Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.07.2005, Az. III ZR 290/04

[X.]IM [X.]AME[X.] DES VOLKES VERSÄUM[X.]ISURTEIL [X.]/04
Verkündet am: 28. Juli 2005 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
[X.]achschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.] § 675 Abs. 2, § 677

a) Ein [X.], der beauftragt und bevollmächtigt ist, den Entschluß eines Anlegers, eine Investition einzugehen, durch den Abschluß der hierfür erforderlichen Verträge (z.B. Grundstückskauf-, Werklieferungs-, Baubetreuungs-, Miet-, Mietgarantie-, Verwalter- und Steuerberatungsverträge) zu vollziehen, hat den Interessenten vor Abschluß der Verträge auf eine versteckte überhöhte [X.] [X.], wenn ihm diese positiv bekannt ist (Fortführung des Senatsur-teils [X.] 158, 110 ff).
b) Dies gilt auch, wenn der Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes gegen das [X.] unwirksam ist.
[X.], Versäumnisurteil vom 28. Juli 2005 - [X.]/04 - OLG Köln

LG Köln - 2 -

[X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Juni 2005 durch [X.] und [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.]

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des [X.] vom 13. Mai 2004 bezüglich der [X.] zu 1 aufgehoben.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Entschei-dung, auch über die Kosten des [X.], an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des [X.]ichtzulassungsbeschwerdeverfahrens hat im übrigen die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin verlangt von den [X.] Schadensersatz in Form der Rückabwicklung einer Beteiligung an einem Bauträgermodell. Sie nimmt die - 3 -

Beklagte zu 1 als [X.] und die [X.] zu 2 und 3 als deren Bevollmächtigten beziehungsweise Geschäftsführer in Anspruch.

1992 vertrieb die R.

mbH unter Verwendung eines Prospekts im Rahmen eines soge-nannten [X.] Studentenwohnungen in der [X.] in [X.]. Der für dieses Unternehmen tätige [X.]vermittelte der Klägerin eine Wohnungseinheit in diesem Objekt, für die ein kalkulierter Gesamtaufwand von 105.540 DM nebst 3 v.H. Vermittlungsprovision angege-ben war. In dem Gesamtaufwand war eine nicht gesondert ausgewiesene In-nenprovision von weiteren 18,4 v.H. enthalten.

[X.]ach dem Angebotsprospekt für das Bauträgermodell waren die für den Erwerb und die anschließende Vermietung erforderlichen Verträge namens des Käufers von einem Abwicklungsbevollmächtigten, der [X.] zu 1, [X.].

Die Klägerin unterbreitete der [X.] zu 1 am 13. Oktober 1992 ein notariell beurkundetes "Angebot zum Abschluß eines Geschäftsbesorgungs-vertrags betreffend das [X.], M.

straße." Das Angebot nahm wegen seines Inhalts im einzelnen auf eine andere notarielle Urkunde, die sogenannte [X.] zur Vorbereitung eines [X.], Bezug. In den der [X.] beige-fügten Anlagen hatte die Beklagte zu 1 den Inhalt der abzuschließenden [X.] zuvor beurkunden lassen. Die Klägerin erteilte der [X.] zu 1 auf der Grundlage der [X.] in der [X.] eine umfassende, unwiderrufliche Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durch-- 4 -

führung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu vertre-ten.

Die Beklagte zu 1, der die im kalkulierten Gesamtaufwand enthaltene [X.] bekannt war, nahm das Angebot an und erwarb am [X.] 1992 im [X.]amen der Klägerin die von ihr ausgesuchte Wohnung. Ferner schloß sie weitere in dem Angebot vom 13. Oktober 1992 vorgesehene [X.].

