Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.12.2008, Az. II ZR 102/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 1. Dezember 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] [X.] §§ 57, 311, 317, 318 a) Die Gewährung eines unbesi[X.]herten, kurzfristig rü[X.]kforderbaren "[X.]" dur[X.]h eine abhängige Aktiengesells[X.]haft an ihre Mehrheitsaktionärin ist kein per se na[X.]hteiliges Re[X.]htsges[X.]häft i.S. von § 311 [X.], wenn die Rü[X.]kzahlungsforde-rung im [X.]punkt der Darlehensausrei[X.]hung vollwertig ist. Unter dieser Vorausset-zung liegt au[X.]h kein Verstoß gegen § 57 [X.] vor, wie dessen Abs. 1 Satz 3 n.F. klar-stellt. An der gegenteiligen Auffassung im [X.]atsurteil vom 24. November 2003 ([X.] 157, 72 zu § 30 GmbHG) wird au[X.]h für Altfälle ni[X.]ht festgehalten. b) Unberührt bleibt die aus § 93 Abs. 1 Satz 1 [X.] folgende und ni[X.]ht dur[X.]h §§ 311, 318 [X.] verdrängte Verpfli[X.]htung der Verwaltungsorgane der abhängigen Gesell-s[X.]haft, laufend etwaige Änderungen des Kreditrisikos zu prüfen und auf eine si[X.]h na[X.]h der Darlehensausrei[X.]hung andeutende [X.] mit einer Kre-ditkündigung oder der Anforderung von Si[X.]herheiten zu reagieren. Die Unterlassung sol[X.]her Maßnahmen kann ihrerseits unter § 311 [X.] fallen und [X.] aus §§ 317, 318 [X.] (neben sol[X.]hen aus §§ 93 Abs. 2, 116 [X.]) auslösen. [X.], Urteil vom 1. Dezember 2008 - [X.]/07 - [X.]

LG Erfurt - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 1. Dezember 2008 dur[X.]h [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Re[X.]ht erkannt: Auf die Revisionen der [X.] wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 25. April 2007 aufgehoben, so-weit zum Na[X.]hteil der [X.] erkannt ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sa[X.]he zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Revisionsverfahrens, eins[X.]hließli[X.]h der Streithilfe, an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kver-wiesen. Von Re[X.]hts wegen
Tatbestand: Der Kläger ist Insolvenzverwalter der M.

AG (na[X.]h-folgend S[X.]huldnerin), die u.a. den Handel mit Baustoffen betrieb und seit 1995 am neuen Markt notiert war. Ihre Mehrheitsaktionärin (51 %) war die [X.] GmbH. Die beiden [X.] waren seit Mitte 1999 Mitglieder des [X.]. Diese hatte bis zum [X.] dur[X.]h zahlrei[X.]he [X.] ([X.]) eine Unternehmensgruppe mit einer Vielzahl von [X.] aufgebaut, die an mehr als 120 vers[X.]hiedenen [X.] - 3 - orten tätig waren. Die dazu benötigten Grundstü[X.]ke wurden von der [X.] GmbH angekauft und an die jeweiligen [X.] vermietet. Zur [X.] der Grundstü[X.]ksges[X.]häfte gewährte die S[X.]huldnerin der [X.] GmbH insgesamt 25 unbesi[X.]herte Darlehen, und zwar im Jahr 1998 [X.]ir[X.]a 3,65 Mio. DM (Nr. 1 und 2), im Jahr 1999 7 Mio. DM (Nr. 3 bis 5), im Jahr 2000 [X.]ir[X.]a 35 Mio. DM (Nr. 6 bis 16) und im [X.] [X.]ir[X.]a 34 Mio. DM (Nr. 17 bis 25). In den einzelnen Darlehensverträgen wurden unters[X.]hiedli[X.]he, na[X.]h Be-hauptung der [X.] marktübli[X.]he Zinssätze (meist zwis[X.]hen 7 und 8 %) vereinbart. Weiter heißt es dort jeweils: "Die Laufzeit des Darlehens bleibt offen. Eine Kündigung des Darlehens ist jederzeit zum Monatsende mögli[X.]h." Im [X.]