Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.07.2016, Az. IX ZB 70/14

IX. Zivilsenat | REWIS RS 2016, 7810

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[X.]:[X.]:[X.]:2016:210716BIXZB70.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX [X.]
vom

21. Juli 2016

in dem
Insolvenzverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] §§ 63, 65; [X.] § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buch[X.] b, § 3 Abs. 1 Buch[X.] b, §§ 10, 11, 12
a)
Dem [X.]) Sachwalter sind die Tätigkeiten zu vergüten, die ihm vom [X.] oder vom Insolvenzgericht und den Verfahrensbeteiligten in wirksamer Weise übertragen worden sind.
b)
Die Vergütung des vorläufigen Sachwalters ist in Anwendung der Vorschriften über die Vergütung des (endgültigen) Sachwalters festzusetzen; die Vorschriften über die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters sind nicht entsprechend anwendbar.
c)
Die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Sachwalters ist die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des (endgültigen) Sachwalters.
d)
Die Vergütung des vorläufigen Sachwalters beträgt im Normalfall 25 v.[X.] der Re-gelvergütung des Insolvenzverwalters.
e)
Die Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Sachwalters erfolgt mit der Fest-setzung der Vergütung des Sachwalters; dem vorläufigen Sachwalter ist nach Er-öffnung auf seinen Antrag ein Abschlag in Höhe der zu erwartenden Vergütung für die Tätigkeit als vorläufiger Sachwalter zu gewähren.
-
2
-

f)
Zu den allgemeinen Grundsätzen für die Bemessung von Zu-
und Abschlägen auf die Regelvergütung des [X.]) Sachwalters.
g)
Zuschläge können insbesondere in Betracht kommen:

bei Unternehmensfortführung

bei begleitenden Bemühungen zur übertragenden Sanierung

bei Zusammenarbeit mit einem eingesetzten vorläufigen Gläubigerausschuss

bei hoher Zahl von Mitarbeitern des fortgeführten Unternehmens

bei Übernahme des Zahlungsverkehrs

bei Überwachung der Vorfinanzierung der Löhne und Gehälter
h)
Der Umstand, dass der Schuldner einen Berater mit insolvenzrechtlicher Expertise als Generalbevollmächtigten bestellt hat, rechtfertigt keinen Abschlag.
i)
Die Bemessung der Zuschläge im Einzelfall ist Aufgabe des Tatrichters, der als Ergebnis einer angemessenen Gesamtwürdigung einen Gesamtzuschlag (oder [X.])
festzulegen hat.
j)
[X.] führt regelmäßig zu deutlich geringeren Zuschlägen als für vergleichbare zuschlagspflichtige Tätigkeitsbereiche des Verwalters im Regelinsolvenzverfahren.
[X.], Beschluss vom 21. Juli 2016 -
IX [X.] -
LG [X.]

[X.]

-

3

-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.],
den Richter
Vill, die Richterinnen
Lohmann, Möhring
und [X.] Schoppmeyer

am
21.
Juli 2016
beschlossen:

Auf die Rechtsmittel des weiteren Beteiligten werden der Be-schluss der 3. Zivilkammer des [X.] vom 30.
September 2014 und der Beschluss des [X.] vom 1.
August 2014 aufgehoben, soweit zum Nach-teil des weiteren Beteiligten erkannt worden i[X.] Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittelverfahren, an das [X.].

Der Gegenstandswert des [X.] wird auf 11.693,82

etzt.

Gründe:

I.

Am 16.
Dezember 2013 stellte die G.

GmbH (nachfolgend: Schuldnerin), die einen Generalbevollmächtigten mit Re-strukturierungs-
und Insolvenzexpertise bestellt hatte, Eigenantrag auf [X.]
-

4

-
nung des Insolvenzverfahrens mit dem Ziel der Anordnung der Eigenverwal-tung, der Einsetzung eines Sachwalters sowie der Bestellung eines vorläufigen Sachwalters bis zur Eröffnungsentscheidung nach §
270a Abs.
1 [X.].

Mit Beschluss vom 23.
Dezember 2013 beauftragte das Amtsgericht den weiteren Beteiligten mit der Erstellung eines Gutachtens zum Insolvenzgrund und zur Beantwortung weiterer Fragen. Der weitere Beteiligte übermittelte das Gutachten mit Schreiben vom 19.
Februar
2014 und rechnete dafür gesondert ab.

Mit Beschluss vom 30.
Dezember 2013 ordnete das Gericht die vorläufi-ge Eigenverwaltung gemäß §
270a [X.] an und bestellte den weiteren Beteilig-ten zum vorläufigen Sachwalter. Es wurde angeordnet, dass für diesen die §§
56-60 [X.] entsprechend gelten. Er wurde damit beauftragt, als [X.] zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliege, ob das schuldnerische Vermögen die Kosten des Verfahrens voraussichtlich decke und welche Aus-sichten für eine Fortführung des Unternehmens bestünden. Weiter wurde ange-ordnet:

"4.
Der vorläufige Sachwalter hat zudem die wirtschaftliche Lage der Schuldnerin zu prüfen und die Geschäftsführung sowie die Ausgaben für die Lebensführung zu überwachen.

Er ist berechtigt, die Wohnung und Geschäftsräume sowie die betrieblichen Einrichtungen der Schuldnerin einschließlich der Nebenräume zu betreten und dort Nachforschungen anzustel-len.

5.
Stellt
der Sachwalter Umstände fest, die erwarten lassen, dass die Fortsetzung der Eigenverwaltung zu Nachteilen für 2
3
-

5

-
die Gläubiger führen wird, so hat er dies unverzüglich dem Gläubigerausschuss und dem Insolvenzgericht anzuzeigen.

6.
Der Sachwalter kann vom Schuldner verlangen, dass alle ein-gehenden Gelder nur vom Sachwalter entgegengenommen und Zahlungen nur vom Sachwalter geleistet werden.

7.

8.
Der Schuldner soll Verbindlichkeiten, die nicht zum [X.] Geschäftsbetrieb gehören, nur mit Zustimmung des Sachwalters eingehen. Auch Verbindlichkeiten, die zum [X.] Geschäftsbetrieb gehören, soll er nicht eingehen, wenn der Sachwalter widerspricht.

9.
Der Schuldner wird ermächtigt, zur Aufrechterhaltung und Fortführung des Geschäftsbetriebs mit Zustimmung des Sachwalters notwenige Masseverbindlichkeiten zu Lasten der späteren Insolvenzmasse zu begründen (analog §§
270a, 22 II, 55 II [X.])

insbesondere mit:
-
den Lieferanten
-
den Leasinggesellschaften
-
den Vertragspartnern von sonstigen Dauerschuldverhältnis-sen
(insbesondere Telekommunikationsunternehmen, Ent-
und Versorgungsunternehmen)
-
externen Dienstleistern, wie z.B. Rechts-
und Unterneh-mensberatung, Betriebswirten, Reinigungskräften
-
Spediteuren

und dadurch jeweils Masseverbindlichkeiten im Rahmen des §
55 II [X.] zu begründen."

Mit Beschluss vom 26.
Februar 2014 eröffnete das Amtsgericht das In-solvenzverfahren, ordnete Eigenverwaltung an und bestellte den weiteren [X.] zum Sachwalter.

Mit Schreiben vom 16.
Mai 2014 beantragte der weitere Beteiligte,
die Vergütung für seine Tätigkeit als vorläufiger Sachwalter auf insgesamt 32.455,54

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6

-
1.069.188,50

v.[X.] der für den Insolvenzverwalter bestimmten Vergütung. Da es sich um ein quantitativ und qualitativ über dem Durchschnitt liegendes Verfahren gehandelt habe, bean-tragte er folgende Zuschläge:

-
Fortführung des Betriebes über acht Wochen: 14
v.[X.]
-
Bemühungen um eine übertragende Sanierung: 10
v.[X.]
-
Zusammenarbeit mit dem eingesetzten vorläufigen Gläubigeraus-schuss: 10
v.[X.]
-
73 Arbeitnehmer: 10
v.[X.]

Wegen der Eigenverwaltung und dem von der Schuldnerin eingesetzten Insolvenzexperten könne andererseits ein Abschlag von 10
v.[X.] vorgenommen werden.
Insgesamt beantragte er einen Zuschlag von 30
v.[X.] und damit insge-samt eine Vergütung von 55
v.[X.] der Regelvergütung des Insolvenzverwalters.

