Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.08.2017, Az. VIII ZR 279/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:220817BVIIIZR279.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZR
279/15

vom

22. August 2017

in dem Rechtsstreit

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Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat am 22. August 2017
durch
die Vorsitzende Richterin Dr.
Milger
sowie [X.]
Dr.
Achilles, Dr.
Schneider, Dr. [X.]
und Kosziol

beschlossen:
Der Senat beabsichtigt, die Revision der [X.]n durch ein-stimmigen Beschluss gemäß §
552a ZPO zurückzuweisen.

Gründe:
I.
Der Kläger ist ein Wasser-
und Abwasserzweckverband mehrerer Städte und Gemeinden, der als alleiniger Anbieter der öffentlichen Wasserversorgung in seinem Gebiet auch die von der [X.]n als Wohnungsgenossenschaft vermieteten Wohnungen auf privatrechtlicher Grundlage nach Maßgabe der [X.] mit Trinkwasser versorgt. Zum 1. April 2010 stellte der Kläger seine bis zu diesem Zeitpunkt allein nach der Nenngröße der vorhandenen Wasserzähler bemessenen Grundpreise dahin um, dass er nunmehr bei einer Wohnnutzung die Anzahl der vorhandenen Wohneinheiten zugrunde legte, während es bei gewerblicher
oder sonstiger Nutzung auch weiterhin auf die Größe des eingebauten Wasserzählers ankommen sollte. Daraufhin zahlte die [X.] im Zeitraum vom 1. April bis zum 31. Dezember 2010 die für ihre Wohnanlagen nach dem neuen Tarif abgerechneten Grundpreise in Höhe von 52.642,74

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der (ihrer Höhe nach unstreitigen) Differenz zwischen dem [X.] und dem neu eingeführten Grundpreis
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zunächst gar nicht und im Laufe 1
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des erstinstanzlichen Verfahrens lediglich unter dem Vorbehalt der Rückforde-rung, weil sie die neue Tarifstruktur als unbillig ansieht.
Das [X.] hat die Klage auf Feststellung, dass die [X.] zur vorbehaltlosen Zahlung der [X.] für das [X.] in Höhe des vorgenannten Betrages von 52.642,74

e-wiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das Oberlandesgericht
das Urteil ab-geändert und der Klage insoweit stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die [X.] ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