Die Beklagte zu 1 erteilte der Klägerin 1995 die Schlußabrechnung über die für den Eigentumserwerb der Wohnung verwendeten Mittel. Danach belief sich der Kaufpreis auf 81.604 DM. Hinzu kamen Funktionsträgergebühren ein-schließlich des Honorars der [X.] in Höhe von 12.063 DM. Unter Berück-sichtigung von [X.]otar- und Gerichtsgebühren, Grunderwerbssteuer, Bauzeitzin-sen und weiteren [X.]ebenkosten belief sich der von der [X.] zu 1 berech-nete Gesamtaufwand auf 99.583,83 DM.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte zu 1 hätte sie auf die im [X.] nicht ausgewiesene, überhöhte [X.] vor Abschluß des Kaufvertrags und der übrigen Verträge hinweisen und sie fragen müssen, ob sie die Wohnung gleichwohl erwerben wolle. Die Klägerin behauptet, sie habe durch ihre Beteiligung an dem von Anfang an unrentablen Bauherrenmodell einen Schaden in Höhe von umgerechnet 53.167,72 • erlitten.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Der Senat hat auf die [X.]ichtzulassungsbeschwerde der Klägerin die Revision [X.] 5 -

sichtlich der [X.] zu 1 zugelassen, in bezug auf die weiteren [X.] die Beschwerde jedoch zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe

Über die Revision ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu [X.]. Das Urteil beruht aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf der Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstands (vgl. [X.] 37, 79, 81 ff; [X.], Urteil vom 18. [X.]ovember 1998 - [X.] - [X.]JW 1999, 647 f).

Die Revision hat Erfolg.

[X.]

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-führt, eine Haftung der [X.] aus culpa in contrahendo wegen fehlender Aufklärung über die Unwirksamkeit des [X.] gemäß § 134 [X.] i.V.m. Art. 1 § 1 [X.] scheide mangels Verschuldens aus. Die Beklagte habe nicht damit rechnen müssen, daß der Vertrag gegen das [X.] verstoßen habe, weil 1992 weder in der einschlägigen Rechtsprechung noch in der Literatur Hinweise auf die mögliche [X.]ichtigkeit vorgelegen hätten.

Eine Aufklärungspflicht der [X.] nach den allgemeinen Grundsät-zen der vorvertraglichen Vertrauenshaftung habe nicht bestanden, da sie kein - 6 -

besonderes Vertrauen in Anspruch genommen hätten. Auch die umfassende Tätigkeit für die Klägerin auf der Grundlage des Geschäftsbesorgungsvertra-ges rechtfertige nicht die Haftung. Die aus diesem Vertrag, der allein auf die Umsetzung der bereits getroffenen Anlageentscheidung gerichtet gewesen sei, folgenden [X.] der [X.] seien nicht so weit gegangen, daß sie die besonderen Vermögensinteressen der Klägerin zu beachten und über Chancen und Risiken des Geschäftes sowie die wertbildenden Faktoren aufzu-klären gehabt hätten. Der [X.] könne allenfalls dann zur Aufklä-rung über eine ihm bekannte versteckte [X.] verpflichtet sein, wenn die Provision so hoch sei, daß er zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses von einer die Grenze der Sittenwidrigkeit überschreitenden Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen müsse. Dies habe die Klägerin nicht hinreichend dargelegt.

Das [X.] habe indessen verfahrensfehlerhaft Sachvortrag der Klägerin unberücksichtigt gelassen. Es habe nicht erwogen, daß aufgrund des Vorbringens der Klägerin eine Haftung der [X.] (vor allem) nach den Grundsätzen der Prospekthaftung in Betracht komme. Da die Feststellungen hierzu eine aufwendige Beweisaufnahme erforderten, sei die Sache nach § 538 Abs. 2 Satz 1 [X.]r. 1 ZPO an die erste Instanz zurückzuverweisen.

I[X.]