Mit Beschluss vom 1.
August 2014 hat
das Amtsgericht die Vergütung des vorläufigen Sachwalters auf 20.761,72

gesetzt
und den weitergehen-den Antrag zurückgewiesen. Als Berechnungsgrundlage hat es ohne Begrün-dung den vom vorläufigen Sachwalter angesetzten Betrag
übernommen. Die
Regelvergütung hat
es in analoger Anwendung des §
11 [X.]
mit
25
v.[X.] der Regelvergütung des Sachwalters in Höhe von 60
v.[X.] der für den Insolvenz-verwalter bestimmten Vergütung nach §
12 [X.] und damit mit 15
v.[X.] ange-setzt.

Obgleich
es für das Prüfen von Sanierungskonzepten und die Fortfüh-rung des Unternehmens einen Zuschlag abgelehnt
und der Zahl der [X.] und der Gläubiger
hierbei
nur eine geringe Bedeutung beigemessen 6
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-

7

-
hat, hat es wegen des eingesetzten Gläubigerausschusses bei einer Gesamt-betrachtung
unter Berücksichtigung des beantragten Abschlags von 10
v.[X.] einen Zuschlag von insgesamt 20
v.[X.]
gewährt.
Auf der Grundlage der vom vorläufigen Sachwalter angegebenen Berechnungsgrundlage hat es die [X.] des Insolvenzverwalters mit 49.133,77

berechnet, wovon es mit 35
v.[X.] als Vergütung des vorläufigen Sachwalters 17.196,82

gesetzt
hat
sowie Umsatzsteuer hierauf in Höhe von 3.267,40

hat es mit 250

gesetzt.

Die hiergegen vom weiteren Beteiligten erhobene sofortige Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde
verfolgt der weitere Beteiligte seinen Vergütungsfestset-zungsantrag in vollem Umfang weiter.

II.

Die zulässige Rechtsbeschwerde
hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheidungen, soweit diese zum Nachteil des weiteren [X.] erkannt haben, und zur Zurückverweisung
der Sache an das Insol-venzgericht.

1. Das Beschwerdegericht hat gemeint, die Bemessungsgrundlage und die Regelsätze des §
2 [X.] stünden außer Streit. Streit bestehe nur über die Höhe der Regelvergütung und die vorzunehmenden Zu-
und Abschläge.

Die Regelvergütung decke den gesetzlich vorgesehenen Aufgabenbe-reich des vorläufigen
Sachwalters ab
und
stelle eine pauschale Abgeltung des 9
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12
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8

-
Aufwandes dar. Sie betrage 25
v.[X.] der für den Sachwalter geltenden Quote von 60
v.[X.], also insgesamt 15
v.[X.] der Vergütung des Insolvenzverwalters gemäß §
2 Abs.
1 [X.]. Während
§
63 Abs.
3 Satz
2 [X.]
die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters und §
12 Abs.
1 [X.]
die Vergütung des Sachwalters bestimme, werde die Vergütung des vorläufigen Sachwalters über §
270a Abs.
1 Satz
2 [X.] durch die entsprechende Anwendung des §
274 Abs.
1 [X.] geregelt; diese Vorschrift erkläre §
63 Abs.
3 [X.] und über §
65 auch §
12 [X.] für anwendbar. Das habe zur Folge, dass für den vorläufigen Sachwalter die Bestimmungen des §
63 Abs.
3 [X.] und des §
12 Abs.
1 [X.] kombiniert zur Anwendung kämen.

Im Rahmen von §§
10, 3 [X.], die auch von §
270a Abs.
1
Satz
2, §
274 Abs.
1 [X.] in Bezug genommen würden, seien Zu-
und Abschläge auf die Vergütung des vorläufigen Sachwalters nach den Umständen des Einzelfal-les vorzunehmen. Dies habe auf der Grundlage der gesetzlichen und
beschlos-senen Aufgaben des vorläufigen Sachwalters zu erfolgen. Dem vorläufigen Sachwalter oblägen Aufsichts-, Prüf-, Kontroll-
und Überwachungsaufgaben. Er
sei jedoch grundsätzlich kein Leitungs-
und kein Entscheidungsorgan. [X.] könne ihm auch nicht ein allgemeiner Zustimmungsvorbehalt einge-räumt werden. Leitungsaufgaben könnten nur dann begründet werden, wenn man es zuließe, den vorläufigen Sachwalter zu ermächtigen, selbst Massever-bindlichkeiten zu begründen. Das sei jedenfalls vorliegend nicht geschehen. Der vorläufige Sachwalter habe auch nicht die Stellung eines "compliance officers", der Maßnahmen und Strategien zu entwickeln habe, um Gesetzesver-stöße zu verhindern. Dies sei Sache der Eigenverwaltung. Eine beratende Funktion komme nur dem endgültigen Sachwalter im Falle des §
284 Abs.
1 Satz
2
[X.] zu, im Übrigen jedoch nicht. Die Kontroll-
und Überwachungsfunk-tion des vorläufigen Sachwalters lasse sich auch nicht dadurch ausweiten, dass 13
-

9

-
von ihm eine Art von Vorkontrolle der Geschäftsführung und Entscheidungsfin-dung der Eigenverwaltung vorgenommen werde.
Zwar sei eine Überwachung der Eigenverwaltung schon im Entscheidungsprozess notwendig. Eine Ein-flussnahme im Sinne einer Leitung der Eigenverwaltung gehe aber über die Aufgaben
des vorläufigen Sachwalters hinaus. Das Gesetz sehe auch nicht vor, dass dem vorläufigen Sachwalter Aufgaben der Eigenverwaltung übertragen würden. [X.] der vorläufigen Sachwalter Aufgaben wahr, die ihm nicht oblä-gen, erhalte er dafür keine Vergütung.

Danach ergebe sich für den hier nach §
270a [X.] bestellten vorläufigen Sachwalter:

a) Die Einschaltung eines Kanzleikollegen zur Wahrnehmung von [X.] des vorläufigen Sachwalters begründe keinen Zuschlag. Der vorläufige Sachwalter habe die Aufgaben selbst wahrzunehmen.

b) Die Unternehmensfortführung als solche begründe keinen Zuschlag, weil sie für die Eigenverwaltung der typische Normalfall sei. Die Erwirtschaftung eines Umsatzes von 82.600

i-gungsfähig. Die Überwachung der Geschäftsführung sei [X.]. [X.] sei der Zustimmungsvorbehalt in Nummer
9 des [X.] mit zusätzlicher Arbeit verbunden gewesen und zuschlagsfähig, was sich schon aus §
12 Abs.
2 [X.] ergebe. Die Kontrolle der laufenden Bestellungen gehöre zur [X.]. Es sei nicht Aufgabe
des vorläufigen Sachwalters, [X.] für Kunden und Lieferanten zu erstellen. Die Prüfung von Aus-
und [X.] sei nicht Aufgabe des vorläufigen Sachwalters.
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10

-

c) Bemühungen um eine übertragende Sanierung gehörten
nicht zu den Überwachungs-
und Aufsichtsaufgaben des vorläufigen Sachwalters, die [X.] in der übertragenden Sanierung sei Aufgabe der Ge-schäftsführung bzw. Eigenverwaltung. Der vorläufige Sachwalter habe insoweit Aufgaben wahrgenommen, die ihm nicht oblägen. Ebenso gehöre es nicht zu den Aufgaben des vorläufigen Sachwalters, Planungen zur taktischen und per-sonellen Aufstellung des Unternehmens zu plausibilisieren und abzuwägen
oder den Sanierungsprozess und die Lenkung der [X.] aktiv zu begleiten.

d) Soweit durch die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses zusätzlicher Arbeitsaufwand entstanden sei, könne ein Zuschlag gerechtfertigt sein, der allerdings nicht hoch anzusetzen sei, weil der vorläufige [X.] seinerseits Überwachungsaufgaben wahrnehme.

e) Die relativ hohe Beschäftigungszahl rechtfertige keinen
Zuschlag, denn dieser Gesichtspunkt werde bereits über die [X.]. Zu den Kontroll-
und Überwachungsaufgaben gehöre nicht die In-formation der Mitarbeiter.

f) Ein Zuschlag sei gerechtfertigt, weil
der vorläufige Sachwalter den [X.] nach §
275 Abs.
2 [X.] an sich gezogen habe.

g) Soweit die Vorfinanzierung der Löhne und Gehälter durch den [X.] Sachwalter unterstützt
und überwacht worden sei, könne dies einen [X.] rechtfertigen, wenn der Aufwand, wie hier, über das übliche Maß hin-ausgegangen sei.
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h) Die Bestellung eines Generalbevollmächtigten mit insolvenzrechtlicher Expertise durch die Eigenverwaltung habe für den vorläufigen Sachwalter eine Arbeitserleichterung begründet und rechtfertige einen Abschlag.

i) Die nachzuholende Gesamtbetrachtung führe dazu, dass die Vergü-tung auf das zweifache der Regelvergütung festzusetzen sei, was 30
v.[X.] der Vergütung des Verwalters entspreche. Dann komme es nicht darauf an, ob die Zu-
und Abschläge an den 15
v.[X.] der Regelvergütung des vorläufigen Sach-walters oder den 25
v.[X.] der Regelvergütung des [X.] anzusetzen hätten. Im Ergebnis habe die Beschwerde keinen Erfolg, es bleibe bei der Entscheidung des Amtsgerichts nur wegen des Verschlechte-rungsverbots.