II.
1. Es besteht kein Grund für die Zulassung der Revision. Eine Entschei-dung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist nicht (mehr) erforderlich; ebenso wenig liegt einer der weiteren im Gesetz (§
543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) genannten Zulassungsgründe vor.
Das Berufungsgericht ([X.], Urteil vom 17. November 2015 -
2 U 36/14, juris), welches die geänderte Tarifstruktur des [X.] für
billig (§ 315 BGB) erachtet
hat, hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr.
2 Alt. 2 ZPO im Hinblick auf die diesbezügliche Abweichung von dem Urteil des 7.
Zivilsenats desselben Gerichts vom 7. Oktober 2015 (7 [X.], juris) sowie im Ergebnis zu dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts [X.] vom 7. November 2012 ([X.], juris) zugelassen, in denen für Fälle einer vergleichbaren Kombination von Wohneinheiten-
und Zählermaß-stab zum Zwecke der Grundpreis-
beziehungsweise Grundgebührenerhebung eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes angenommen wurde.
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Der Senat hat -
nach Erlass des Berufungsurteils
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über die gegen das vorbezeichnete Urteil des 7. Zivilsenats des [X.] eingelegte Revision und damit auch die abweichend beantworteten [X.] entschieden (Senatsurteil vom 17. Mai 2017
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[X.], juris). Er ist hinsichtlich einer
in den entscheidenden Punkten nahezu identische Tarifstruk-tur eines [X.] zur Grundpreisbemessung zu
dem
Ergebnis
gelangt, dass es nicht unbillig im Sinne von §
315 BGB ist, wenn ein Wasser-versorgungsunternehmen, das in seinem Versorgungsgebiet die [X.] auf privatrechtlicher Grundlage versorgt, in teilweiser Abkehr von einer ursprünglichen Grundpreisbemessung nach der Nenngröße des eingebauten Wasserzählers den Grundpreis nunmehr nach Nutzergruppen bestimmt und dabei zwischen einem Bedarf für Grundstücke mit Wohnbebauung und einem Bedarf für gewerblich oder in sonstiger Weise genutzte Grundstücke unter-scheidet. Ebenso wenig ist es unbillig, wenn das Versorgungsunternehmen den Grundpreis bei dem Bedarf für Wohnzwecke nach der Anzahl der vorhandenen Wohneinheiten, bei dem Bedarf für gewerbliche oder sonstige Zwecke hinge-gen weiterhin nach dem Wasserzählermaßstab bemisst (Senatsurteil vom 17.
Mai 2017 -
[X.], aaO Rn. 27 ff.; in Bestätigung und Fortführung der Senatsurteile vom 20. Mai 2015
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VIII ZR 136/14, NVwZ-RR 2015, 722 un-ter [X.] [X.] (3), und [X.], [X.], 901 Rn. 31 ff.; vom 8. Juli
2015
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VIII ZR 106/14, NJW 2015, 3564 Rn. 30 ff.). Mit dieser Entscheidung sind die Voraussetzungen
für eine Zulassung der Revision entfallen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 20. Januar 2005
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I [X.], NJW-RR 2005, 650 unter II 1; vom 16. April 2013
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VIII [X.], juris Rn. 3).
2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.
a) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die mit
Wirkung zum 1.
April 2010 geänderte
Grundpreiserhebung des [X.] der Billigkeit ent-5
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spricht und deshalb für die [X.] verbindlich ist (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB), steht im Einklang mit dem vorbezeichneten Senatsurteil vom 17. Mai 2017
([X.], aaO).
Dabei ist das Berufungsgericht auch -
entgegen der Rüge der Revision
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nicht von einem unzutreffenden Maßstab der "offenbaren Unbilligkeit" im Sinne von § 319
Abs. 1 Satz 1 BGB ausgegangen, sondern hat sich an der [X.] Stelle seiner Urteilsgründe rechtsfehlerfrei auf §
6 Abs.
4 Satz 2 des [X.] für das [X.] in der Fassung vom 31.
März 2004 (GVBl. I S. 174 -
KAG BB) bezogen, der für die parallele Fallge-staltung einer öffentlich-rechtlichen Versorgung mit Wasser (vgl. § 35 Abs. 1 [X.]) für die Gebührenbemessung die Verwendung eines Wahrschein-lichkeitsmaßstabes gestattet, der nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zu der Inanspruchnahme stehen darf.
Nachdem der Senat
im Urteil vom 17. Mai 2017 ([X.], aaO
Rn.
21 ff.) die Billigkeit einer Gebührenregelung bejaht hat, die mit der vom Klä-ger geänderten Grundpreisbemessung in allen ausschlaggebenden Aspekten inhaltlich identisch ist, kann die Revision mit ihren gegen die Billigkeit [X.] keinen Erfolg haben. Sie verkennt insbesondere, dass dem Trink-wasserversorger bei der Bestimmung von bei der Grundpreisermittlung [X.] ein weites Ermessen eingeräumt ist, so dass bei Vorliegen eines sachlich einleuchtenden Grundes für eine gewählte Typisierung oder Differenzierung aufgrund des Gleichheitssatzes keine noch darüber hinausgehende Verpflichtung besteht, für eine Grundgebühr den (ver-meintlich) zweckmäßigsten, vernünftigsten, gerechtesten oder wahrscheinlichs-ten Maßstab anzuwenden (vgl. hierzu ausführlich Senatsurteil vom 17.
Mai 2017 -
[X.], aaO Rn. 23 ff. [X.]). Dass der Kläger bei der Kalkulati-8
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on der Grundpreise nach der Auffassung des Berufungsgerichts das Kostende-ckungsprinzip eingehalten hat, zieht die Revision nicht in Zweifel.
b) Weiterhin hat das Berufungsgericht -
entgegen der Auffassung der Revision
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mit Recht eine Mehrdeutigkeit der streitgegenständlichen Ände-rungssatzung des [X.] betreffend die Zuordnung zu den fortan unterschie-denen Nutzergruppen (Wohnnutzung einerseits sowie gewerbliche und andere Nutzung andererseits) und aufgrund dessen nach §
305c Abs. 2 BGB zu Lasten des [X.] gehende Zweifel bei der Auslegung derselben verneint. Vielmehr
ist es mit Recht davon ausgegangen, dass die zwischen den Parteien streitige Regelung bei der Zuordnung zu den Nutzergruppen zum Zwecke der Grund-preiserhebung nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck eindeutig daran anknüpft, in welchem Zusammenhang das von dem
Kläger zur Verfügung gestellte Was-ser vom unmittelbaren Nutzer der Wohnung -
vorliegend also den Mietern der [X.]n
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entnommen wird.
Denn mit einer derartigen Differenzierung will ein Trinkwasserversorger gerade berücksichtigen, dass verschiedene Nutzergruppen -
etwa [X.] einerseits und Nutzer zu Wohnzwecken andererseits
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die Vorhalteleis-tungen des [X.], deren Bereitstellungskosten mit dem Grundpreis (ganz oder teilweise) abgegolten werden sollen, aufgrund ihres grundlegend unterschiedlichen Nutzungsverhaltens typischerweise in deutlich unterschiedlichem Umfang in Anspruch nehmen (vgl.
Senatsurteile vom 17. Mai 2017 -
[X.], aaO Rn. 29 f.; vom 8. Juli 2015 -
VIII ZR 106/14, aaO
Rn.
30). Insofern lässt sich die vom Kläger getroffene Regelung -
entgegen der Auffassung der Revision
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bei verständiger Betrachtung nicht (auch) [X.] verstehen, dass es für die Zuordnung auf die gewerbliche Nutzung durch die [X.] in ihrer Eigenschaft als Vermieter ankommen könnte.