Dies hält der rechtlichen [X.]achprüfung bezüglich der [X.] zu 1 (im folgenden: Beklagte) im entscheidenden Punkt nicht stand.
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1. Das Berufungsgericht hat nach § 538 Abs. 1 ZPO grundsätzlich die not-wendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden. Eine Zurückverweisung an das Gericht des ersten Rechtszugs ist nach Absatz 2 dieser Bestimmung nur unter besonderen Voraussetzungen zulässig. Wie die Revision mit Recht rügt, lagen die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 [X.]r. 1 ZPO hinsichtlich der beklagten [X.] nicht vor. Diese Bestimmung ist eine Ausnahmeregelung, die den Grundsatz der Prozeßbeschleunigung durchbricht, wenn die Aufhebung des angefochtenen Urteils wegen eines wesentlichen Verfahrensfehlers erfolgt und noch eine umfangreiche Beweisaufnahme notwendig ist ([X.], Urteil vom 16. Dezember 2004 - [X.]/03 - [X.]Report 2005, 671, 672). Der [X.] ist jedoch, soweit die Klägerin Ansprüche gegen die beklagte Gesell-schaft erhebt, auch ohne eine umfangreiche Beweisaufnahme zu entscheiden, da entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts insoweit nicht nur Ansprüche aus Prospekthaftung oder auf deliktischer Grundlage in Betracht kommen. Vielmehr ist nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ein Schadensersatzer-satzanspruch der Klägerin wegen Verletzung einer Hinweispflicht nicht [X.].

2. a) Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien richtet sich gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EG[X.] nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Bestimmungen.

b) Die Klägerin kann danach gegen die Beklagte einen Schadensersatz-anspruch aus culpa in contrahendo beziehungsweise wegen Verletzung der aus § 677 [X.] folgenden Pflicht zu einem Hinweis auf die in dem angegebe-- 8 -

nen Gesamtaufwand für den Erwerb der Wohnung versteckte [X.] von 18,4 v.H haben.

[X.]) Der Anspruch der Klägerin ergibt sich nicht aus positiver Forde-rungsverletzung. Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien richtet sich viel-mehr nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß bezie-hungsweise den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff [X.]), da der 1992 geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag we-gen Verstoßes gegen das [X.] nichtig ist (§ 134 [X.] in Verbindung mit Art. 1 § 1 [X.]).

(1) Eine nach Art. 1 § 1 [X.] erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten liegt vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirk-lichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten (z.B.: [X.] 153, 214, 218; [X.], Urteil vom 8. Oktober 2004 - [X.], 2349, 2352). Das ist insbesondere auch bei einem [X.] der Fall, der - wie hier im Rahmen eines [X.] - ausschließlich oder hauptsäch-lich die Abwicklung eines Grundstückserwerbs für den Erwerber durchzuführen hat, indem er Kauf-, Finanzierungs- und Mietgarantieverträge, die dingliche Belastung und die Geschäfte zur Bildung der Wohnungseigentümergemein-schaft besorgt (z.B.: [X.] 145, 265, 270 f; Senatsurteil vom 11. Oktober 2001 - [X.]/00 - [X.]JW 2002, 66, 67; [X.], Urteile vom 8. Oktober 2004 [X.]O; vom 14. Juni 2004 - [X.], 1529, 1530 und vom 2. Dezember 2003 - [X.] - ZIP 2004, 303, 305; kritisch hierzu: [X.]/[X.], 1249 ff).
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Eine derartige Fallgestaltung besteht hier. Die Beklagte hatte nach der "[X.]", auf deren Grundlage der Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Klägerin geschlossen wurde, "die im Zusammenhang mit dem Kauf seiner (d.h. des Erwerbers) Einheit, deren Finanzierung und Verwaltung vorgesehe-nen Verträge abzuschließen und die damit zusammenhängenden Rechtsge-schäfte und Handlungen vorzunehmen". Insbesondere sollte die Beklagte unter anderem einen Grundstückskauf- und Werklieferungsvertrag, einen techni-schen Baubetreuungsvertrag, einen Vertrag über eine [X.]ebenkostengarantie, einen Mietvermittlungs-, einen Mietgarantie-, einen Steuerberatungsvertrag, Verwalterverträge und einen Mietvertrag schließen (S. 5-7 der [X.]). Der Abschluß von Finanzierungsverträgen war gleichfalls vorgesehen. Dies kam hier jedoch nicht zum Tragen, da die Klägerin ausschließlich Eigenmittel für den Erwerb verwendete.