2. Demgegenüber meint die Rechtsbeschwerde, die Regelvergütung des vorläufigen Sachwalters ergebe sich nicht durch Kombination der [X.]en von Sachwalter (60
v.[X.]) und vorläufigem Insolvenzverwalter (25
v.[X.] von 60
v.[X.] = 15
v.[X.]), sondern durch die in §
270a Abs.
1 Satz
2 [X.] ange-ordnete entsprechende Anwendung der Vorschriften für den endgültigen Sach-walter, wobei der Vorläufigkeit der Tätigkeit Rechnung zu tragen und der [X.] jedenfalls nicht unter 25
v.[X.], richtigerweise aber mit 30
v.[X.] zu [X.] sei. Eine Regelungslücke,
die durch entsprechende Anwendung der [X.] des §
63 [X.], §
11 [X.] zu schließen sei, liege nicht vor.

Das Beschwerdegericht habe zudem zu Unrecht einzelne Zuschläge versagt, weil es die [X.] bestimmter Umstände grundlegend verkannt habe. Die Betriebsfortführung begründe einen Zuschlag. Sie sei auch 22
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24
25
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12

-
für die vorläufige Insolvenzverwaltung typisch, begründe dort aber gleichwohl einen Zuschlag.

Die Begleitung der Sanierungsbemühungen rechtfertige ebenfalls einen Zuschlag, sie
überschreite nicht die gesetzlichen Aufgaben des vorläufigen Sachwalters. Die Überwachung sei nicht vergangenheits-, sondern zukunftsori-entiert und erfordere eine ständige Diskussion mit der Geschäftsleitung und deren Beratung. Dies ergebe sich aus einem Vergleich mit den Überwachungs-pflichten eines Aufsichtsrates und aus der naturgemäßen Sanierungsausrich-tung von vorläufiger und endgültiger Eigenverwaltung.

3. Die sorgfältig
begründete Beschwerdeentscheidung hält in einigen Punkten rechtlicher Prüfung nicht stand.

a) Die Vorinstanzen haben angenommen, dem vorläufigen Sachwalter stehe ein selbständig zu berechnender Vergütungsanspruch zu. Das ist un[X.]. Der Sachwalter erhält, wenn er als vorläufiger Sachwalter tätig war, einen Zuschlag von 25 v.[X.] auf seine Vergütung, insgesamt also eine [X.] von 85 v.[X.] der Vergütung nach §
2 Abs.
1 [X.]. Die Vergütung wird einheitlich festgesetzt. Zuvor kann der Sachwalter auf Antrag einen [X.] erhalten. Ein Vorschuss ist für die Tätigkeit als Sachwalter unter den Voraussetzungen des §
9 [X.] zu bewilligen, nach Eröffnung des [X.] auf Antrag stets für die [X.] bis
zur Eröffnung. Wird der Sachwalter ausgetauscht oder der vorläufige Sachwalter ausnahmsweise nicht auch zum Sachwalter bestellt, ist seine Vergütung bei Abschluss des Verfahrens anteilig festzusetzen.
Die Feststellung einer abweichenden Berechnungsgrundlage [X.] sich.

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28
-

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-

aa) Die Möglichkeit der Bestellung eines vorläufigen Sachwalters ist durch das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 7.
Dezember 2011 ([X.] I S.
2582) eingeführt worden. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass die Vorteile der Eigenverwaltung zuvor vielfach schon dadurch verloren gegangen seien, dass im Eröffnungsverfahren ein starker [X.]r Verwalter eingesetzt worden sei, dem Schuldner also die Verfügungs-macht über das Unternehmen entzogen worden sei. Um eine solche Vorent-scheidung gegen die Eigenverwaltung zu vermeiden, solle künftig allenfalls ein vorläufiger Sachwalter mit nur den Befugnissen bestellt werden, die auch dem endgültigen Sachwalter im eröffneten Verfahren zustehen (BT-Drucks. 17/5712 S.
39 rechte Spalte). Folgerichtig wurde hinsichtlich der Aufgaben und Befug-nisse des vorläufigen Sachwalters in §
270a Abs.
1 Satz
2, §
270b Abs.
2 Satz
1 [X.] auf die Bestimmungen über die Rechtsstellung und Mitwirkungs-rechte des Sachwalters in §§
274, 275 [X.] verwiesen.

Durch das genannte Gesetz wurde durch Art.
1 Nr.
5 in §
22a
[X.]
die Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschusses vorgesehen. Außerdem wurden verschiedene vergütungsrechtliche Regelungen getroffen: Zum einen in Art.
1 Nr. 7 durch Einfügung eines neuen §
26a [X.] zur Vergütung des [X.] Insolvenzverwalters im nicht eröffneten Verfahren, zum anderen in Art.
2 durch Änderung von §
17 [X.], wo in einem neuen Absatz
2 die Vergütung der Mitglieder des durch dieses Gesetz neu geschaffenen vorläufigen Gläubi-gerausschusses geregelt wurde. Eine Regelung zur gesonderten Vergütung des vorläufigen
Sachwalters wurde nicht vorgesehen.

Die Annahme, der Gesetzgeber habe die Notwendigkeit einer solchen Regelung übersehen oder vergessen, erscheint unter diesen
Umständen wenig wahrscheinlich, weil er sich mit den Aufgaben des vorläufigen Sachwalters in-29
30
31
-

14

-
tensiv befasst hatte. Außerdem hatte er auch im Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 15.
Juli 2013 ([X.]
I S.
2379) keinen Anlass gesehen, eine Regelung zur [X.] des vorläufigen Sachwalters ergänzend zu treffen, obwohl dort in Art.
1 Nr.
12 (§
63 [X.]), 13 (§
65 [X.]),
Art. 4 (Art. 103h EG[X.]),
Art.
5 (§§
3, 11, 13, 17, 19 [X.]) und Art.
9 Satz
2 umfassend neue Regelungen zur Vergü-tung, insbesondere derjenigen des vorläufigen Insolvenzverwalters, vorgesehen worden sind. Wäre der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass für den [X.] Sachwalter die Regelungen für den vorläufigen Verwalter ganz oder teil-weise entsprechend anwendbar sein sollten, hätte es nahegelegen, dies [X.] bei der Neuregelung dieser Vorschriften klarzustellen oder zumindest zu thematisieren. Auch dies ist nicht geschehen. Dies spricht ebenfalls dafür, dass der Gesetzgeber davon ausging, die Vergütung des Sachwalters
ein-schließlich derjenigen des vorläufigen Sachwalters
sei bereits ausreichend ge-regelt, habe aber nichts mit der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters zu tun.

bb) In der Rechtsprechung
der Instanzgerichte
ist umstritten, wie hoch die Regelvergütung des vorläufigen Sachwalters sein soll:

Nach der überwiegend vertretenen
Auffassung beträgt die [X.], wie hier auch die Vorinstanzen angenommen haben, 15
v.[X.] der [X.] des Insolvenzverwalters nach §
2 Abs.
1 [X.] ([X.], [X.], 426; [X.], Z[X.] 2014, 464; [X.], Z[X.] 2014, 2398; [X.], [X.], 694; [X.], Z[X.] 2015, 1639; [X.], [X.], 1796; [X.], Z[X.] 2016, 185; [X.], Z[X.] 2016, 719).
32
33
-

15

-

Nach anderer Auffassung beträgt sie
25
v.[X.] der Vergütung des [X.] (AG
Wuppertal, [X.], 541).
Nach einer dritten Auffassung beträgt sie wie beim endgültigen Sachwalter 60
v.[X.] der für den [X.] bestimmten Vergütung ([X.], Z[X.] 2012, 2413; [X.], [X.], 237; [X.], [X.], 1799).

Auch in der Literatur werden alle diese Meinungen -
auch hier mit unter-schiedlichen Begründungen
-
vertreten (vgl. etwa die Nachweise bei [X.], [X.], 757 f; [X.], Z[X.] 2015, 1957 ff). Nach einer dort vertretenen vierten Ansicht fehlt es an einer generalisierenden Betrachtungsmöglichkeit, vielmehr müsse die Lösung im Einzelfall gesucht werden, nämlich durch An-wendung eines angemessenen Stundenhonorars von 500

-[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
12 [X.] Rn.
21
ff).