-raum der Vereinbarung und [X.] der jeweiligen Darlehen war die [X.] der [X.] GmbH unstreitig ni[X.]ht zweifelhaft. Sie zahlte die monatli[X.]h fälligen Zinsen und erbra[X.]hte zum Teil au[X.]h Tilgungsleistungen. Die Jahresabs[X.]hlüsse der S[X.]huldnerin und der [X.] GmbH wurden von der Nebenintervenientin ge-prüft, wel[X.]he in ihrem Prüfberi[X.]ht vom 15. März 2001 darauf hinwies, dass Si-[X.]herheiten für die Darlehen ni[X.]ht vereinbart worden seien, jedo[X.]h na[X.]h Prüfung des Jahresabs[X.]hlusses 2000 der [X.] GmbH keine Hinweise darauf [X.], dass die [X.] der S[X.]huldnerin ni[X.]ht werthaltig seien. Der Jahresabs[X.]hluss 2000 mit dem Prüfberi[X.]ht wurde dem Aufsi[X.]htsrat der S[X.]huld-nerin im März 2001 zur Billigung vorgelegt. Der Kläger als Insolvenzverwalter der S[X.]huldnerin hat die [X.] zur Tabelle der inzwis[X.]hen ebenfalls insolventen [X.] GmbH angemeldet. Im September 2003 s[X.]hloss der Kläger mit den Vorstandsmitgliedern der S[X.]huldnerin eine Vereinbarung, na[X.]h wel[X.]her er si[X.]h "im Sinne eines [X.]" verpfli[X.]htete, die Vorstandsmitglieder aus bis dahin bekannten Sa[X.]hverhalten ni[X.]ht geri[X.]htli[X.]h in Anspru[X.]h zu nehmen. Als Gegenleistung [X.] verpfli[X.]hteten si[X.]h die Vorstandsmitglieder, eine Barzahlung von 1,8 Mio. • zwe[X.]ks Erhöhung der Masse für die eventuelle Dur[X.]hführung eines [X.] - 4 - [X.] zu leisten und eine Reihe von Si[X.]herheiten für von dem Kläger u.a. gegenüber der Nebenintervenientin geltend gema[X.]hte [X.] zu bestellen. 3 Mit der Klage begehrt der Kläger von den [X.] S[X.]hadensersatz wegen Uneinbringli[X.]hkeit der [X.] in Höhe eines Teilbetrages von 6.588.491,84 •, bezogen auf a[X.]ht von ihm herausgegriffene Darlehen aus der [X.] vom 12. März 1998 bis 27. September 2001. Er meint, die [X.] hafteten gemäß §§ 57, 93 Abs. 3 Nr. 1, 117 Abs. 2, 318 Abs. 2 [X.], weil sie die Gewährung der ungesi[X.]herten Kredite im Rahmen ihrer Prüfpfli[X.]hten gemäß § 314 [X.] alsbald hätten bemerken und weil sie dafür hätten sorgen müssen, dass die Kredite besi[X.]hert werden. Die Klage hatte in erster Instanz in Höhe von 5.208.003,84 •, in zweiter Instanz in voller Höhe Erfolg. Dagegen ri[X.]htet si[X.]h die - von dem Berufungsgeri[X.]ht zugelassene - Revision der [X.]. Ents[X.]heidungsgründe: Die Revision der [X.] führt zur Aufhebung und Zurü[X.]kverweisung. 4 I. Das Berufungsgeri[X.]ht ([X.], 1314 = [X.] 2008, 275; dazu [X.]/[X.], [X.], 483) meint, die [X.] GmbH habe die von ihr be-herrs[X.]hte S[X.]huldnerin dur[X.]h Abs[X.]hluss der Darlehensverträge ohne Besi[X.]he-rung zu für sie na[X.]hteiligen Re[X.]htsges[X.]häften i.S. von § 311 Abs. 1 [X.] [X.]. In der Regel verstoße der Vorstand einer AG mit der ni[X.]ht zu ihren übli-[X.]hen Ges[X.]häften gehörenden Vergabe ungesi[X.]herter Kredite an einen Aktionär gegen das Verbot der Einlagenrü[X.]kgewähr gemäß §§ 57, 93 Abs. 3 Nr. 1 [X.], wie au[X.]h aus dem zur Kreditvergabe einer GmbH an ihren Gesells[X.]hafter er-5 - 5 - gangenen Urteil des [X.] vom 24. November 2003 ([X.] 157, 72) zu ers[X.]hließen sei. Auf die dortige Ausnahme einer (ni[X.]ht unter § 30 GmbHG fallenden) Darlehensgewährung aus freien Rü[X.]klagen oder [X.] komme es für § 57 [X.] ni[X.]ht an, weil dana[X.]h ni[X.]ht nur das zur [X.] des Grundkapitals erforderli[X.]he, sondern das gesamte Gesells[X.]hafts-vermögen einer strikten Bindung unterliege. Au[X.]h im Rahmen der §§ 311 ff. [X.] sei eine unter § 57 [X.] fallende Leistung nur zulässig, wenn der Na[X.]hteil na[X.]h Maßgabe des § 311 Abs. 1, 2 [X.] ausgegli[X.]hen werde. Ein mit der [X.] ungesi[X.]herter Kredite einhergehendes Insolvenzrisiko der herrs[X.]henden Gesells[X.]haft könne aber dur[X.]h den bloßen Rü[X.]kzahlungsanspru[X.]h und eine marktgere[X.]hte Verzinsung ni[X.]ht ausgegli[X.]hen werden. So liege der Fall hier trotz der unstreitig ni[X.]ht zweifelhaften Bonität der [X.] GmbH im [X.]raum der [X.], weil in Anbetra[X.]ht