(2) Hieraus folgt indessen nicht, daß die Beklagte gegenüber der [X.] keine Pflichten hatte. Aufklärungs- und Hinweispflichten, deren Verletzung die Haftung aus culpa in contrahendo (siehe jetzt § 311 Abs. 2 [X.]) zur Folge hat, können allein aufgrund des rechtsgeschäftlichen Kontakts der Parteien entstehen, auch wenn der Vertrag nicht wirksam zustande kommt (vgl. z.B.: [X.], Urteile vom 9. [X.]ovember 2004 - [X.]/03 - [X.]JW 2005, 668, 670 und vom 17. Januar 1995 - [X.] - [X.]JW 1995, 1151, 1153). In der Recht-sprechung des [X.] ist überdies anerkannt, daß im Fall der [X.]ichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot auf die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag zurückge-griffen werden kann (z.B.: Senat in [X.] 157, 168, 175; Senatsurteil vom 10. Oktober 1996 - [X.] - [X.]JW 1997, 47, 48 m.w.[X.].; [X.] 37, 258, 262 f; vgl. auch [X.] 101, 393, 399; 111, 308, 311; [X.], Urteil vom - 10 -

28. Oktober 1992 - [X.] - [X.], 217, 218). Dies schließt auch die Anwendung von § 677 [X.] und eine Haftung des Geschäftsführers für [X.] gegen die darin bestimmten Pflichten ein. Es besteht kein Grund, § 677 [X.] von der Anwendbarkeit der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag bei [X.]ichtigkeit von Rechtsgeschäften wegen Verstoßes gegen ein [X.] Verbot auszunehmen (so auch Koeble, Festschrift für Korbion, 1986, [X.], 217 f). Allerdings ist bei der Bestimmung des dem Geschäftsführer nach § 677 [X.] obliegenden [X.] zu beachten, daß der Zweck des gesetzlichen Verbots nicht unterlaufen wird.

[X.]) Danach hatte die Beklagte gegenüber der Klägerin die aus dem in-tendierten Geschäftsbesorgungsvertrag folgenden Schutzpflichten zu erfüllen. Solange der (auftragslose) Geschäftsführer das Geschäft tatsächlich führt, ent-spricht es dem Interesse und dem wirklichen oder zumindest mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn, daß die in dem nichtigen [X.] zur Wahrung seiner Interessen vorgesehenen Hinweis-, Aufklärungs- und Warnpflichten wahrgenommen werden. Dies ist auch mit dem Zweck des [X.]es, das in erster Linie dem Schutz der [X.] dient (z.B.: Senatsurteil vom 11. Oktober 2001 - [X.]/00 - [X.]O; [X.], Urteil vom 9. Mai 1967 - [X.] - [X.]JW 1967, 1558, 1559) vereinbar. [X.] gilt im Ergebnis für etwaige Ansprüche aus culpa in contrahendo.