[X.]) Da die Vergütung des vorläufigen Sachwalters nicht besonders gere-gelt
wurde, ist für ihre
Bestimmung maßgeblich, welche Aufgaben er wahrzu-nehmen hat und welcher anderen vom Gesetzgeber geregelten Tätigkeit dies entspricht. Dies ist nicht nur entscheidend
für die Bestimmung des
richtigen
Regelbruchteils der
in Bezug zu nehmenden Berechnung der
Vergütung des Insolvenzverwalters nach §
2 Abs.
1 [X.], sondern auch für die Bestimmung der Berechnungsgrundlage.

(1) Die Aufgaben und Befugnisse des vorläufigen Sachwalters werden in §
270a Abs.
1 Satz
2 [X.] bestimmt, nämlich durch die Verweisung auf die Vorschriften für den endgültigen Sachwalter in §§
274, 275 [X.]. Diese Verwei-sung gilt auch bei Bestellung eines vorläufigen Sachwalters im Schutzschirm-verfahren nach §
270b Abs.
2 Satz
1 [X.]. Im

hier nicht vorliegenden

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-

16

-
Schutzschirmverfahren kann das Insolvenzgericht zwar nach §
270b Abs.
2 Satz
3
[X.]
außerdem vorläufige Maßnahmen nach §
21 Abs.
1 und
2 (Satz 1) Nrn.
1a, 3 bis 5 [X.] anordnen. Eine wesentliche Ausweitung der Befugnisse des vorläufigen Sachwalters ist damit aber typischerweise nicht verbunden. Insbesondere kann dem Schuldner kein allgemeines Verfügungsverbot (§
21 Abs.
2 Nr.
2, §
270a Abs.
1 Satz
1
Nr.
1, §
270b Abs.
2 Satz
1 [X.]) oder ein allgemeiner Zustimmungsvorbehalt auferlegt werden.

Maßgebend
für die Befugnisse
ist
vielmehr im Wesentlichen die Verwei-sung auf §§
274, 275 [X.], also die allgemeinen Aufgaben und Befugnisse des (endgültigen)
Sachwalters. Dem entspricht die bereits angesprochene Geset-zesbegründung, wonach allenfalls ein vorläufiger Sachwalter mit den [X.] bestellt werden soll, die dem Sachwalter bei der Eigenverwaltung im eröff-neten Verfahren zustehen (BT-Drucks. 17/5712 S.
39 rechte Spalte). Daraus ergibt sich, dass Aufgaben und Befugnisse des vorläufigen Sachwalters mit denjenigen des (endgültigen) Sachwalters übereinstimmen, jedenfalls strukturell ohne weiteres vergleichbar sein sollten.

Gemäß §
274 Abs.
1 [X.] gelten für den Sachwalter unter anderem die §§
63
bis 65 [X.] entsprechend. Eine Regelung für den Sachwalter selbst ist dort nicht vorhanden. Von der Ermächtigung des §
65 [X.] hat aber der [X.] in §
12 [X.] für den Sachwalter Gebrauch gemacht. Also ist §
12 [X.] für den vorläufigen Sachwalter entsprechend anzuwenden.
Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der auf den vorläufigen Sachwalter die Vorschriften über den Sachwalter entsprechend angewandt wissen wollte (BT-Drucks. 17/5712 [X.]).
38
39
-

17

-

(2) Eine zusätzliche
entsprechende Anwendung zunächst von §
11 [X.] aF, später von §
63 Abs.
3 [X.] nF, §
11 [X.] nF hinge davon ab, ob die Tätigkeit des vorläufigen Sachwalters der des vorläufigen Verwalters in ei-nem Maße vergleichbar ist, dass eine entsprechende Anwendung dieser [X.] geboten wäre. Dies ist nach dem ausdrücklichen Willen des [X.] nicht der Fall.
Eine entsprechende Anwendung scheidet aus (so im Er-gebnis auch Budnik, [X.], 247, 249
f; [X.], Z[X.] 2016, 1, 11).

(a) Bei der Neuregelung der Vergütung des [X.] durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte
vom 15.
Juli 2013 ([X.]
I S.
2379)
ist der Rechtsausschuss des [X.] davon ausgegangen, dass zwischen der Tätigkeit des vorläufigen Verwalters und derjenigen des endgültigen Verwalters keine Strukturgleichheit bestehe, weshalb die Vergütungen jeweils isoliert zu betrachten und aus sich heraus zu bewerten seien. Ein Gleichlauf der Vergü-tungen von vorläufigem und endgültigem Verwalter sei nicht sachgerecht. Zur Ermittlung der Vergütung müsse zwischen den unterschiedlichen Schwerpunk-ten ihrer Tätigkeit differenziert werden. Der vorläufige Verwalter sichere die Masse, der endgültige Verwalter verwerte sie (BT-Drucks. 17/13535 S.
31
rech-te Spalte).

Ein derartiger Unterschied ist bei der Tätigkeit des vorläufigen und des endgültigen Sachwalters nicht vorhanden. Im Gegenteil
sollten

wie ausge-führt

nach dem Willen des Gesetzgebers dem
vorläufigen Sachwalter jeden-falls strukturell dieselben Aufgaben und Befugnisse zustehen wie dem endgülti-gen Sachwalter.
40
41
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18

-

Dem vorläufigen Sachwalter kommt vor allem nicht die Befugnis zu, die Masse selbst zu sichern. Er hat vielmehr nach §
274 Abs.
2 [X.] wie der end-gültige Sachwalter die wirtschaftliche Lage des Schuldners zu prüfen und die Geschäftsführung sowie die Ausgaben für die Lebensführung zu überwachen. Stellt er Umstände fest, die erwarten lassen, dass die Festsetzung der Eigen-verwaltung zu Nachteilen für die Gläubiger führen würde, so hat er dies gemäß §
274 Abs.
3 Satz
1 [X.] lediglich unverzüglich dem [X.]) [X.] und dem Insolvenzgericht anzuzeigen. Ist ein (vorläufiger) Gläubi-gerausschuss nicht bestellt, so hat er an dessen Stelle die Insolvenzgläubiger, die Forderungen angemeldet haben, und die absonderungsberechtigten Gläu-biger zu unterrichten. Wie die zuletzt genannte Verpflichtung nach §
274 Abs.
3 Satz
2 [X.] im Eröffnungsverfahren zu handhaben ist, wo Forderungen noch nicht angemeldet und Absonderungsrechte als solche noch nicht entstanden sind, bedarf hier keiner Vertiefung. Jedenfalls hat der vorläufige Sachwalter ebenso wie der endgültige Sachwalter keine eigenen Eingriffs-
und [X.]. Er ist beschränkt auf die Überwachung der Geschäftsführung des Schuldners. Die Aufgaben von vorläufigem und endgültigem Sachwalter sind daher im Grundsatz identisch, mögen sie sich auch im Laufe des Verfahrens, in denen sich auch die Aufgaben des eigenverwaltenden Schuldners ändern, un-terschiedlich ausprägen und sich die Überwachungstätigkeit im eröffneten [X.] auf andere Vorgänge als im Eröffnungsverfahren beziehen.

(b) Allerdings gibt es auch Unterschiede. Der endgültige Sachwalter hat zusätzliche Aufgaben,
etwa nach §
270c Satz
2 [X.] die Insolvenztabelle zu führen. Nach §
279 [X.] hat er bei
gegenseitigen Verträgen seine Zustimmung zur Ausübung der Rechte nach §§
103 bis 128 [X.] durch den Schuldner zu prüfen und sie gegebenenfalls zu erklären sowie nach §
280 [X.] Haftungs-
43
44
-

19

-
und Anfechtungsansprüche für die Masse geltend zu machen. Zudem hat er weitere Aufgaben nach §§
277, 281 bis 285 [X.]. Der vorläufige Sachwalter hat demgegenüber im Fall des -
hier nicht einschlägigen
-
Schutzschirmverfahrens die unverzügliche Anzeigepflicht bei Eintreten der Zahlungsunfähigkeit nach §
270b Abs.
4 Satz
2 [X.]. Das setzt die fortlaufende Kontrolle der [X.] voraus. Eigene Eingriffsmöglichkeiten hat der vorläufige Sachwalter aber wiederum nicht. Es bleibt deshalb bei der
auch
tatsächlich zutreffenden An-nahme des Gesetzgebers, dass die Befugnisse des
vorläufigen
Sachwalters, auch wenn sie hinter denjenigen des Sachwalters zurückbleiben,
strukturell [X.] sind. Allerdings können die Aufgaben des vorläufigen Sachwalters um-gekehrt gerade im Eröffnungsverfahren besonders viel Arbeitsaufwand erfor-dern (vgl. z.B. HmbKomm-[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
12 [X.] Rn.
15 ff).