der fortlaufenden, systematis[X.]hen Vergabe ungesi[X.]herter Darlehen in zunehmender Höhe ohne vorbestimmte Laufzeit und ohne nennenswerte Rü[X.]kführung mit einem Ausfallrisiko habe [X.] werden müssen. Die [X.] seien für den [X.] der S[X.]huldnerin als Mitglieder ihres Aufsi[X.]htsrats gemäß § 318 Abs. 2 [X.] mitver-antwortli[X.]h, weil sie unter Verletzung ihrer Prüfungspfli[X.]ht gemäß § 314 Abs. 1 [X.] dem Hinweis auf die ungesi[X.]herten Darlehen im Prüfberi[X.]ht der Nebenin-tervenientin vom März 2001 ni[X.]ht na[X.]hgegangen seien und gegen die Darle-henspraxis der S[X.]huldnerin ni[X.]hts unternommen hätten. Das von dem Kläger mit den ehemaligen Vorstandsmitgliedern der S[X.]huldnerin abges[X.]hlossene "Stillhalteabkommen" habe keine Wirkung zugunsten der [X.]. Sie s[X.]hul-deten aber den vom Kläger begehrten S[X.]hadensersatz aus § 318 Abs. 2 [X.] nur Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprü[X.]he des [X.] gegenüber der [X.] GmbH aus § 62 [X.]. - 6 - [X.] Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision ni[X.]ht in allen Punkten stand. 6 7 1. Entgegen der Ansi[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts lässt si[X.]h die von ihm angenommene Haftung der [X.] aus § 318 Abs. 2 i.V. mit § 317 [X.] we-gen Uneinbringli[X.]hkeit der [X.] der S[X.]huldnerin ni[X.]ht darauf stützen, dass die Darlehensverträge zwis[X.]hen der [X.] GmbH und der von ihr abhängigen S[X.]huldnerin (§ 17 [X.]) von vornherein für diese na[X.]hteilige Re[X.]htsges[X.]häfte i.S. des § 311 Abs. 1 [X.] gewesen seien (zu dieser Voraus-setzung des § 318 [X.] vgl. [X.]/[X.] 2. Aufl. § 318 Rdn. 6). a) Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]ats erfasst der Na[X.]hteilsbegriff der §§ 311, 317 [X.] "jede Minderung oder konkrete Gefährdung der Vermögens- und Ertragslage der [X.] auf [X.], soweit die genannte Beeinträ[X.]htigung als Abhängigkeitsfolge eintritt" ([X.] 141, 79, 84; ebenso [X.] in [X.]/[X.], Aktien- und [X.]. § 311 Rdn. 39; [X.], [X.] 8. Aufl. § 311 Rdn. 25, jeweils m.w.Na[X.]hw.). 8 Zwar mag die Abhängigkeitsfolge als sol[X.]he hier zu bejahen sein, weil es dafür - ähnli[X.]h wie für die Feststellung einer Einlagenrü[X.]kgewähr gemäß § 57 [X.] (vgl. dazu [X.] aaO § 57 Rdn. 3 a; [X.].[X.]/ [X.] 3. Aufl. § 311 Rdn. 61) - auf den Verglei[X.]h mit einem hypotheti-s[X.]hen Drittges[X.]häft (vgl. [X.] aaO) bzw. darauf ankommt, ob ein ordentli[X.]her und gewissenhafter Ges[X.]häftsleiter einer unabhängigen Gesells[X.]haft das Re[X.]htsges[X.]häft zu denselben Konditionen vorgenommen hätte (vgl. § 317 Abs. 2 [X.]; [X.].Urt. v. 3. März 2008 - [X.], [X.], 785 [X.]. 9), und dies im vorliegenden Fall unbesi[X.]herter [X.] dur[X.]h eine an-sonsten ni[X.]ht mit Kreditges[X.]häften befasste Gesells[X.]haft zur Finanzierung von 9 - 7 - Grundstü[X.]ksges[X.]häften ihrer Mehrheitsaktionärin kaum anzunehmen ist (vgl. [X.].[X.]/[X.] 4. Aufl. § 57 Rdn. 49 m.[X.]. 131). 10 Das rei[X.]ht aber für si[X.]h allein ni[X.]ht aus. Denn es muss als weiteres [X.] ein Na[X.]hteil im Sinne der oben genannten Art hinzukommen. Ein in [X.] (§ 311 Abs. 1 [X.]) liegt ni[X.]ht s[X.]hon per se in der Vergabe eines ungesi[X.]herten "upstream-Darlehens" im Austaus[X.]h gegen einen vollwertigen Rü[X.]kzahlungsanspru[X.]h und angemessene Verzin-sung (vgl. [X.] aaO § 311 Rdn. 47 f.; [X.], [X.], 717, 723; Hent-zen, [X.] 2005, 480, 509 f.; [X.].[X.]/[X.] 3. Aufl. § 311 Rdn. 79; Krieger in [X.] Handbu[X.]h des Gesells[X.]haftsre[X.]hts Bd. 4 Akti-engesells[X.]haft 3. Aufl. § 69 Rdn. 61 f.; [X.], [X.], 781, 785; [X.] in [X.], [X.] § 311 Rdn. 56 m. umfassenden Na[X.]hw.; [X.], [X.], 1701, 1707 f.; a.A. Mün[X.]hKomm[X.]