[X.]) Die aus dem beabsichtigten Geschäftsbesorgungsvertrag folgenden Schutzpflichten der [X.] umfaßten auch die Pflicht, die Klägerin auf die versteckte [X.] von 18,4 v.H. hinzuweisen.
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(1) Zwar oblag es der [X.] nicht, die Rentierlichkeit der von der Klägerin beabsichtigten Anlage zu überprüfen. [X.]ach dem Inhalt des intendier-ten [X.] wurde die Beklagte lediglich als Abwick-lungsbeauftragte tätig. Sie hatte die Aufgabe, die im Zusammenhang mit dem Kauf der Wohnungseinheit, deren Finanzierung und Verwaltung vorgesehenen Verträge abzuschließen und die damit zusammenhängenden im einzelnen ge-nannten Rechtsgeschäfte und Handlungen vornehmen (vgl. [X.] der Stamm-urkunde zur Vorbereitung eines [X.]). Die von der [X.] geschuldete Tätigkeit diente mithin der ordnungsgemäßen Umset-zung der bereits von der Klägerin getroffenen Anlageentscheidung. Diese hatte sie spätestens mit Abgabe des notariell beurkundeten Angebots vom [X.] zuvor getroffen. Dementsprechend war auch der Aufgabenbereich der [X.] vertraglich eingeschränkt. Beratungspflichten hinsichtlich der zu treffenden Investitionsentscheidung sowie Prüfungspflichten im Hinblick auf die Werthaltigkeit des Objektes trafen sie nach der vertraglichen Vereinbarung damit dem Grundsatz nach nicht.

(2) Um die Prüfung, ob die von der Klägerin beabsichtigte Anlage wirt-schaftlich sinnvoll war, geht es hier jedoch nicht, sondern um die Offenbarung von vorhandenen Kenntnissen der [X.]. Dieser war nach den [X.] positiv bekannt, daß in dem den Erwerbern ge-genüber angegebenen Gesamtaufwand eine versteckte [X.] von 18,4 v.H. enthalten war.

(a) Ob und in welchem Umfang im Rahmen eines bestehenden Schuld-verhältnisses eine Offenbarungspflicht besteht, richtet sich nach [X.] und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung im Einzelfall (z.B.: - 12 -

[X.], Urteil vom 24. Mai 1993 - [X.] - [X.]JW 1993, 2107 m.w.[X.]). Eine Pflicht zur Offenlegung von Kenntnissen besteht danach insbesondere, wenn der eine Teil einen konkreten Wissensvorsprung über Umstände hat, die den Vertragzweck vereiteln können und daher für den anderen Teil von wesentli-cher Bedeutung sind (z.B.: [X.], Urteile vom 9. [X.]ovember 2004 [X.]O; vom 23. März 2004 - [X.] ZR 194/02 - [X.]JW 2004, 2378, 2380; vom 24. Mai 1993 a-aO, [X.]. m.w.[X.].). So liegt der Fall hier.

(b) Bei der verborgenen [X.] in Höhe von 18,4 v.H. handelte es sich um einen Umstand, der den Zweck des Erwerbs- und des auf dessen Vollzug gerichteten [X.] zwischen den Parteien ge-fährdete, da sie den wirtschaftlichen Sinn der Vermögensanlage in Frage zu stellen geeignet war. Bei aus Immobilien bestehenden Vermögensanlagen kann die Existenz und die Höhe von [X.], die als solche nicht die Gegenleistung für die Schaffung von Vermögenswerten darstellen, erheblichen nachteiligen Einfluß auf die Werthaltigkeit des Objekts und die Rentabilität der Anlage haben (Senatsurteil [X.] 158, 110, 118). Dies gilt insbesondere, wenn die in dem Gesamtaufwand für eine Immobilienanlage, die im Prospekt als rentables Renditeobjekt dargestellt wird, steckende Provision eine überdurch-schnittliche Höhe erreicht, mit der der Käufer nicht rechnet, so daß ihn ein [X.] auf die [X.] hinzuweisen hat. Der Senat sieht die [X.] für eine solche Provision bei 15 v.H. ([X.]O [X.]). Diese wird hier um mehr als ein Fünftel überschritten.