(c) Auch aus der Anordnung des Insolvenzgerichts bei Bestellung des weiteren Beteiligten ergeben sich keine Aufgaben und Befugnisse, die Masse aus eigener Zuständigkeit zu sichern. Ihm werden vielmehr auch hier lediglich Überprüfungs-, Überwachungs-
und Nachforschungsaufgaben (Nr.
4) sowie Mitteilungspflichten (Nr. 5) auferlegt.

Im Übrigen wurden die Regelungen des §
275 [X.] inhaltlich wiederholt (Nr. 6, 7). Außerdem wurde die Schuldnerin ermächtigt, mit Zustimmung des Sachwalters bestimmte Masseverbindlichkeiten zu begründen, was auf eine analoge Anwendung des §
270a [X.] (gemeint war eventuell §
270b Abs.
3 [X.]) gestützt wurde. Ob dies so möglich war, kann dahinstehen. Die Frage ist ungeklärt. Auch hierdurch wurde der vorläufige Sachwalter jedenfalls nicht selbst zu Sicherungsmaßnahmen berechtigt, sondern nur zu [X.]. Sie dienten zwar letztlich
auch
der
möglichen
Unterbindung von [X.]. Entscheidend ist strukturell aber die Überwachungsaufgabe;
45
46
-

20

-
die Entscheidungsbefugnis, die fraglichen Geschäfte überhaupt abzuschließen, blieb beim eigenverwaltenden Schuldner.

(d) Einem vorläufigen Insolvenzverwalter obliegt, unabhängig von den
im Einzelfall ergangenen Anweisungen, bereits kraft seiner Funktion als originäre Pflicht die Sicherung und Erhaltung des [X.]. Kernaufgabe jedes vorläufigen Insolvenzverwalters ist damit auch die Überwachung des Schuldners ([X.], Urteil vom 5.
Mai 2011 -
IX ZR 144/10, [X.]Z 189, 299 Rn.
49). Daraus lässt sich aber nur ableiten,
dass ein vorläufiger [X.] auch Befugnisse hat, die einem vorläufigen Sachwalter zukommen. [X.] trifft dies jedoch nicht zu. Bei
beantragter Eigenverwaltung darf gemäß §
270a Abs.
1 Satz
2, §
270b Abs.
2 Satz
1 [X.] gerade kein vorläufiger Insol-venzverwalter bestellt werden. Anliegen des Gesetzgebers war es, auf diese Weise für den Schuldner den Weg zur Eigenverwaltung attraktiver zu machen. Dieser sollte nicht mehr von einem frühzeitigen Insolvenzantrag mit Antrag auf Eigenverwaltung dadurch
abgeschreckt werden, dass er damit rechnen muss, dass das Gericht seinen
Antrag auf Eigenverwaltung ablehnt,
einen Insolvenz-verwalter bestellt und ein Insolvenzverfahren eröffnet (vgl. BT-Drucks. 17/5712,
S.
39
f). Dieses zentrale Anliegen des Gesetzgebers kann nicht dadurch [X.] werden, dass nun angenommen wird, in Wahrheit sei der vorläufige Sachwalter doch nichts anderes als ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit ledig-lich anderer Bezeichnung.

(e) Die Höhe der Vergütung für die Tätigkeit
des vorläufigen Sachwalters kann allerdings nicht unverändert aus §
12 [X.] entnommen werden. Zum einen bestehen schon in zeitlicher Hinsicht erhebliche Unterschiede. Das eröff-nete Verfahren dauert stets länger als das Eröffnungsverfahren. Allerdings ist
der Unterschied bei der Eigenverwaltung signifikant geringer als beim Regelin-47
48
-

21

-
solvenzverfahren. Der Senat geht davon aus, dass ein Eröffnungsverfahren bei beantragter Eigenverwaltung regelmäßig -
wie auch im vorliegenden Fall
-
bis maximal drei Monate dauert, während das eröffnete Verfahren binnen sechs bis neun Monaten abgeschlossen werden kann (vgl. etwa Budnik, [X.], 247, 250). In der vierten Auflage der Studie der [X.] ([X.]) vom März 2016 (abrufbar im [X.]) wird berichtet, dass die [X.] bei der Eigenverwaltung zwar ansteigt, nun aber im Durchschnitt bei 6 bis 7 Monaten von der Eröffnung bis zur Aufhebung des Verfahrens liegt. Der Anteil des Eröffnungsverfahrens am [X.] ist damit deutlich höher als im Regelinsolvenzverfahren.

Hinzu kommt, dass -
wie oben dargestellt
-
die Aufgaben des endgültigen Sachwalters umfangreicher sind, insbesondere im Hinblick auf §
270c Satz
2 und §§
276a bis 285 [X.] (vgl. dazu etwa [X.], [X.], 757, 759). [X.] bringt es das auf Sanierung des Schuldners ausgerichtete Verfahren mit sich, dass wesentliche Teile der Sachwaltertätigkeit schon im [X.] geleistet werden müssen ([X.], [X.], 237, 238), vor allem bei Vorbereitung eines Insolvenzplans (Budnik, [X.], 247, 249). Insgesamt erscheint es danach angemessen, die Vergütung des vorläufigen Sachwalters anteilig mit 25
v.[X.] der Vergütung des Insolvenzverwalters nach §
2 Abs. 1 [X.] zu bemessen (vgl. [X.], Beschluss vom 24.
Juni 2003 -
IX
ZB 453/02, [X.], 1759; vom 13.
Juli 2006 -
IX
ZB 104/05, [X.]Z 168, 321 Rn.
18; vom 15.
November 2012 -
IX
ZB 130/10, [X.]Z 195, 336 Rn.
39
f). Dem möglichen Mehraufwand des vorläufigen Sachwalters im Schutzschirmverfahren ist [X.] durch einen Zuschlag Rechnung zu tragen.

(3) Verbleibt es für die Vergütung des vorläufigen Sachwalters bei der Anwendung des §
12 [X.], sind Abweichungen, was die Feststellung der Be-49
50
-

22

-
rechnungsgrundlage betrifft, nicht erforderlich. Sie ist mit derjenigen des end-gültigen Sachwalters identisch. Diese bestimmt sich gemäß §
10 [X.]
grund-sätzlich
nach den Bestimmungen für den Insolvenzverwalter in §
1 [X.].
In-wieweit im Hinblick auf die Eigenverwaltung des Schuldners
und die diesem obliegenden Aufgaben, etwa
bei der Verwertung,
Ausnahmen zu machen sind, bedarf hier keiner Erörterung (vgl. zur Problematik etwa [X.], aaO S.
7 ff, 9
ff).

Der zahlreichen aus §
11 Abs. 1, 3, 4 [X.]
nF, §
63 Abs. 3 Sätze 1 bis 3 [X.]
nF
folgenden Abweichungen bedarf es ebenso
wenig wie der Korrek-turmöglichkeit nach §
63 Abs. 3 Satz 4 [X.]
nF, §
11 Abs.
2 [X.]
nF. Im [X.] auf die strukturell wesentlich kürzere Verfahrensdauer des Insolvenzver-fahrens in Fällen der Eigenverwaltung ist dies sachgerecht und dem (vorläufi-gen) Sachwalter auch zumutbar. Das Vergütungsfestsetzungsverfahren
wird dadurch wesentlich vereinfacht und erleichtert. Zur Folge hat dies unter ande-rem, dass Gegenstände, an denen Aus-
und Absonderungsrechte bestehen, grundsätzlich
in gleicher Weise
wie beim (endgültigen) Verwalter zu [X.] sind, ebenso Ansprüche, die erst bei Eröffnung entstehen, etwa
Anfech-tungsansprüche.

dd) Zwar sehen weder die Insolvenzordnung noch die Insolvenzrechtli-che Vergütungsverordnung einen gesonderten Anspruch des vorläufigen Sachwalters auf Vergütung vor. Selbstverständlich ist er aber für die Tätigkeit, für die er bestellt wurde, angemessen zu entlohnen. Die gesetzlichen Bestim-mungen der Vergütung des vorläufigen und des
endgültigen Sachwalter sind am Maßstab des Art.
12 Abs.
1 GG zu messen. Deshalb sind der
über §
270a Abs.
1 Satz
2, §
270b Abs.
2 Satz
1, §
274 Abs.
1 [X.]
entsprechend für den Sachwalter
anwendbare §
63 Abs.
1 [X.] sowie §
12 [X.] so
auszulegen, 51
52
-

23

-
dass auch die dem
vorläufigen Sachwalter zustehende Vergütung insgesamt
einen
seiner Qualifikation und seiner Tätigkeit angemessenen Umfang hat
(vgl. [X.], Beschluss vom 13.
März 2008 -
IX ZB 63/05, [X.], 976 Rn.
11; vom 5.
März 2015 -
IX ZB 48/14 Rn.
3; nur teilweise abgedruckt in [X.] 2015, 368).