/[X.]. § 57 Rdn. 100; [X.]/Lieder, [X.] 2005, 133, 148 f.; S[X.]hön, [X.] 159, 351, 372). Vielmehr kommt es auf eine konkrete Gefährdung der Vermögens- oder Ertragslage der Gesell-s[X.]haft an. b) Der [X.]at muss ni[X.]ht ents[X.]heiden, ob der früher verbreiteten [X.] zu folgen ist, die dahin ging, dass die dem Verglei[X.]h mit einem Drittge-s[X.]häft ni[X.]ht standhaltende Gewährung von [X.] an Aktionäre ohne bankübli[X.]he Si[X.]herheiten gegen § 57 [X.] verstoße (vgl. [X.] ZIP 1995, 1263; Mün[X.]hKomm[X.]/[X.] aaO § 57 Rdn. 100; [X.]/Lieder aaO; [X.] aaO § 57 Rdn. 3 a; derselbe AG 2004, 416, 417 f.; S[X.]hön aaO; a.[X.], [X.] 4. Aufl. § 29 II 2 a S. 891; [X.], [X.] im Konzern 1998, [X.] ff.) und zu einem sofortigen [X.] der AG gemäß § 62 [X.] sowie zur Haftung des Vorstandes für die Rü[X.]kzahlung gemäß § 93 Abs. 3 Nr. 1 [X.] führen müsse (vgl. [X.]/S[X.]hürnbrand, [X.] 2004, 689, 693). Denn § 311 [X.] enthält, au[X.]h soweit er mit § 57 [X.] glei[X.]h läuft, eine 11 - 8 - die §§ 57, 62, 93 Abs. 3 Nr. 1 [X.] verdrängende Spezialregelung. Dana[X.]h lösen sol[X.]he - typis[X.]herweise an si[X.]h unter § 57 [X.] fallende - Maßnahmen zum Na[X.]hteil der abhängigen Gesells[X.]haft unter Eins[X.]hluss von [X.] keinen sofortigen [X.] (§ 62 [X.]) aus; viel-mehr lässt § 311 [X.] einen zeitli[X.]h gestre[X.]kten Ausglei[X.]h in der Weise zu, dass der Na[X.]hteil bis zum Ende des Ges[X.]häftsjahrs ausgegli[X.]hen oder aber bis dahin der abhängigen Gesells[X.]haft ein Re[X.]htsanspru[X.]h auf künftigen Na[X.]hteilsausglei[X.]h eingeräumt wird, der ni[X.]ht notwendig besi[X.]hert werden muss (§ 311 Abs. 2 [X.]). Damit unvereinbar wäre es, in jedem ungesi[X.]herten upstream-Darlehen der abhängigen Gesells[X.]haft ein für sie na[X.]hteiliges Re[X.]htsges[X.]häft zu sehen (vgl. [X.] aaO § 311 Rdn. 47, 82; Haber-sa[X.]k/S[X.]hürnbrand aaO S. 693; [X.] aaO § 311 Rdn. 104 jew. m.w.Na[X.]hw.). Der [X.]at sieht si[X.]h in dieser Beurteilung dur[X.]h die kürzli[X.]h in [X.] ge-tretene Vors[X.]hrift des § 57 Abs. 1 Satz 3 [X.] bestätigt, die klarstellt, dass eine Einlagenrü[X.]kgewähr ni[X.]ht vorliegt bei Leistungen der Gesells[X.]haft, wel[X.]he dur[X.]h einen vollwertigen [X.] oder [X.] gegen den Aktionär gede[X.]kt sind. Der Gesetzgeber begreift dies gemäß der [X.] zum Regierungsentwurf (unter Hinweis auf die Begründung zu § 30 Abs. 1 Satz 2 n.F. GmbHG, abgedru[X.]kt bei [X.], Einführung in das neue GmbH-Re[X.]ht, [X.] ff., 357) ni[X.]ht als konstitutive Neuregelung, sondern als ledigli[X.]h klarstellende "Rü[X.]kkehr zur bilanziellen Betra[X.]htungsweise", die bis zu dem [X.]atsurteil vom 24. November 2003 ([X.] 157, 72 zur Kreditgewährung an GmbH-Gesells[X.]hafter) "problemlos anerkannt" gewesen sei und der [X.] Re[X.]hnung getragen habe, dass bei einer dur[X.]h einen vollwertigen [X.] oder Rü[X.]kzahlungsanspru[X.]h gede[X.]kten Leistung der Gesells[X.]haft ledigli[X.]h ein Aktiventaus[X.]h stattfinde, der unter der Voraussetzung des § 57 Abs. 1 Satz 3 n.F. [X.] au[X.]h bei dem in der [X.] verbreiteten "[X.]ash-pooling" auf keine Bedenken stoße. Im Rahmen der als Privilegierung [X.] - 9 - über § 57 [X.] geda[X.]hten §§ 311, 317 f. [X.] können keine strengeren Maß-stäbe gelten (vgl. au[X.]h M. Winter, [X.], 1484, 1489). Soweit der [X.]at in dem genannten, von dem Berufungsgeri[X.]ht herangezogenen [X.]atsurteil vom 24. November 2003 über die Vollwertigkeit der Forderung hinausgehende [X.] aufgestellt hat, wird daran - in Anbetra[X.]ht