Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.04.2013, Az. 3 StR 529/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 529/12
vom
4. April 2013
in der Strafsache
gegen

wegen
banden-
und gewerbsmäßigen Betrugs
u.a.

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 1. b) und 2. auf dessen Antrag -
am 4.
April 2013 gemäß § 349 Abs.
2 und 4, §
354 Abs.
1 [X.] einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 2.
Juli 2012
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass
der Angeklagte we-gen banden-
und gewerbsmäßigen [X.] in [X.], wegen banden-
und gewerbsmäßigen [X.] in Tateinheit mit banden-
und gewerbsmäßiger Urkundenfälschung sowie wegen banden-
und gewerbsmä-ßiger Urkundenfälschung in sieben Fällen verurteilt wird;
b) im Ausspruch über die [X.] für die im Fall II. 10.c)
der Urteilsgründe begangene banden-
und gewerbsmäßige Urkundenfälschung aufgehoben;
c)
mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit festgestellt worden ist, dass der Angeklagte aus einer Kammer nur deshalb nicht auf den erweiterten Verfall er-kannt hat, weil der Anordnung Ansprüche Verletzter entge-genstehen; die Feststellung entfällt.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen banden-
und gewerbsmä-ßigen Betrugs in acht Fällen sowie wegen banden-
und gewerbsmäßiger Ur-kundenfälschung in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben [X.] verurteilt. Es hat festgestellt, dass der Angeklagte aus den abgeurteilten den Verfall von Wertersatz erkannt hat, weil der Anordnung Ansprüche Verletz-ter entgegenstehen. Es hat weiter festgestellt, dass der Angeklagte aus einer rechtswidrigen Tat wnicht auf den erweiterten Verfall (von Wertersatz) erkannt hat, weil der Anord-nung Ansprüche Verletzter entgegenstehen.
Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus
der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.
1. Der Schuldspruch bedarf in mehrfacher Hinsicht der Korrektur:
a) Nach den Feststellungen und der rechtlichen Würdigung des Landge-richts hat sich der Angeklagte in allen Betrugsfällen des banden-
und ge-werbsmäßig begangenen [X.] (§ 263a StGB) schuldig gemacht. Der Senat ändert deshalb den Schuldspruch entsprechend.
b) Während die Feststellungen zu II. 9.b)
der Urteilsgründe (auf UA S.
117 irrtümlich als Fall II. 9.c)
bezeichnet) neben dem banden-
und gewerbs-mäßigen Computerbetrug eine durch eine gesonderte Handlung begangene, banden-
und gewerbsmäßige Urkundenfälschung hinsichtlich des Passes "

Y.

" ausweisen, stellt im Fall II. 10.c)
der Urteilsgründe die banden-
und ge-werbsmäßige Urkundenfälschung einen Tatbeitrag des Angeklagten zu dem 1
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ausgeurteilten banden-
und gewerbsmäßigen Computerbetrug dar und steht deshalb zu diesem in Tateinheit.
Der Senat ändert auch insoweit den Schuldspruch. Er belässt es bei der vom [X.] für die Tat allein im Hinblick auf den banden-
und gewerbs-mäßigen Computerbetrug verhängten [X.]. Die für die banden-
und ge-werbsmäßige Urkundenfälschung in diesem Fall verhängte [X.] von einem Jahr muss hingegen entfallen. Angesichts der Einsatzstrafe von fünf Jahren und den verbliebenen weiteren [X.]n von u.a. zweimal vier [X.] und sechs Monaten, dreimal vier Jahren und drei Monaten sowie einmal vier Jahren schließt der Senat aus, dass das [X.]
ohne die weggefalle-ne [X.] auf eine geringere Gesamtfreiheitsstrafe als sieben Jahre er-kannt hätte.
2. Die Feststellung gemäß § 111i Abs.
2 [X.] in Verbindung mit § [X.] rechtswidrigen Tat bezieht, hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Der [X.] hat hierzu ausgeführt:
"Einer Anwendbarkeit des §
[X.] StGB steht der Umstand entgegen, dass der Beschwerdeführer dieses Geld aus einer angeklagten Tat [X.] hat. Wegen dieses [X.]s ist das Verfahren noch beim [X.] anhängig. Entgegen der Auffassung der [X.], die die Tat in der Konkretisierung der Anklageschrift für nicht hinreichend aufgeführt hielt ([X.]), war insoweit ordnungsgemäß Anklage (An-klagepunkt 13, [X.]) erhoben worden. Zwar erscheint -
was der [X.] zuzugeben ist -
der [X.] insoweit widersprüchlich, als bei der abstrakten Schilderung der gesetzlichen Merkmale des [X.] -
fälschlicherweise -
lediglich 16 Fälle (unter Angabe der [X.] aus den Sachakten) genannt ([X.], [X.]. 2100, 2103), bei der anschließenden konkreten Tatschilderung aber 17 Fälle des [X.] -
einschließlich des Sachverhalts aus Fallakte Nr. 51 als Anklagepunkt 13 ([X.], [X.]. 2110, 2111) -
beschrieben werden. Unter diesem Anklagepunkt wird die Tat so 6
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präzise mit Zeit und Ort als historisches Ereignis in einer Weise geschil-dert, dass an der Konkretisierung und Individualisierung des geschichtli-chen Vorgangs keine Zweifel bestehen. Deshalb liegt ersichtlich auch bezüglich dieser Tat ein Verfolgungswille der Staatsanwaltschaft vor. Anhaltspunkte, aufgrund derer unklar gewesen sein könnte, über wel-chen Sachverhalt das Gericht nach dem Willen der Staatsanwaltschaft urteilen soll, sind nicht vorhanden. Demzufolge berührt der vorgenannte [X.] die Wirksamkeit der Anklage nicht (vgl. [X.], Beschluss vom 15.
Juni 2011 -
2 [X.] -, der konkludent von einer Wirksamkeit der Anklage ausgeht). Die Anklage wurde unverändert zur Hauptverhand-lung zugelassen (vgl. [X.]II, [X.]. 2381 f.); dass der [X.] auf diese Art und Weise in den Eröffnungsbeschluss 'übernommen' wur-de, macht diesen ebenfalls nicht unwirksam. Am [X.] erging nach Verlesung der Anklageschrift und des Eröffnungsbe-schlusses der rechtliche Hinweis, dass der Sachverhalt aus Fallakte 51 'nach vorläufiger Würdigung der Kammer weder angeklagt, noch eröffnet und auch nicht zur Hauptverhandlung zugelassen worden sein könnte' (vgl. [X.], [X.]. 5), eine Einstellung des [X.]s Nr. 13 erfolgte -
auch im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung -
nicht. Die [X.] hätte deshalb -
was sie jedoch rechtsirrig unterlassen hat -
auch über diese Tat entscheiden müssen (und in der Folge [X.] nach §
73 StGB, §
111i Abs.
2 [X.] treffen können). Das Verfahren ist -
soweit es den [X.] Nr. 13 betrifft -
beim [X.] an-hängig geblieben ([X.]St 46, 130, 138). Eine Entscheidungsbefugnis des [X.] in Bezug auf diesen noch in erster Instanz anhän-gigen Verfahrensteil besteht nicht ([X.] aaO). Aufgrund der Herkunft der sichergestellten 29.700,-