Die Anwendung dieser Grundsätze und des §
12 [X.] machen
es aber nicht erforderlich, dem vorläufigen Sachwalter einen gesondert festzusetzenden
Anspruch zuzubilligen, wenn er -
wie dies in aller Regel geschieht
-
auch zum endgültigen Sachwalter bestellt worden i[X.] Dann wird
seine Vergütung als [X.]r Sachwalter
mit der Vergütung des (endgültigen) Sachwalters gemäß §
64 Abs. 1 [X.], §
8 [X.] durch einen Zuschlag von 25
v.[X.] zur Vergütung des endgültigen Sachwalters
festgesetzt. Hinzu kommen gegebenenfalls auch hinsichtlich der Tätigkeit des vorläufigen Sachwalters Zu-
und Abschläge, die wegen der einheitlichen Berechnungsgrundlage in gleicher
Weise
wie beim Sachwalter berechnet werden können.
Ob die zuschlagsbegründende Tätigkeit in der [X.] der
vorläufigen Sachwaltung
oder im eröffneten Verfahren erbracht wurde, ist dann unerheblich. Dasselbe gilt, wenn sie teils im [X.], teils danach erbracht wurde.

ee) Bis zur Festsetzung der Vergütung des Sachwalters kann bei länge-rer Dauer des Verfahrens jederzeit gemäß §§
10, 9 [X.] ein Vorschuss bean-tragt und bewilligt werden.
Diesen kann zwar der (vorläufige)
Sachwalter, wenn er sich nicht die Kontoführung nach §
275 Abs. 2 [X.] vorbehalten hat (vgl. [X.]/[X.], [X.], §
12 Rn.
19), nicht selbst der Masse entnehmen (vgl. §
9 [X.]).
Der eigenverwaltende Schuldner muss ihn aber auszahlen.
Wird der vorläufige Sachwalter oder der endgültige Sachwalter vorzeitig abgelöst,
bemisst sich seine Vergütung anteilig. Wird das Verfahren nicht
eröffnet, ist 53
54
-

24

-
§
26a [X.] analog anzuwenden. Wird der vorläufige Sachwalter [X.] nicht als endgültiger Sachwalter bestellt, hat er Anspruch auf anteilige [X.],
hier
für seine Tätigkeit bis zur Eröffnung.
§
9 [X.] ist so auszulegen, dass der vorläufige Sachwalter bei Eröffnung in jedem Fall einen Vorschuss beanspruchen kann, ohne dass es auf einen [X.]ablauf von sechs Monaten an-kommt.

b) Wie das Beschwerdegericht zutreffend gesehen hat, sind auf die Re-gelvergütung des vorläufigen Sachwalters nach Maßgabe der Umstände des Einzelfalles Zu-
und Abschläge vorzunehmen. Maßgebend ist hierfür, soweit einschlägig, der über §
10 [X.] anwendbare §
3 [X.]. Anders als bei §
13 Abs.
2 [X.] in der bis zum 30.
Juni 2014 geltenden Fassung ist die Anwend-barkeit dieser Vorschrift nicht ausgeschlossen. Wie schon der Wortlaut des auch hier anwendbaren §
12 Abs.
1 [X.] zeigt, handelt es sich bei dem dort festgesetzten "Regelsatz"
nicht um eine unveränderbare Größe.
§
12 Abs.
2 [X.] macht
zusätzlich durch das Wort "insbesondere" klar, dass dort nur er-gänzend zu §
3 Abs.
1 [X.] ein Regelzuschlag geschaffen wurde, der andere Zu-
und Abschläge nicht ausschließt.

[X.] Kriterium für die Gewährung von Zu-
und Abschlägen ist der im Verhältnis zu den in jedem Verfahren zu erfüllenden gesetzlichen [X.] des [X.]) Sachwalters gestiegene oder geminderte Arbeitsaufwand (vgl. [X.], Beschluss vom 11.
Mai 2006 -
IX ZB 249/04, [X.], 1204 Rn.
11; vom 26.
Februar 2015 -
IX ZB 34/13, Z[X.] 2015, 765 Rn.
7; [X.] Rspr.).

aa) Das die Vergütung festsetzende Gericht kann für einzelne Zu-
und Abschlagstatbestände zunächst gesonderte Zu-
und Abschläge ansetzen. Eine solche Vorgehensweise ist jedoch nicht zwingend erforderlich. Maßgebend ist 55
56
57
-

25

-
für den Gesamtzuschlag oder [X.] eine im Ergebnis angemessene Gesamtwürdigung. Dieser vorausgehen muss in jedem Fall eine genaue Über-prüfung und Beurteilung aller in Frage kommenden Zu-
und Abschlagstatbe-stände, insbesondere der vom [X.]) Sachwalter beantragten Zuschläge ([X.], Beschluss vom 15.
Mai 2006 aaO; [X.] Rspr.).
Die
Überprüfung
und ihr Ergebnis
hat in der Begründung der Vergütungsfestsetzung entsprechenden Ausdruck zu finden. Auf die Gesamtwürdigung kann schon deshalb nicht ver-zichtet werden, weil sich viele in Betracht kommende Zu-
und Abschlagstatbe-stände überschneiden ([X.], Beschluss vom 15.
Mai 2006, aaO Rn.
12; [X.]
Rspr.; a.[X.], [X.], 211, 213).

Zuzuerkennende Zuschläge erhöhen den Regelbruchteil um den Vomhundertsatz, der als Zuschlag gewährt wird (vgl. [X.], Beschluss vom 18.
Dezember 2003

[X.], [X.], 585
ff; vom 27.
September 2012

[X.], Z[X.] 2013, 840 Rn.
13 mwN; [X.] Rspr.).
Belasten erschweren-de Zustände den vorläufigen Sachwalter in gleicher Weise, wie sie den endgül-tigen Sachwalter beschweren würden, wenn erst er diese Aufgabe hätte [X.] müssen, sind die deswegen zu gewährenden Zuschläge, da die Be-rechnungsgrundlage übereinstimmt, in gleicher Höhe zu gewähren (vgl. [X.], Beschluss vom 4.
November 2004
[X.], [X.], 2448; vom 1.
März 2007
IX [X.], Z[X.] 2010, 1855 Rn.
12).

Eine Bindung an Faustregeltabellen
besteht nicht ([X.], Beschluss vom 1.
März 2007, aaO Rn.
7; vom 22.
März 2007
[X.], [X.], 370; [X.] Rspr.). Entscheidungen anderer Gerichte in vergleichbaren Fällen können aber
eine
Orientierungshilfe bieten ([X.], Beschluss vom 1.
März 2007, aaO).
58
59
-

26

-

Die Bemessung der Zu-
und Abschläge ist auch beim [X.]) Sachwalter Aufgabe des Tatrichters. In der [X.] ist die Bemessung nur daraufhin zu überprüfen, ob sie die Gefahr der Verschiebung von Maßstäben mit sich bringt ([X.] Rspr., vgl. etwa [X.], Beschluss vom 14.
Februar 2008

IX ZB 181/04, [X.], 618 Rn.
3; vom 9.
Oktober 2008

IX ZB 292/04, Z[X.] 2008, 1264 Rn.
3; vom 26.
Februar 2015
IX ZB 34/13, Z[X.] 2015, 765 Rn.
6).

Zu vergüten sind alle Tätigkeiten, die dem [X.]) Sachwalter vom Gesetz selbst oder vom Insolvenzgericht oder den Verfahrensbeteiligten in ge-setzlicher
Weise wirksam übertragen worden sind. Aufgaben, die der (vorläufi-ge) Sachwalter in Überschreitung seiner ihm gesetzlich zukommenden [X.] ausgeübt hat, sind nicht gesetzlich zu vergüten. Der (vorläufige) Sachwalter kann seine Aufgaben nicht eigenmächtig in
zu Lasten der Masse
vergütungs-pflichtiger Weise erweitern
(vgl. [X.],
Beschluss vom 16.
Juni 2005 -
IX
ZB 264/03, [X.], 1372 f; vom 12.
Januar 2006 -
IX
ZB 127/04, [X.], 672, 674).

bb) Die Beurteilung der einzelnen Zu-
und Abschlagstatbestände durch das Beschwerdegericht hält danach der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand:

(1) Den Umstand, dass der vorläufige Sachwalter
teilweise
einen Kanz-leikollegen zur Wahrnehmung seiner Aufgaben als vorläufiger Sachwalter ein-gesetzt hat, rechtfertigt aus den zutreffenden Gründen des [X.] keinen Zuschlag.