der Klarstellung des [X.] - au[X.]h für Altfälle aus der [X.] vor Inkrafttreten des § 57 Abs. 1 Satz 3 n.F. [X.] ni[X.]ht festgehalten. [X.]) Ob eine Darlehensforderung vollwertig und damit die Darlehensge-währung für die abhängige Gesells[X.]haft insoweit ni[X.]ht na[X.]hteilig ist, hat im Rah-men des § 311 [X.] der Vorstand vor Abs[X.]hluss des Darlehensvertrages zu prüfen. Maßstab dafür ist eine vernünftige kaufmännis[X.]he Beurteilung, wie sie au[X.]h bei der Bewertung von Forderungen aus Drittges[X.]häften im Rahmen der Bilanzierung (§ 253 HGB) maßgebli[X.]h ist (vgl. [X.] aaO § 311 Rdn. 101; zur Bewertung vgl. Baumba[X.]h/Hue[X.]k/S[X.]hulze-Osterloh, GmbHG 18. Aufl. § 42 Rdn. 364, 407 m.w.Na[X.]hw.). Eine an Si[X.]herheit grenzende Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit der Darlehensrü[X.]kzahlung (in diesem Sinne Mün[X.]hKomm[X.]/[X.] aaO § 57 Rdn. 148 zum Na[X.]hteilsausglei[X.]h) ist ni[X.]ht erforderli[X.]h (vgl. [X.] aaO § 311 Rdn. 101). Jedo[X.]h hat der im faktis[X.]hen Konzern ni[X.]ht weisungsunterworfene Vorstand der abhängigen Gesells[X.]haft (vgl. [X.] aaO § 311 Rdn. 10, 78 m.w.Na[X.]hw.) bei der auf den [X.]punkt der Vornahme des Re[X.]htsges[X.]häfts be-zogenen Beurteilung (vgl. [X.] aaO § 311 Rdn. 44 f.) die Sorgfaltspfli[X.]ht gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 [X.] zu bea[X.]hten (vgl. [X.].Urt. v. 3. März 2008 aaO [X.]. 11; [X.] aaO § 311 Rdn. 78) und die Gewährung des unbesi[X.]herten Darlehens im Fall eines konkreten Ausfallrisikos zu verweigern (vgl. Haber-sa[X.]k/S[X.]hürnbrand aaO S. 694). Ers[X.]heint dagegen aus der hier allein maßgeb-li[X.]hen ex-ante-Perspektive die Forderung als vollwertig bzw. ein Forderungs-ausfall unwahrs[X.]heinli[X.]h, handelt es si[X.]h um ein in dieser Hinsi[X.]ht ni[X.]ht na[X.]hteiliges Re[X.]htsges[X.]häft au[X.]h dann, wenn es später wider Erwarten do[X.]h 13 - 10 - zu einem Forderungsausfall kommt (vgl. [X.] aaO § 311 Rdn. 44; Mün[X.]hKomm[X.]/[X.], 2. Aufl. § 311 Rdn. 146). 14 d) Das bedeutet freili[X.]h ni[X.]ht, dass die Verwaltungsorgane der abhängi-gen Gesells[X.]haft na[X.]h einer für diese ex ante ni[X.]ht na[X.]hteiligen Darlehensaus-rei[X.]hung keine hierauf geri[X.]hteten Kontrollpfli[X.]hten mehr träfen. Unberührt bleibt vielmehr ihre aus § 93 Abs. 1 Satz 1 [X.] folgende und ni[X.]ht dur[X.]h §§ 311, 318 [X.] verdrängte (vgl. [X.] aaO § 318 Rdn. 9) Verpfli[X.]htung, lau-fend etwaige Änderungen des Kreditrisikos zu prüfen und auf eine si[X.]h na[X.]h der Darlehensausrei[X.]hung andeutende [X.] mit einer Kre-ditkündigung oder der Anforderung von Si[X.]herheiten zu reagieren (vgl. [X.] ZIP aaO, S. 785 m.w.Na[X.]hw.; vgl. au[X.]h RegEBegr. zu § 57 Abs. 1 Satz 3 n.F. [X.] bei [X.] aaO), was bei umfangrei[X.]hen langfristigen Darlehen oder bei einem Cash-Management die Einri[X.]htung eines geeigneten Informations- oder "Frühwarnsystems" zwis[X.]hen Mutter- und To[X.]htergesells[X.]haft erforderli[X.]h ma-[X.]hen kann (vgl. [X.] WM aaO 717, 726; Krieger aaO § 69 Rdn. 62; [X.]/[X.], Haftungsrisiken beim konzernweiten [X.], Rdn. 194 ff.). Die Unterlassung sol[X.]her Maßnahmen eins[X.]hließli[X.]h einer re[X.]htzeitigen [X.] kann ihrerseits au[X.]h unter § 311 [X.] fallen und [X.] na[X.]h §§ 317, 318 [X.] (neben sol[X.]hen aus §§ 93 Abs. 2, 116 [X.]; vgl. [X.] aaO § 318 Rdn. 9) auslösen (zu Beweiserlei[X.]hterungen für eine Ein-flussnahme des herrs[X.]henden Unternehmens vgl. [X.] aaO § 311 Rdn. 33; [X.].[X.]