(c) Die Beklagte verfügte gegenüber der geschäftsunerfahrenen [X.] über einen konkreten Wissensvorsprung hinsichtlich dieses Umstands, da - 13 -

ihr die versteckte [X.] und ihr bedenklicher Betrag positiv bekannt waren, während die Klägerin zumindest in bezug auf die Höhe der Provision ahnungslos war. Die Beklagte konnte auch nicht erwarten und durfte sich [X.] nicht darauf verlassen, daß die Klägerin die [X.] und ihre Höhe kannte. Zwar ist es grundsätzlich Sache des Anlegers, sich über die Werthaltigkeit des zu erwerbenden Renditeobjekts selbst zu unterrichten (vgl. z.B.: [X.]/[X.]/[X.], [X.], § 311 Rn. 70). Der Aufklärungsbedarf für den [X.] ist jedoch, zumindest in bezug auf die verborgene [X.], typischerweise größer, wenn ihm, wie hier, das [X.] vom Anbieter oder Vertreiber mittels eines Prospekts vorgestellt wird (Senat [X.]O, [X.]). Prospekte sind - ihrem Zweck entsprechend - im allgemeinen, wie auch im konkreten Fall darauf ausgerichtet, die angebotenen Anlagen als (besonders) werthaltig und rentabel darzustellen. Sie erwecken deshalb regel-mäßig, wie auch hier, den Anschein, der Preis der Anlage stehe in einem an-gemessenen Verhältnis zu den vom Veräußerer zu erbringenden sachlichen Leistungen. Das schließt nach dem nächstliegenden Verständnis des durch-schnittlichen Erwerbers zugleich die Vorstellung aus, in dem Gesamtaufwand könnten so außergewöhnliche Gewinnspannen für den Veräußerer oder den Vertreiber (letztere in Form von [X.]) stecken, daß die Rentabilität der Anlage von vornherein in Frage gestellt sein könnte. Daraus ergibt sich unter Berücksichtigung der Umstände, daß für den Anleger der Prospekt bei Modellen wie dem hier vorliegenden oftmals die einzige oder jedenfalls die wichtigste Informationsquelle und damit die maßgebliche Grundlage für seine Anlageentscheidung ist (Senat [X.]O, [X.] f; [X.] 145, 121, 125) und daß dem Anleger eine nähere Prüfung der Werthaltigkeit bei derart komplexen [X.] kaum möglich ist, eine besondere Schutzwürdigkeit des Anlegers (Senat [X.]O, [X.]). - 14 -

Der Prospekt verschaffte der Klägerin aus den insoweit zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts auf Seite 16 seines Urteils keine genü-gende Aufklärung über die [X.], auch wenn der dort dargestellte Aufwand als "incl. Vertrieb und Marketing" bezeichnet war.

(d) Der Annahme einer Offenbarungspflicht läßt sich nicht mit Erfolg ent-gegenhalten, daß der [X.] lediglich die bereits getroffene Anla-geentscheidung zu vollziehen hat.

Der [X.] hat, wie sich hier insbesondere aus [X.] 2 Buchstabe k der Urkunde vom 13. Oktober 1992 ergibt, den Erwerber bei der Umsetzung seines [X.] umfassend zu vertreten, mithin an [X.] alle erforderlichen Entscheidungen zu treffen und rechtlich verbind-lich verwirklichen. Er hat damit in einer Angelegenheit, die für einen Verbrau-cher regelmäßig von besonderer wirtschaftlicher Bedeutung ist, gewissenhaft allein dessen Interessen zu vertreten (vgl. [X.] 102, 220, 225; [X.], Urteil vom 7. Dezember 1983 - [X.] - BB 1984, 564, 565). In dem notariell beurkundeten Angebot vom 13. Oktober 1992 ist sogar ausdrücklich hervorge-hoben, daß die Beklagte ausschließlich die Interessen des Käufers wahrzu-nehmen hat (siehe Buchstabe e der am Schluß der Urkunde am enthaltenen Hinweise). Aus dieser gegenüber einem Rechtsverhältnis, das auf einen blo-ßen Leistungsaustausch gerichtet ist, herausgehobenen Vertrauensstellung folgen gesteigerte [X.] des Geschäftsführers, die Hinweispflichten auch über Umstände begründen, die jenseits der reinen Umsetzung des Anla-geentschlusses liegen. Dies gilt jedenfalls soweit es sich um dem [X.] bekannte Tatsachen handelt, die in unmittelbarem Zusammenhang - 15 -

