesehen hat, nicht zuschlagsfähig, weil damit der vorläufige Sachwalter seine gesetzlichen Aufga-ben der Überwachung und Kontrolle einschließlich Beratung in dem oben [X.] Sinne überschritten hat.
Die gesetzlichen Aufgaben des vorläufigen Sachwalters konnten insoweit auch nicht auf Wunsch der Eigenverwaltung mit ausdrücklicher Zustimmung oder Auftragserteilung durch den vorläufigen [X.] erweitert werden.

(a) Mit Recht hat der vorläufige Sachwalter den ursprünglich von der Schuldn[X.] beabsichtigten Auftrag an ihn
(oder seine Kanzlei), diese Aufgaben entgeltlich für sie zu erledigen, abgelehnt. Ein solcher Vertrag wäre nichtig ge-wesen.
Das ergibt sich aus §
45 Abs.
1 Nr. 1 [X.] und der Insolvenzzweck-70
71
72
-

26

-
widrigkeit derartiger Verträge (vgl. [X.], Beschluss vom 14.
Juli 2016 -
IX
ZB 31/14, [X.], 1543 Rn.
26
ff; [X.], Z[X.] 2015, 2245
ff).

(b) Die Insolvenzordnung sieht nicht vor, dass der
vorläufige Sachwalter weitere Aufgaben aus eigener Kompetenz an sich ziehen oder dass ihm über das Gesetz hinaus weitere Aufgaben übertragen werden können. Die §§
270a und 270b [X.] verweisen lediglich auf §§
274, 275 [X.],
nicht einmal auf [X.] Aufgaben des endgültigen Sachwalters. Dies beruht allerdings im [X.] darauf, dass diese Aufgaben erst im eröffneten Verfahren anfallen, etwa die Führung der Insolvenztabelle (§
270c Satz 2 [X.]), Fragen der
Erfüllungs-wahl nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§
279 [X.]) und die Geltendma-chung von Ansprüchen, die erst mit der Eröffnung entstehen (§
280 [X.]). Auch die §§
277, 281 bis 285 [X.] betreffen das eröffnete Verfahren.

Im Eröffnungsverfahren kann allerdings das Insolvenzgericht [X.] treffen. Eine solche ist hier, was die Wahrnehmung der arbeitsrechtlichen Sonderaufgaben und die Erstellung des Insolvenzplans betrifft, nicht erfolgt. Die Zulässigkeit des Umfangs solcher Anordnungen kann daher dahinstehen.

(12) §
284 [X.] sieht vor, dass dem Sachwalter von der Gläubigerver-sammlung eine gesonderte Aufgabe übertragen wird, nämlich die Ausarbeitung eines Insolvenzplans,
für die der Sachwalter, anders als der Insolvenzverwalter nach § 218 Abs. 1 [X.], kein eigenes Initiativrecht hat. Diese Möglichkeit kam
auf Vorschlag des Rechtsausschusses des [X.] in das Gesetz (BT-Drucks. 12/7302,
S. 122, 186). An sich obliegt bei der Eigenverwaltung diese Aufgabe allein dem Schuldner.

73
74
75
-

27

-

(a) Die entsprechende Anwendung des § 284 [X.] ist zwar in §§
270a, 270b [X.] für den vorläufigen Sachwalter nicht vorgesehen. Auch gibt es im Eröffnungsverfahren noch keine Gläubigerversammlung.
Andererseits ist es im Regelfall gerade für eine Sanierung in Eigenverwaltung erforderlich, einen In-solvenzplan schon im Eröffnungsverfahren zu erarbeiten, wovon §
270b [X.] im Schutzschirmverfahren zwingend ausgeht. Die Erarbeitung ist in der [X.] auch im Eröffnungsverfahren allein Aufgabe des Schuldners.

Der [X.] hält es aber in entsprechender Anwendung des §
284 Abs.
1 Satz
1 [X.] für zulässig, dass der vorläufige Sachwalter wirksam beauftragt wird, einen Insolvenzplan zu erarbeiten. Da der Schuldner in seinen
Rechten in der Eigenverwaltung nicht beeinträchtigt werden darf, ist hierfür stets die Zu-stimmung des Schuldners erforderlich, außerdem der ausdrückliche Auftrag des vorläufigen Gläubigerausschusses. Dieser tritt hier zur Wahrnehmung der Be-lange der Gläubiger an die Stelle der noch nicht existierenden Gläubigerver-sammlung. Die so übertragene Aufgabe ist eine solche des vorläufigen Sach-walters, die er
in Ausübung seines Amtes
wahrnimmt. Die Tätigkeit ist aus der Masse mit einem Zuschlag zu vergüten.

(b) Ein solcher Auftrag ist dem vorläufigen Sachwalter hier allerdings nicht erteilt worden. Seine Tätigkeit hatte sich deshalb insoweit auf eine Über-wachung, Kontrolle und begleitende Beratung der Eigenverwaltung zu be-schränken.

(c) Für die Zulässigkeit einer weitergehenden Übertragung von Aufgaben der Eigenverwaltung auf den vorläufigen Sachwalter bietet die Insolvenzord-nung keine Grundlage. Das gilt insbesondere für die hier vorgenommene Über-tragung arbeitsrechtlicher Sonderaufgaben. Der vorläufige Sachwalter hatte 76
77
78
79
-

28

-
sich deshalb auf seine gesetzlichen Aufgaben zu beschränken. Eine Erweite-rung
der Aufgaben, wie sie in der Praxis von
den [X.]) Sachwaltern häufig als notwendig bezeichnet wird, wäre Aufgabe des Gesetzgebers. Sie kann nicht im Wege der Rechtsfortbildung vorgenommen werden, für die es an den erforderlichen Grundlagen fehlt.