/[X.] aaO § 311 Rdn. 10; [X.] aaO § 311 Rdn. 30), wenn und soweit der dur[X.]h das Unterlassen eintretende Na[X.]h-teil ni[X.]ht ausglei[X.]hsfähig ist. 2. Na[X.]h den dargelegten Grundsätzen kann das angefo[X.]htene Urteil mit der von dem Berufungsgeri[X.]ht gegebenen Begründung ni[X.]ht bestehen bleiben. 15 - 11 - a) Die zwis[X.]hen der [X.] GmbH und der S[X.]huldnerin abges[X.]hlossenen Darlehensverträge können - entgegen der Ansi[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts - ni[X.]ht wegen eines Kreditrisikos als der S[X.]huldnerin na[X.]hteilige Re[X.]htsges[X.]häfte i.S. des § 311 [X.] qualifiziert werden, weil die Bonität der [X.] GmbH zum [X.]-punkt der Vereinbarung und [X.] der Darlehen "unstreitig ni[X.]ht zweifel-haft" war, wie das Berufungsgeri[X.]ht ausdrü[X.]kli[X.]h feststellt. Diese Feststellung hat [X.] von § 314 ZPO (vgl. [X.] 119, 300 f.; [X.]/Musielak, ZPO 6. Aufl. § 314 Rdn. 2 m.w.Na[X.]hw.) und kann daher - entgegen der Ansi[X.]ht der Revisionserwiderung - ni[X.]ht außerhalb eines Tatbe-standsberi[X.]htigungsverfahrens (§ 320 ZPO) in Zweifel gezogen werden. Die Bonität eines S[X.]huldners beurteilt si[X.]h na[X.]h seiner Vermögens- und Ertragsla-ge. War die Bonität der [X.] GmbH in Bezug auf die jeweiligen Darlehen im maßgebli[X.]hen [X.]punkt ihrer [X.] ni[X.]ht zweifelhaft, so bedeutet das, dass sie ihre Gesamtverbindli[X.]hkeiten unter Eins[X.]hluss derjenigen aus den je-weiligen [X.] de[X.]ken konnte, die Rü[X.]kzahlungsforderungen der S[X.]huldnerin also vollwertig waren. 16 b) Unerhebli[X.]h ist hier, ob die Darlehen, was das Berufungsgeri[X.]ht in tat-sä[X.]hli[X.]her Hinsi[X.]ht offen lässt, angemessen verzinst waren. Zutreffend ist zwar, dass es für die darlehensgebende Gesells[X.]haft einen Na[X.]hteil i.S. von § 311 [X.] bedeutet, wenn die ihr dur[X.]h die Darlehensgewährung an das herrs[X.]hen-de Unternehmen entzogene und vorenthaltene Liquidität ni[X.]ht oder ni[X.]ht ange-messen verzinst wird. Der dadur[X.]h entstehende Na[X.]hteil von u.U. nur ein bis zwei Prozentpunkten ist aber ein anderer als derjenige eines die gesamte [X.] ergreifenden, ni[X.]ht ausglei[X.]hsfähigen konkreten Kreditrisikos und ist sowohl bei der Frage eines Ausglei[X.]hs dur[X.]h anderweitige Vorteile (§ 311 [X.]) als au[X.]h im Rahmen von S[X.]hadensersatzansprü[X.]hen gemäß §§ 317, 318 [X.] gesondert zu erfassen. Da der Kläger hier ni[X.]ht einen Zinss[X.]haden, sondern einen S[X.]haden in Form der Uneinbringli[X.]hkeit der Darlehen geltend 17 - 12 - ma[X.]ht und dieser S[X.]haden mit einem etwa zu geringen Zinssatz ni[X.]ht in dem erforderli[X.]hen Re[X.]htswidrigkeitszusammenhang steht, bedarf es hier - entgegen der Ansi[X.]ht des [X.] - keiner Angemessenheitsprüfung des [X.]. 18 [X.]) Soweit das Berufungsgeri[X.]ht wegen der für die [X.] im März 2001 erkennbaren Vielzahl von bis dahin ni[X.]ht oder in nur geringem Umfang zurü[X.]kgeführten Darlehen das Fehlen einer "langfristigen Bonitätsperspektive" beanstandet und eine Gesamtbetra[X.]htung der ausgerei[X.]hten Darlehen vor-nimmt, besagt das zum einen s[X.]hon ni[X.]hts für den na[X.]hteiligen Charakter der in den Anfangsjahren 1998 und 1999 gewährten Darlehen geringeren Umfangs. Wie s[X.]hon ausgeführt, kann ein im [X.]punkt seines Abs[X.]hlusses ni[X.]ht na[X.]htei-liges Re[X.]htsges[X.]häft ni[X.]ht na[X.]hträgli[X.]h rü[X.]kwirkend na[X.]hteilig werden. Zum anderen verkennt das Berufungsgeri[X.]ht, soweit es auf eine langfristige [X.]sperspektive abstellt, dass die Darlehen "jederzeit zum Monatsende", also mit einer Frist von einem Tag bis zu maximal 30 Tagen kündbar waren und dass der Vorstand der S[X.]huldnerin deshalb die Mögli[X.]hkeit