-hängigen Tat kommt eine Anordnung nach §
111i Abs.
2 [X.] iVm §
[X.] StGB nicht in Betracht, denn im Verhältnis zum Verfall nach §
73 StGB tritt der erweiterte Verfall nach §
[X.] StGB zurück. Dabei ergibt sich der Vorrang des §
73 StGB sowohl aus dem Wortlaut des §
[X.] Abs.
1 Satz
1 StGB durch die dortige Formulierung 'auch dann'
(LK-Schmidt, StGB, 12.
Aufl. §
[X.] Rn 11 mwN) als auch aus dem Sinn und Zweck des erweiterten Verfalls, dem nach der gesetzgeberischen [X.] eine [X.] zukommen soll ([X.] 11/6623 S. 6; [X.] NStZ-RR 2003, 75). An diesem Rangverhältnis hat auch die Einführung des §
[X.] Abs.
1 Satz 3 StGB am 1.
Januar 2007 nichts geändert. Zwar wurde der Vorrang des §
73 StGB auch mit dem Gesichtspunkt begrün-det, der erweiterte Verfall werde -
so die ursprüngliche Rechtslage -
durch bestehende Ersatzansprüche von Tatverletzten nicht ausge-schlossen, weswegen eine Verfallsanordnung deren Ansprüche [X.] könne, jedoch folgt -
auch wenn der genannte Gesichtspunkt -
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nunmehr keine Rolle mehr spielt [vgl. Senat in [X.]R StGB §
[X.] An-wendungsbereich 3 (Gründe)] -
wegen des Verweisungserfordernisses des §
73 Abs.
1 Satz 1 StGB und der dort vorgesehenen [X.] aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (weiterhin), dass das Gericht unter Ausschöpfung aller prozessual zulässigen Mittel zunächst zu prüfen hat, ob die Voraussetzungen der §§
73, 73a StGB gegeben sind ([X.] NStZ-RR 2003, 75f; 2010, 255f; [X.], StGB, 60.
Aufl. §
73 Rn 5). Der Tatrichter hat demnach nicht etwa die Wahl zwischen §§
73, 73a und §
[X.] StGB ([X.] aaO). Dies gilt insbesondere, wenn er sich von der eindeutigen Zurechnung erlangter Gegenstände zu einer be-stimmten rechtswidrigen Tat ([X.] bis 53) überzeugt hat. Ist diese Tat -
wie vorliegend -
wirksam angeklagt, kann eine Verfallsanordnung nur auf §§ 73, 73a StGB gestützt werden, weil andernfalls das vom Ge-setzgeber statuierte Rangverhältnis zwischen §§
73, 73a StGB einerseits und §
[X.] StGB andererseits unterlaufen würde. Auch eine am Geset-zeszweck des §
[X.] StGB orientierte Betrachtung -
gewinnorientierte Straftaten zu verhindern
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gebietet keine abweichende Beurteilung, weil nicht zu befürchten ist, dass der Beschwerdeführer andernfalls das rechtswidrig Erlangte behalten dürfte [vgl. Senat in [X.]R StGB §
[X.] Anwendungsbereich 3 (Gründe)]. Vielmehr kann die [X.] in ihrer Entscheidung über den noch bei ihr anhängigen [X.] über das aus dieser Tat Erlangte befinden."

Dem schließt sich der Senat an.
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3. Der Erfolg der Revision ist nicht so erheblich, dass es unbillig wäre, den Angeklagten mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§
473 Abs.
4 [X.]).

Schäfer

[X.] Mayer

Gericke Spaniol
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