mit den Gegenständen des [X.] stehen. Das ist hier der Fall, weil der vom [X.] zu vollziehende Entschluß des Erwerbers, eine Anlage vorzunehmen, maßgeblich von den - hier durch die versteckte [X.] beeinträchtigten - Rentabilitätsaussichten abhängt. Diese gesteigerte [X.]epflicht schließt es aus, daß der [X.] ihm bekannte Umstände, die die Rentierlichkeit in Frage stellen, für sich behält und durch die Ausführung des Auftrags sehenden Auges daran mitwirkt, daß der Anleger unwissentlich eine mit hoher Wahrscheinlichkeit verlustbringende In-vestition tätigt.

(e) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts besteht die Pflicht des [X.], dem Anleger versteckte [X.] zu offen-baren, nicht erst, wenn die Provision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage bei-trägt, daß von einer die Grenze zur Sittenwidrigkeit überschreitenden Übervor-teilung des Anlegers ausgegangen werden muß. Der X[X.] Zivilsenat des [X.] hält die ein Anlagegeschäft finanzierenden Banken nur unter diesen engen Voraussetzungen für verpflichtet, den Anleger auf versteckte In-nenprovisionen hinzuweisen (z.B.: Urteile vom 23. März 2004 [X.]O; 20. Januar 2004 - [X.] ZR 460/02 - [X.]JW-RR 2004, 1126, 1128; 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 53/02 - [X.]JW-RR 2004, 632 f [X.]eils m.w.[X.].). Diese Rechtsprechung ist auf den [X.] nicht übertragbar.

Eine Bank, die um die Finanzierung eines [X.] gebeten wird, nimmt nahezu ausschließlich, wie dem Kunden auch bewußt ist, ihre eigenen geschäftlichen Interessen wahr. Die Rentierlichkeit der Anlage ist für sie allenfalls im Hinblick auf die Werthaltigkeit der Kreditsicherung von [X.] 16 -

tung. Das Kreditverwendungsrisiko trägt deshalb grundsätzlich allein der [X.] ([X.], Urteil vom 23. März 2004 [X.]O). Dies rechtfertigt es, [X.] und Hinweispflichten der Bank gegenüber ihrem [X.] hinsichtlich der Verwendung der Valuta nur unter engen Voraussetzungen an-zunehmen.

Hiervon unterscheidet sich die Rechtslage bei einem Abwicklungsbeauf-tragten mit solch umfassenden Befugnissen wie der [X.] grundlegend. Es ist seine Aufgabe, auch und gerade gegenüber dem Verkäufer und den sonsti-gen Beteiligten ausschließlich die Interessen des Anlegers wahrzunehmen, wie hier in der [X.] vom 13. Oktober 1992 ausdrücklich [X.] ist. Der Geschäftsführer steht damit vollständig im Lager des [X.]. Dies begründet gesteigerte [X.]e- und Hinweispflichten (siehe o-ben (d)), die über diejenigen einer die Investition finanzierenden [X.].

(f) Die Freizeichnungsklauseln der [X.] des [X.] ([X.]r. I 6) und des technischen Teils des Prospekts (S. 29) schlie-ßen die Offenbarungspflicht der [X.] nicht aus. Zwar ergibt sich dies nicht bereits aus der [X.]ichtigkeit des Vertrags, da die aus § 677 [X.] oder dem vorvertraglichen Schuldverhältnis folgenden Schutzpflichten des [X.] grundsätzlich nicht weiter gehen als diejenigen, die bei Wirksamkeit des Vertrages bestünden. Die Klauseln, die der Senat auslegen darf, weil sie nicht nur im Bezirk eines Oberlandesgerichts Verwendung finden und weil weitere Feststellungen zu ihrem Inhalt nicht mehr zu erwarten sind (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 25. Aufl., § 545 Rn. 8, § 546 Rn. 5, 10), zeichnen die [X.] allenfalls von Erkundigungs- und Prüfungspflichten frei, nicht jedoch von - 17 -