60
61
62
63
-

27

-

(2) Hinsichtlich der Unternehmensfortführung in der [X.] der vorläufigen Sachwaltung ist die Beschwerdeentscheidung teilweise rechtsfehlerhaft.

Richtig ist
allerdings die Annahme, dass die Unternehmensfortführung für das Eröffnungsverfahren bei beantragter
Eigenverwaltung typisch ist und den gesetzlichen Regelfall prägt. Das wird von der Rechtsbeschwerde nicht in [X.] gestellt.
Bei Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters ist das Unter-nehmen, das der Schuldner betreibt, allerdings gemäß §
22 Abs.
1 Satz
2 Nr.
2 [X.] in der Regel ebenfalls vorerst fortzuführen. Das gilt aber nur, wenn über-haupt ein Unternehmen vorhanden und dieses noch werbend tätig war. Das ist in Verfahren, in denen keine Eigenverwaltung beantragt wird, nicht der [X.].

Jedenfalls
ist auf die Vergütung des Sachwalters wie des vorläufigen Sachwalters gemäß §
10 [X.]
die Vorschrift des
§
3 [X.] entsprechend an-wendbar, der
in Absatz 1 Buch[X.] b
bei Unternehmensfortführung regelmäßig einen Zuschlag vorsieht, wenn die Masse nicht entsprechend größer geworden i[X.]
Der vorläufige Sachwalter und
der endgültige Sachwalter führen
freilich
das Unternehmen nicht selbst fort, sondern haben die Fortführung durch den Schuldner gemäß §
274 Abs.
2 [X.] lediglich zu überwachen. Nicht anders ist es aber bei dem schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter, der bei Betriebs-fortführung während des Eröffnungsverfahrens grundsätzlich einen
Vergü-tungszuschlag erhält ([X.], Beschluss vom 13.
April 2006
IX ZB 158/05, [X.], 1008, 1009 Rn.
7; vom 26.
April 2007
[X.], [X.], 1330 Rn.
18; vom 9.
Oktober 2008
IX ZB 182/04, Z[X.] 2008, 1265 Rn.
3).
Denn die Begleitung der Unternehmensfortführung kann ähnlich aufwändig sein wie die Unternehmensfortführung selbst (vgl. [X.],
Beschluss vom 13.
April 2006, aaO).
64
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66
-

28

-

Beim [X.]) Sachwalter kann deshalb insoweit nichts anderes [X.], wenn die Überwachung der Betriebsfortführung seine Arbeitskraft in [X.] Umfang in Anspruch genommen hat (vgl. [X.], Beschluss vom 18.
Dezember 2003
[X.], [X.], 518, 521). Das ist nicht der Fall, wenn der Schuldner
in einem durchschnittlichen Verfahren
die Überwa-chung und Kontrolle
jederzeit ermöglicht, die Unterlagen und Daten aufbereitet und vollständig zur Verfügung stellt und jederzeit Auskunft gibt (vgl. [X.]/[X.], Z[X.] 2016, 1, 6
f). Die Information von Kunden und Lieferanten ge-hört dabei nicht zu den Aufgaben des vorläufigen Sachwalters. Sie ist bei der Zuschlagsbemessung nicht berücksichtigungsfähig.
Zu den Aufgaben des ([X.]n) Sachwalters gehört bei der Unternehmensfortführung vor allem die Überwachung der Geschäftsführung, was die dauerhafte und umfassende [X.] in den Prozess der Betriebsfortführung erfordert. Dazu gehört auch die Kontrolle der laufenden Bestellungen.

Voraussetzung eines Zuschlags ist, dass die Masse nicht entsprechend größer geworden i[X.] Nur wenn die Erhöhung der Vergütung durch [X.] aufgrund Fortführung des Unternehmens hinter dem Betrag zurück bleibt, der dem [X.]) Sachwalter bei unveränderter Masse als Zuschlag gebüh-ren würde, ist ihm ein diese Differenz in etwa ausgleichender Zuschlag zu ge-währen ([X.], Beschluss vom 22.
Februar 2007
IX ZB 120/06, [X.], 826 Rn.
5; vom 13.
November 2008
[X.], Z[X.] 2009, 55 Rn.
5; vom 7.
Oktober 2010
[X.], Z[X.] 2010, 2409 Rn.
6; vom 12.
Mai 2011

IX
ZB 143/08, [X.], 1373 Rn.
10; [X.] Rspr.). Dabei ist bei der Höhe des als Vergleichsmaßstab anzusetzenden Zuschlags ohne Massemehrung zu be-rücksichtigen, dass die Überwachungstätigkeit in ihren notwendigen Grund-maßnahmen zur [X.] gehört. Der Zuschlag ist an dem geleisteten 67
68
-

29

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Mehraufwand zu messen und hat die Relation zur Regelvergütung des endgül-tigen Sachwalters auch in zeitlicher Hinsicht zu beachten. Der in der [X.] der Unternehmensfortführung erwirtschaftete Umsatz ist dagegen, entgegen der Auffassung des [X.], allenfalls von ganz untergeordneter Be-deutung.

Bei der Frage, ob die Masse im Sinne des §
3 Abs.
1 Buch[X.]
b [X.] nicht entsprechend größer geworden ist, ist gemäß §
10 [X.], §
1 Abs.
2 Nr.
4 Satz
2 Buch[X.]
b [X.] maßgebend, dass
bei der Berechnungsgrundlage nur der Überschuss anzusetzen ist, der bei der Unternehmensfortführung erzielt wurde.

(3) Den mit dem Zustimmungsvorbehalt in Nr.
9 des Beschlusses vom 30.
September 2013 verbundenen [X.] hat das Beschwerdege-richt ungeachtet der Frage der Rechtmäßigkeit
dieser Anordnung, die der [X.] Sachwalter unterstellen durfte
(vgl. [X.], Beschluss vom 16.
Juni 2005 -
IX
ZB 264/03, [X.], 1372, 1373; vom 12.
Januar 2006 -
IX
ZB 127/04, [X.], 672, 674), zutreffend als zuschlagsverpflichtend angesehen. Bei der Hö-he des hierfür anzusetzenden Zuschlags ist zu berücksichtigen, dass auch in-soweit lediglich Kontroll-
und Überwachungsfunktionen ausgeübt werden, die Geschäftsführung selbst aber bei der Eigenverwaltung liegt. Diese Aufgabe des [X.]) Sachwalters gehört nicht zu den in der Insolvenzordnung vorgese-henen [X.]n. Sie gehört aber im weitesten Sinne zur Unternehmens-fortführung. Auch dies zeigt, dass für die Unternehmensfortführung ein [X.] gerechtfertigt
sein kann, im vorliegenden Fall auch tatsächlich geboten i[X.]
69
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30

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(4) Für die Bemühungen um die übertragende Sanierung hat das Be-schwerdegericht zu Unrecht einen Zuschlag versagt. Allerdings gehört es nicht zu den Aufgaben des vorläufigen Sachwalters, in eigener Zuständigkeit die Möglichkeit übertragender Sanierungen zu analysieren. Das ist Aufgabe der Eigenverwaltung.

Die von der Eigenverwaltung ausgearbeiteten Szenarien zur Fortführung des Geschäftsbetriebs hatte der vorläufige Sachwalter aber auf ihre Durchführ-barkeit und die
Auswirkungen auf die Quotenerwartung der Gläubiger zu über-prüfen. Es war nicht seine Aufgabe, selbst Planungen zur taktischen und per-sonellen Aufstellung des Unternehmens zu entwerfen, wohl aber, derartige Pla-nungen der Eigenverwaltung im Rahmen seiner Kontrolle zu plausibilisieren und abzuwägen.

Der (vorläufige) Sachwalter hat die Eigenverwaltung
des Schuldners
im Rahmen seiner Überwachungs-
und Kontrolltätigkeit entgegen der Auffassung des [X.] beratend zu begleiten. Dies ist nicht dahin zu verste-hen, dass er anstelle der Eigenverwaltung den Sanierungsprozess lenken darf. Er darf sich aber umgekehrt nicht darauf beschränken, von der Eigenverwaltung vorgelegte und abgeschlossen erarbeitete Konzepte nachträglich zu billigen oder im Rahmen
seiner Überwachungstätigkeit zu verwerfen. Eine solche [X.] würde dem Sanierungsprozess
schwerwiegend
schaden. Er muss vielmehr beratend in dem Sinne tätig werden, dass er
sich rechtzeitig in die Er-arbeitung der Konzepte einbinden lässt und rechtzeitig zu erkennen gibt, wel-che
erwogenen
Maßnahme nach seiner Auffassung möglich und welche
geprüf-ten
Wege gangbar sind.