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Somit verbleibt für die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB vorliegend kein Raum. Denn insoweit haben Verständnismöglich-keiten außer Betracht zu bleiben, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend sind und für die an solchen Geschäften typischerweise Beteiligten nicht ernsthaft in Betracht kommen ([X.], Urteile vom 5. Mai 2010 -
III ZR 209/09, [X.]Z 185, 310 Rn. 14; vom 9. Mai 2012 -
VIII ZR 327/11, [X.], 2270 Rn. 28; vom 20. Januar 2016 -
VIII [X.], [X.], 164 Rn. 19; jeweils [X.]). Darüber hinaus hat das Berufungsgericht zu Recht keinen Anlass gesehen, sich mit den -
jedenfalls von der Revision angenommenen
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etwaigen Unklarheiten der Regelung betreffend die Einordnung einer gemischten Nut-zung (teilweise gewerblich und teilweise zu Wohnzwecken) auseinanderzuset-zen, weil die [X.] zu einer derartigen Nutzung durch ihre Mieter vorliegend nichts
vorgetragen hatte.
c) [X.] ist zudem die Rüge der Revision, die [X.] sei nicht passivlegitimiert, weil vorliegend Trinkwasserversorgungsverträge gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 [X.] ausschließlich mit den jeweiligen Mietern der be-treffenden Wohnungen zustande gekommen seien, als diese Wasser aus dem Verteilungsnetz entnommen hätten. Bis zum Abschluss der
Berufungsinstanz haben die Parteien das Bestehen eines über Jahre durchgeführten [X.] zwischen ihnen zu keinem Zeitpunkt in Zweifel gezogen. [X.] haben auch beide Instanzgerichte die den Vertragsschluss be-gründenden Tatsachen als unstreitig festgestellt (§
314 ZPO); einen Tatbe-standberichtigungsantrag (§ 320 ZPO) hat die [X.] nicht gestellt.
d) Schließlich ist das Berufungsgericht im Ergebnis auch zutreffend -
und von den Parteien unbeanstandet
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davon ausgegangen, dass die Feststellungs-klage zulässig ist.

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Zwar spricht einiges dafür, dass der Kläger auch nach der von der [X.] während des erstinstanzlichen Verfahrens geleisteten Zahlung unter
Vorbehalt in Höhe von 52.642,74

e-richtete Klage hätte weiterverfolgen können. Denn regelmäßig stellt die Leis-tung eines Schuldners, der während eines Rechtsstreits und unter Fortsetzung seiner Rechtsverteidigung zahlt, keine Erfüllung im Sinne von § 362 BGB dar (vgl. dazu [X.], Urteile vom 6. Oktober 1998 -
XI ZR 36/98, [X.]Z 139, 357, 368; vom 24. November 2006 -
LwZR 6/05, NJW 2007, 1269 Rn. 19; jeweils [X.]). Dies ist insbesondere für Fälle anerkannt, in denen der Schuldner nur zur Abwendung eines empfindlichen Übels -
vorliegend zur Verhinderung einer Versorgungssperre
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handelt (vgl. [X.], Urteile
vom 24. Oktober 2002 -
I [X.], [X.]Z 152, 233, 244 f.; vom 24. November 2006 -
LwZR 6/05, aaO).
Auch wenn es im Allgemeinen an dem erforderlichen Feststellungsinte-resse nach § 256 Abs. 1 ZPO fehlt, soweit eine Leistungsklage möglich ist, gilt dieser Vorrang der Leistungsklage nicht ausnahmslos. Vielmehr bestehen ge-gen die Zulässigkeit einer Feststellungsklage dann keine Bedenken, wenn be-reits diese zur endgültigen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt ([X.], Urteile vom 30. Mai 1995 -
IX ZR 78/94, NJW 1995, 2219 unter II 1; vom 27. Juni 1995 -
XI ZR 8/94, [X.]Z 130, 115, 119 f.; vom 4. Oktober 2000
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VIII ZR 289/99, NJW 2001, 445 unter [X.]; jeweils [X.]). So liegt der Fall auch hier. Denn nach der außergerichtlichen Vereinbarung der Parteien vom 8. März 2011, aufgrund derer die [X.] die Zahlung unter Vorbehalt leistete, ist der Kläger verpflichtet, bei vollständiger oder teilweiser Herabsetzung der Höhe der streitigen Grundgebühr durch das erkennende Gericht gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die von der [X.]n geleistete Zahlung vollständig oder anteilig nebst Zinsen ab Zahlungseingang zurückzuzahlen. Dieses vertraglich versi-cherte Einvernehmen lässt eine endgültige Beilegung des Streits bereits durch 15
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ein [X.] erwarten (vgl. [X.], Urteil vom 27. September 2005
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XI ZR 216/04, NJW-RR 2006, 61 unter II
1).
3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses.
Dr. Milger
Dr. Achilles
Dr. Schneider

Dr. [X.]
Kosziol
Hinweis:
Das Revisionsverfahren ist durch [X.] erledigt worden.

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.05.2014 -
4 O 221/10 -

[X.], Entscheidung vom 17.11.2015 -
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