der Pflicht zur Offenlegung ihr bekannter, die Rentierlichkeit der Anlage erheb-lich beeinträchtigender Umstände. Soweit Prüfungs- und Beratungspflichten ausgeschlossen sind, ist die Offenlegungspflicht bereits dem Wortlaut nach nicht betroffen. Soweit auch "Aufklärungs- und Erklärungspflichten" ausge-schlossen werden sollen, ergibt sich zumindest nicht mit der erforderlichen Klarheit (§ 5 [X.]; jetzt: § 305c Abs. 2 [X.]), daß sich die Freizeichnung auch auf die hier bestehende besondere Offenbarungspflicht bezieht.

In [X.]ummer I 6 Abs. 6 der [X.] und auf Seite 29 des techni-schen Teils des Prospekts knüpft der Ausschluß von Aufklärungspflichten durch die Verbindung mit dem Wort "demgemäß" an den Hinweis an, daß der [X.] nicht überprüft, ob die Investitionsentscheidung für den [X.] im Rahmen seiner individuellen Gegebenheiten wirtschaftlich sinnvoll ist. Dies deutet darauf hin, daß sich die Freizeichnung von Aufklärungspflichten nur auf Umstände beziehen soll, die als Ergebnis einer Prüfung der Rentier-lichkeit der Anlage unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Erwerbers zutage treten, nicht aber auf Tatsachen, die dem [X.] bereits ohne eine solche [X.]achprüfung positiv bekannt sind. Entsprechendes gilt für den Ausschluß der "Aufklärungs- und/oder Erklärungspflichten" in [X.]um-mer I 6 Abs. 8 der [X.]. Diese Freizeichnung ist - kenntlich an der Verwendung des Wortes "also" - als Schlußfolgerung aus den davor stehenden Ausführungen formuliert. In diesen ist hervorgehoben, daß es nicht Aufgabe des [X.] ist, die Werthaltigkeit des Objekts und der übri-gen Leistungen zu überprüfen. Dies legt es ebenfalls nahe, den Ausschluß von Aufklärungspflichten nur auf bei einer solchen Prüfung zu gewinnende Erkennt-nisse zu beziehen und nicht auf der [X.] bereits bekannte Umstände. - 18 -

Ob die Klauseln nach § 9 [X.] unwirksam wären, wenn sie ihrem In-halt nach die hier verletzte Offenbarungspflicht ausschlössen, wofür spricht, daß es sich um eine Kardinalpflicht handelt (vgl. Senatsurteil vom 20. Januar 2005 - [X.]/04 - [X.]JW 2005, 1357, 1360 a.E.), kann auf sich beruhen.

[X.]) Das Verschulden des Auskunftsverpflichteten wird vermutet (§ 282 [X.] a.F; jetzt: § 280 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Die Beklagte hat jedoch die [X.], sich zu entlasten. Hierbei kann der Stand der Rechtsprechung im Jahr 1992 zur verborgenen [X.] einerseits ebenso von Bedeutung sein wie andererseits die Antwort auf die Frage, ob die Anlage unter Berücksichti-gung der [X.] für den Eingeweihten ersichtlich von vornherein [X.] war.

ee) Es entspricht ferner der Lebenserfahrung, daß ein Aufklärungsman-gel für die Entscheidung, an dem zuvor gefaßten [X.], ursächlich geworden ist (vgl. ständige Rechtsprechung des [X.], z.B.: Senatsurteil vom 17. März 2005 - [X.]/04 - [X.]; Senatsbeschluß vom 22. Dezember 2004 - [X.]/04 -; [X.], Urteil vom 1. März 2004 - [X.]/02 - ZIP 2004, 1104, 1106 m.w.[X.].).
3. Der Senat kann noch nicht in der Sache selbst entscheiden, so daß sie an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1 ZPO).
[X.] [X.] [X.]

[X.] Herrmann