hatte, auf die von dem Berufungsgeri[X.]ht angespro[X.]henen "Unwägbarkeiten des Wirts[X.]haftsle-bens" bzw. auf eine si[X.]h andeutende [X.] der [X.] GmbH mit einer Kündigung oder mit einem Si[X.]herheitsverlangen soglei[X.]h zu reagie-ren. Eine andere Frage ist es indessen, ob die [X.] na[X.]h [X.] der Darlehen Anlass zu der Annahme hatten, dass die ursprüngli[X.]h vollwertigen Rü[X.]kzahlungsansprü[X.]he gegen die [X.] GmbH diese Qualifizierung zu verlie-ren drohten und sie deswegen - wie oben (II 1 d) ausgeführt - handeln mussten. Die dazu erforderli[X.]hen Feststellungen hat das Berufungsgeri[X.]ht - von seinem Re[X.]htsstandpunkt aus konsequent - ni[X.]ht getroffen. Das ist in dem wiedereröff-neten Berufungsverfahren na[X.]hzuholen, wobei das Berufungsgeri[X.]ht au[X.]h zu 19 - 13 - prüfen haben wird, ob die [X.], na[X.]hdem sie von den unbesi[X.]herten Dar-lehensgewährungen erfuhren, darauf vertrauen durften oder aber Vorkehrungen dafür treffen mussten, dass die Organe der darlehensgebenden S[X.]huldnerin die für die Beurteilung einer etwaigen [X.] der [X.] GmbH erforderli[X.]hen Informationen erhielten. 20 Darlegungs- und beweispfli[X.]htig für das Vorhandensein eines etwa erfor-derli[X.]hen Informationssystems (vgl. oben II 1 d) und dessen sa[X.]hgere[X.]hte Aus-gestaltung sind die auf S[X.]hadensersatz in Anspru[X.]h genommene Organmitglie-der der abhängigen Gesells[X.]haft. Denn es handelt si[X.]h insoweit um die Sorg-faltsanforderungen gemäß §§ 93 Abs. 2 Satz 2, 116 [X.] (vgl. [X.] 152, 280, 284). Den Kläger trifft ledigli[X.]h die Beweislast dafür, dass und inwieweit der S[X.]huldnerin dur[X.]h ein mögli[X.]herweise pfli[X.]htwidriges Verhalten der Verwal-tungsorgane in deren Pfli[X.]htenkreis ein S[X.]haden entstanden ist, wobei dem Kläger Beweiserlei[X.]hterungen gemäß § 287 ZPO zugute kommen ([X.] aaO; [X.].Bes[X.]hl. v. 8. Januar 2007 - [X.], [X.], 322). Fehlte ein na[X.]h Sa[X.]hlage erforderli[X.]hes und geeignetes Informationssys-tem, so sind dafür au[X.]h die [X.] aufgrund ihrer Überwa[X.]hungsaufgabe als Aufsi[X.]htsratsmitglieder (§ 111 Abs. 1 [X.]) verantwortli[X.]h (§ 116 [X.]). Denn unabhängig davon, ob sie, wie das Berufungsgeri[X.]ht meint, zur Na[X.]hprüfung der in dem Prüfberi[X.]ht der Nebenintervenientin vom März 2001 getroffenen Aussage über die Werthaltigkeit der im Jahresabs[X.]hluss 2000 ausgewiesenen [X.] der S[X.]huldnerin verpfli[X.]htet waren, hatten sie jedenfalls aufgrund des Prüfberi[X.]hts zur Kenntnis zu nehmen, dass ein umfangrei[X.]her Bestand ungesi[X.]herter [X.] aufgelaufen war. Dies hätte sie veranlassen müssen, si[X.]h zu vergewissern und erforderli[X.]henfalls darauf zu drängen, dass dem Vorstand die für die laufende Bonitätskontrolle erforderli-[X.]hen Informationsgrundlagen im Hinbli[X.]k auf die bereits gewährten und no[X.]h zu 21 - 14 - gewährenden Darlehen zur Verfügung standen und er auf eine Gefährdungsla-ge re[X.]htzeitig reagieren konnte. Ein etwaiges Versäumnis dieser Art hätte si[X.]h zwar in Anbetra[X.]ht der bis zu der letzten Darlehensauszahlung im [X.] ni[X.]ht zweifelhaften Bonität der [X.] GmbH bis dahin ni[X.]ht ausgewirkt, konnte si[X.]h aber mögli[X.]herweise in der [X.] dana[X.]h auswirken. Weder den vorinstanz-li[X.]hen Urteilen no[X.]h sonstigen revisionsre[X.]htli[X.]her Na[X.]hprüfung gemäß § 559 ZPO zugängli[X.]hen Unterlagen ist im Übrigen zu entnehmen, wann das Insol-venzverfahren der [X.] GmbH beantragt und eröffnet wurde. 