(13) Die Kommunikation mit den Gläubigern rechtfertigt grundsätzlich keinen Zuschlag, sie ist Aufgabe der Eigenverwaltung,
zumal die Zahl der Gläubiger hier nach den Feststellungen des [X.] der Größe des Unternehmens entsprach. Die Abfassung von Schreiben an die Gläubiger ist ebenfalls nicht Aufgabe des vorläufigen Sachwalters, wohl aber kann er diese Schreiben prüfen und im Rahmen seiner Überwachungsaufgaben Änderungen anregen oder den Schuldner im Rahmen seiner Aufgaben
beraten. Die Kon-trollaufgaben in diesem Bereich rechtfertigen einen Zuschlag nur bei außerge-wöhnlichem Zusatzaufwand, der für ein Verfahren dieser Größe nicht erwartbar war. Die Begründung des [X.], eine beratende Tätigkeit des vorläufigen Sachwalters sei nicht erlaubt, trägt die Ablehnung des Zuschlags in dieser Form dagegen nicht.
Eine Beratung ist in dem oben dargelegten Umfang möglich und erforderlich.

(14) Bedenken bestehen,
soweit das Landgericht
dem Amtsgericht fol-gend einen Abschlag für gerechtfertigt anerkannt hat, weil die Schuldn[X.] ei-nen Rechtsanwalt mit insolvenzrechtlicher Expertise hinzugezogen hatte, der für den
vorläufigen Sachwalter eine Arbeitserleichterung begründet habe. Zwar hatte der vorläufige Sachwalter selbst einen solchen Abzug vorgeschlagen. Dieser
ist aber nicht gerechtfertigt. Die Eigenverwaltung setzt eine [X.] Expertise des Schuldners voraus. Ob der Schuldner
oder seine Ge-schäftsführung
sich
diese Expertise
selbst verschaffen oder zu diesem Zweck 80
81
-

29

-
einen
Berater beschäftigen, ist unerheblich
(im Ergebnis ebenso [X.]/
[X.], [X.], 2.
Aufl. §
12 Rn.
17; [X.] in Kübler/Prütting/Bork, [X.], 2015, §
12 [X.] Rn.
31).
Bei der Bemessung der Zuschläge ist stets eine sol-che Expertise der Eigenverwaltung zugrunde zu legen. Auch deshalb und im Hinblick auf die Beschränkung der Tätigkeit auf Prüfungs-
und Überwachungs-aufgaben müssen Zuschläge in der
[X.]) Eigenverwaltung in der
Regel deutlich g[X.]ger ausfallen als im Regelinsolvenzverfahren
([X.], Beschluss vom 21.
Juli 2016
-
IX [X.], aaO
Rn.
81).

III.

Die Entscheidungen des [X.] und des Insolvenzgerichts können damit keinen Bestand haben, soweit sie zum Nachteil des vorläufigen Sachwalters dessen weitergehenden Vergütungsantrag abgewiesen haben. Soweit sie ihm stattgegeben haben, steht das Verschlechterungsverbot einer Aufhebung entgegen. Die Sache ist zur erneuten Entscheidung zurückzuver-weisen (§
577 Abs.
4 Satz
1 ZPO). Dabei macht der [X.] von der Möglichkeit Gebrauch, das Insolvenzgericht erneut mit der Sache zu befassen (vgl. [X.], Beschluss vom 26.
Juni 2014

[X.], [X.], 1432 Rn.
16).

Der weitergehende Antrag auf Festsetzung der Vergütung wird mangels Entscheidungsreife als derzeit unbegründet zurückzuweisen sein, wenn das Insolvenzverfahren noch nicht abgeschlossen i[X.] In diesem Fall ist dem
[X.]n Beteiligten aber bei entsprechender Antragsumstellung ein gegebenenfalls ergänzender Vorschuss zu gewähren bis zur Höhe der voraussichtlichen antei-ligen Vergütung für seine Tätigkeit als vorläufiger Sachwalter. Ist das Verfahren bereits abgeschlossen, hat die weitere Festsetzung im Rahmen
der Festset-82
83
-

30

-
zung der Vergütung des (endgültigen)
Sachwalters zu erfolgen. Ist diese bereits erfolgt, ist eine ergänzende Festsetzung unter Beachtung der dargelegten Maßstäbe durchzuführen. In diesem Fall kann die dort
(zutreffend)
festgestellte Berechnungsgrundlage übernommen werden, die anderenfalls nach den oben dargelegten Maßstäben erst
festzustellen i[X.]
Die Berechnungsgrundlage kann nicht, wie das Beschwerdegericht gemeint hat,
als "unstreitig" behandelt wer-den, sondern ist von Amts wegen festzustellen, gegebenenfalls zu schätzen.

Für die Festsetzung der Auslagenpauschale ist §
12 Abs.
3 [X.] auch beim
vorläufigen
Sachwalter anzuwenden, wie
die Vorinstanzen schon zutref-fend angenommen haben
([X.], Beschluss vom
21.
Juli 2016 -
IX [X.], aaO
Rn.
84).

Kayser
Gehrlein
[X.]

[X.]
Schoppmeyer

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.07.2014 -
7 IN 384/13 -

LG [X.], Entscheidung vom 24.09.2014 -
3 [X.] -

84