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73
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31

-

Die Überwachungsaufgabe kann nicht nachlaufend wahrgenommen werden. Das wäre mit dem [X.] und der Eilbedürftigkeit des [X.]s unvereinbar. Die Überwachungsfunktion hat zukunftsorientiert zu erfol-gen.

Die übertragende
Sanierung ist freilich nur eine der Möglichkeiten der Sanierung, die ihrerseits selbst Zweck jeglichen
Insolvenzverfahrens in Eigen-verwaltung i[X.] Bei der Höhe des Zuschlags ist das angemessen zu [X.].

(5) Für die Zusammenarbeit mit dem eingesetzten vorläufigen Gläubi-gerausschuss und
dem
dadurch erforderlich gewordenen zusätzlichen Arbeits-aufwand für Kommunikation und Abstimmung hat das Beschwerdegericht [X.] einen Zuschlag für gerechtfertigt gehalten. Ein vorläufiger [X.] nach §
22a [X.] muss nicht in allen Verfahren bestellt werden. Ist er bestellt, verursacht er dem vorläufigen Sachwalter Mehraufwand. Andererseits vermag er auch den vorläufigen Sachwalter zu entlasten, weil er seinerseits Überwachungsfunktionen gemäß §
69 [X.] und Aufgaben insbesondere nach §§
56a, 270 Abs.
3 [X.] und im
hier allerdings nicht einschlägigen
Schutz-schirmverfahren nach §
270b Abs.
4 Satz
1 Nr.
2 [X.] hat
(vgl. [X.]/[X.], Z[X.] 2016, 1, 6).
Ein möglicher Zuschlag wird deshalb geringen Um-fang haben.

(6) Eine hohe Zahl der Mitarbeiter kann, anders als das Beschwerdege-richt meint, ebenfalls einen Zuschlag rechtfertigen, wenn damit ungewöhnlicher, über das Übliche hinausgehende Arbeitsaufwand in der Überwachungstätigkeit verbunden war. Allerdings kann auch dieser Aufwand schon im Rahmen des [X.] der Unternehmensfortführung berücksichtigt werden.

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32

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Zutreffend hat das Beschwerdegericht gesehen, dass die Abhaltung von Mitarbeiterversammlungen oder das Entwerfen und Versenden von [X.] an die Mitarbeiter nicht Aufgabe des vorläufigen Sachwalters sind. Er hat auch insoweit lediglich Überwachungsaufgaben.

(7) Zutreffend hat das Beschwerdegericht gesehen, dass der vorläufige Sachwalter einen Zuschlag verlangen kann, weil er den Zahlungsverkehr nach §
275 Abs.
2 [X.] und Nr.
6 des Beschlusses vom 30.
Dezember 2013 an sich gezogen und die Verantwortung hierfür im Rahmen der Unternehmensfortfüh-rung übernommen hat.
Auch dies ist allerdings Teil der Unternehmensfortfüh-rung. Es kann
schon
in dem hierfür zu gewährenden Zuschlag mitberücksichtigt werden.

(8) Schließlich hat das Beschwerdegericht zu Recht die Unterstützung (im Sinne einer begleitenden Kontrolle) und Überwachung bei der [X.] und Gehälter durch den vorläufigen Sachwalter für [X.] angesehen, weil diese
nach den Feststellungen des [X.] erheblich über das übliche Maß hinausgegangen sind. Auch dieser [X.] kann wiederum schon
bei einem Zuschlag für die Begleitung und Über-wachung der Unternehmensfortführung berücksichtigt werden.

(9) Bedenken bestehen, soweit das Landgericht
dem Amtsgericht fol-gend einen Abschlag für gerechtfertigt anerkannt hat, weil die Schuldnerin ei-nen Generalbevollmächtigten mit insolvenzrechtlicher Expertise angestellt [X.], der für den vorläufigen Sachwalter eine Arbeitserleichterung begründet ha-be. Zwar hatte der
vorläufige Sachwalter selbst einen solchen Abzug [X.]. Dieser
ist aber nicht gerechtfertigt. Die Eigenverwaltung setzt selbst-78
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33

-
verständlich eine insolvenzrechtliche Expertise des Schuldners voraus. Ob der Schuldner
oder seine Geschäftsführung
sich
diese Expertise
selbst verschaffen oder zu diesem Zweck einen
Berater anstellen, dem sie
Generalvollmacht ertei-len, ist unerheblich
(im Ergebnis ebenso [X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl. §
12 Rn.
17; [X.] in Kübler/Prütting/Bork, [X.], 2015, §
12 [X.] Rn.
31).
Bei der Bemessung der Zuschläge ist stets eine solche Expertise der Eigenverwaltung zugrunde zu legen. Auch deshalb und im Hinblick auf die Beschränkung der Tätigkeit auf Prüfungs-
und Überwachungsaufgaben müssen Zuschläge in der
[X.]) Eigenverwaltung in der
Regel deutlich geringer ausfallen als im Regelinsolvenzverfahren.

III.

Die Entscheidungen des [X.] und des Insolvenzgerichts können damit keinen Bestand haben, soweit sie zum Nachteil des vorläufigen Sachwalters dessen weitergehenden Vergütungsantrag abgewiesen haben. Soweit sie ihm stattgegeben haben, steht das Verschlechterungsverbot einer Aufhebung entgegen. Die Sache ist zur erneuten Entscheidung zurückzuver-weisen (§
577 Abs.
4 Satz
1 ZPO). Dabei macht der Senat von der Möglichkeit Gebrauch, das Insolvenzgericht erneut mit der Sache zu befassen (vgl. [X.], Beschluss vom 26.
Juni 2014

[X.], [X.], 1432 Rn.
16).

Der weitergehende Antrag auf Festsetzung der Vergütung wird mangels Entscheidungsreife als derzeit unbegründet zurückzuweisen sein, wenn das Insolvenzverfahren noch nicht abgeschlossen i[X.] In diesem Fall ist dem
weite-ren Beteiligten aber bei entsprechender Antragsumstellung ein gegebenenfalls ergänzender Vorschuss zu gewähren bis zur Höhe der voraussichtlichen antei-82
83
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34

-
ligen Vergütung für seine Tätigkeit als vorläufiger Sachwalter. Ist das Verfahren bereits abgeschlossen, hat die weitere Festsetzung im Rahmen der Festset-zung der Vergütung des (endgültigen)
Sachwalters zu erfolgen. Ist diese bereits erfolgt, ist eine ergänzende Festsetzung unter Beachtung der dargelegten Maßstäbe durchzuführen. In diesem Fall kann die dort
(zutreffend)
festgestellte Berechnungsgrundlage übernommen werden, die anderenfalls nach den oben dargelegten Maßstäben erst
festzustellen i[X.]
Die Berechnungsgrundlage kann nicht, wie das Beschwerdegericht gemeint hat,
als "unstreitig" behandelt wer-den, sondern ist von Amts wegen festzustellen, gegebenenfalls zu schätzen. Die Übernahme der vom weiteren Beteiligten zugrunde gelegten [X.] hätte im Übrigen, selbst wenn §
63 Abs.
3 [X.] nF, § 11 [X.] nF analog anwendbar wären, schon deshalb nicht erfolgen können, weil nach [X.] des [X.] die Prüfung
von Aus-
und [X.] nicht Aufgabe des vorläufigen Sachwalters war, er sich also im Rahmen seiner Aufgabe kaum
in erheblichem Umfang mit den Gegenständen befasst haben konnte, an denen diese Rechte bestanden.
-

35

-

Für die Festsetzung der Auslagenpauschale ist §
12 Abs.
3 [X.] auch beim
vorläufigen
Sachwalter anzuwenden, wie
die Vorinstanzen schon zutref-fend angenommen haben.

Kayser
Vill
Lohmann

Möhring
Schoppmeyer

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 01.08.2014 -
7 IN 696/13 -

LG [X.], Entscheidung vom 30.09.2014 -
3 T 63/14 -

84

Meta

IX ZB 70/14

21.07.2016

Bundesgerichtshof IX. Zivilsenat

Sachgebiet: ZB

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.07.2016, Az. IX ZB 70/14 (REWIS RS 2016, 7810)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2016, 7810

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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Referenzen
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Zitiert

IX ZB 70/14

IX ZR 144/10

IX ZB 48/14

IX ZB 34/13

IX ZB 243/11

IX ZB 115/08

IX ZB 87/13

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