3. a) Abzuweisen ist die Klage - entgegen der Ansi[X.]ht der Revision - ni[X.]ht s[X.]hon im Hinbli[X.]k auf das zwis[X.]hen dem Kläger und den Vorstandsmit-gliedern der S[X.]huldnerin getroffene "Stillhalteabkommen". Die tatri[X.]hterli[X.]he Auslegung des Berufungsgeri[X.]hts, dass es si[X.]h ni[X.]ht um einen Erlassvertrag mit Gesamtwirkung au[X.]h für die [X.] als Gesamts[X.]huldner neben den Vorstandsmitgliedern handelte, sondern um ein bloßes, auf das Verhältnis zwi-s[X.]hen den Vertragsparteien bes[X.]hränktes "pa[X.]tum de non petendo" (dazu Pa-landt/[X.], [X.]. § 397 Rdn. 4), ist aus Re[X.]htsgründen ni[X.]ht zu beanstanden. Der Annahme eines Erlasses steht im Übrigen s[X.]hon die Vorbe-merkung i.V. mit § 2 der Vereinbarung entgegen, weil dana[X.]h der Kläger An-sprü[X.]he gegen die D & O-Versi[X.]herung der Vorstandsmitglieder geltend zu ma-[X.]hen beabsi[X.]htigte und ein Forderungserlass diesem Vorhaben die Grundlage entzogen hätte. Dass die [X.] im Fall ihrer Verurteilung evtl. Regress ge-mäß § 426 BGB gegenüber den Vorstandsmitgliedern als Hauptverantwortli-[X.]hen i.S. der §§ 93 Abs. 2, 318 Abs. 1 [X.] nehmen können, zwingt ni[X.]ht zu der Annahme, das Stillhalteabkommen habe dies vermeiden und deshalb au[X.]h zugunsten der [X.] wirken sollen. Gemäß § 3 des Abkommens hat si[X.]h der Kläger ledigli[X.]h verpfli[X.]htet, "die Mitglieder des Vorstandes ni[X.]ht geri[X.]htli[X.]h aus heute bekannten Sa[X.]hverhalten in Anspru[X.]h zu nehmen ...". Wie si[X.]h aus § 4 Abs. 6 der Vereinbarung ergibt, haben si[X.]h die Vorstandsmitglieder mit dem 22 - 15 - Kläger in dem Bewusstsein geeinigt, dass sie evtl. von [X.] "aus den klage-gegenständli[X.]hen Sa[X.]hverhalten" in Anspru[X.]h genommen werden können. 23 b) Entgegen der Ansi[X.]ht der Revision ist die Klage au[X.]h ni[X.]ht im Hinbli[X.]k auf die von den Vorstandsmitgliedern an den Kläger gemäß § 1 des [X.] gezahlten 1,8 Mio. • zum Teil abzuweisen. Die Zahlung erfolgte gemäß der Vorbemerkung sowie gemäß § 1 Nr. 2 der Vereinbarung "aus-s[X.]hließli[X.]h als Gegenleistung dafür, dass sie (die [X.]) einem eigenen Prozessrisiko ni[X.]ht ausgesetzt sind". Die Zahlung sollte "zur Masseerhöhung für die eventuelle Dur[X.]hführung eines Insolvenz[X.] als Übertragungs-planverfahren dienen und der Insolvenzmasse ohne jegli[X.]he Eins[X.]hränkung endgültig zufließen". Eine Anre[X.]hnung der Zahlung auf andere bestehende Forderungen würde dem Zwe[X.]k der "Masseerhöhung" widerspre[X.]hen. Im Übri-gen hat der Kläger eine Teilklage auf S[X.]hadensersatz wegen a[X.]ht von ihm aus-gewählter Darlehen erhoben, wel[X.]he die Klageforderung erhebli[X.]h übersteigen. Dass die 1,8 Mio. • auf den eingeklagten Teil des Gesamts[X.]hadens gezahlt sein sollen, ist ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h. I[X.] Die na[X.]h allem erforderli[X.]he Aufhebung des angefo[X.]htenen Urteils lässt die dortige Eins[X.]hränkung der Verurteilung der [X.] Zug um Zug gegen Abtretung von Ansprü[X.]hen der S[X.]huldnerin bzw. des [X.] gegen die [X.] GmbH aus § 62 [X.] unberührt, weil eine Abänderung insoweit ni[X.]ht [X.] ist (vgl. § 557 Abs. 1 ZPO; Musielak/[X.] aaO § 528 Rdn. 3). Ob sol[X.]he Ansprü[X.]he aus § 62 [X.] bestehen, ist gemäß § 557 Abs. 1 ZPO au[X.]h ni[X.]ht zu prüfen. Im Fall einer Herabsetzung der Verurteilung ist der [X.] anzupassen. 24 - 16 - Die Zurü[X.]kverweisung gibt dem Berufungsgeri[X.]ht Gelegenheit, die no[X.]h erforderli[X.]hen Feststellungen, ggf. na[X.]h ergänzendem Vortrag der Parteien, zu treffen. 25 [X.] [X.] Strohn

Rei[X.]hart Dres[X.]her

Vorinstanzen: [X.], Ents[X.]heidung vom 09.09.2005 - 10 [X.]/04 - [X.], Ents[X.]heidung vom 25.04.2007 - 6 U 947/05 -