Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.09.2010, Az. IX ZB 204/09

[X.]BESCHLUSS [X.] 204/09 vom 23. September 2010 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja[X.] §§ 1, 10, 11 Abs. 1 Ansprüche aus § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. (§ 64 Satz 1 und 2 GmbHG) gegen den Geschäftsführer wegen unzulässiger Zahlungen sind in der Berechnungsgrundlage für die Vergütung des [X.] mit ihrem voraussichtlichen Realisie-rungswert zu berücksichtigen. [X.], [X.]uss vom 23. September 2010 - [X.] 204/09 - [X.] i.d. Pfalz [X.] Pfalz - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Ganter und [X.] Dr. Gehrlein, [X.], [X.] und [X.] am 23. September 2010 beschlossen: [X.] Auf die Rechtsbeschwerde des [X.] wird der [X.]uss der 4. Zivilkammer des [X.] vom 27. August 2009 aufgehoben. I[X.] Auf die sofortige Beschwerde des vorläufigen Insolvenzver-walters wird der [X.]uss des [X.] vom 6. Mai 2009 geändert: Die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters wird wie folgt festgesetzt: Vergütung: 5.686,24 • Auslagen: 750,00 • 19 % Umsatzsteuer: 1.222,88 • insgesamt: 7.659,13 •. II[X.] Die weitergehende sofortige Beschwerde wird [X.]. IV. Von den Kosten des Verfah[X.] der sofortigen Beschwerde trägt der vorläufige Insolvenzverwalter 4/5. - 3 - V. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfah[X.] wird auf 1.762 • festgesetzt. Gründe: [X.] Der weitere Beteiligte zu 1 begehrt die Festsetzung seiner Vergütung für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter in dem inzwischen eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin. Er beantragte, die Vergütung auf 11.372,48 • zusätzlich 750 • Auslagen und 19 % Umsatzsteuer von 2.303,27 • festzusetzen, zusammen [X.] •. Als Berechnungsgrund-lage legte er einen Betrag von 142.785 • zugrunde. Zuschläge begehrte er in Höhe von 25 %, insgesamt also 50 % der Regelvergütung gemäß § 2 Abs. 1 [X.]. 1 In der Berechnungsgrundlage war ein Betrag von 73.561,70 • für beste-hende Ansprüche der Masse enthalten; Ansprüche in Höhe von 14.400 • waren gegen die Ehefrau des Gesellschafters/Geschäftsführers aus §§ 32a, 32b GmbHG, gleichzeitig aber auch gegen den Gesellschafter/Geschäftsführer selbst aus § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. gerichtet. Weitere 59.161,70 • wurden auf Ansprüche gegen den Gesellschafter/Geschäftsführer ebenfalls aus § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. gestützt, außerdem gegen die Eheleute aus §§ 32a, 32b, 30, 31 GmbHG entsprechend. 2 - 4 - Die vorbezeichneten Ansprüche konnten kurz nach Verfah[X.]eröffnung zugunsten der Masse realisiert werden. 3 Das Amtsgericht hat die Vergütung auf 4.398,91 • festgesetzt zuzüglich 659,84 • Auslagen und 19 % Umsatzsteuer von 961,16 •, zusammen 6.019,91 •. Dabei ist es von einer Berechnungsgrundlage von 69.223,30 • aus-gegangen. Die genannten Ansprüche von zusammen 73.561,70 • sind in die Berechnungsgrundlage nicht einbezogen worden. Zuschläge sind nicht gewährt worden. 4 Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der weitere Beteiligte zu 1 seinen [X.] insoweit weiter, als er die Einbeziehung der genannten Ansprüche in Höhe von 73.561,70 • in die Berechnungsgrundlage begehrt. 5 I[X.] Die zulässige Rechtsbeschwerde hat Erfolg. 6 1. Das Beschwerdegericht hat gemeint, Ansprüche aus Insolvenzanfech-tung und aus §§ 32a, 32b GmbHG seien nicht in die Berechnungsgrundlage einzubeziehen. Dasselbe gelte für Ansprüche aus § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. Denn auch sie entstünden erst mit Eröffnung des Insolvenzverfah[X.]. [X.] des Eröffnungsverfah[X.] und bei dessen Beendigung stehe noch nicht fest, ob und in welcher Höhe entsprechende Ansprüche bestünden. Auch für Ansprüche aus § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. sei die Eröffnung des [X.] - 5 - [X.] bzw. die Abweisung des Antrags mangels Masse Anspruchsvorausset-zung. 2. Die Rechtsbeschwerde nimmt hin, dass nach der Rechtsprechung des erkennenden [X.] Ansprüche aus §§ 32a und 32b GmbHG sowie aus Insol-venzanfechtung nicht zur Berechnungsgrundlage zählen. Für den Anspruch aus § 64 Abs. 2 GmbHG gelte indessen anderes, weil er bereits zu dem Zeitpunkt entstehe, in dem der Geschäftsführer die verbotene Zahlung leiste, also mit der Ausführung der Zahlung in der Krise. Gläubiger des Anspruchs sei die GmbH. Soweit der I[X.] Zivilsenat des [X.] ausgeführt habe, der Anspruch des § 64 Abs. 2 GmbHG setze grundsätzlich die Eröffnung des Insolvenzver-fah[X.] oder die Ablehnung mangels Masse voraus, sei hiermit lediglich eine Durchsetzungssperre gemeint bis zu dem Zeitpunkt, in dem über den [X.] entschieden werde. Hilfsweise beantragt der weitere [X.] zu 1 die Festsetzung eines Zuschlags. 8 3. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. 9 a) Eingang in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des [X.] (§§ 10, 11 [X.] in Verbindung mit § 1 [X.]) können nur solche Vermögenswerte finden, auf die sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfah[X.] erstreckt. Entscheidend ist die Zugehörigkeit zur "Ist"-Masse, also zu dem vom Insolvenzverwalter in Besitz zu nehmenden oder sonst für die Masse zu reklamierenden Vermögen ([X.], [X.]. v. 29. April 2004 - [X.] 225/03, [X.], 1653, 1654 m.w.N.). 10 Anfechtungsansprüche, die erst mit Eröffnung des Insolvenzverfah[X.] entstehen, können deshalb nach ständiger Rechtsprechung des [X.] nicht 11 - 6 - der Berechnungsgrundlage für die Vergütung des [X.] zuge-rechnet werden (vgl. [X.], [X.]. v. 29. April 2004 aaO; vom 14. Dezember 2005 - [X.] 268/04, [X.], 143, 145; v. 18. Dezember 2008 - [X.] 46/08, [X.], 495, 496 Rn. 10). Dasselbe gilt für Ansprüche aus §§ 32a, 32b GmbHG a.F. Denn auch sie entstehen erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfah[X.], also zu dem Zeit-punkt, in dem die Tätigkeit des [X.] bereits endet ([X.], [X.]. v. 29. April 2004 aaO S. 1654). Die Zweite Verordnung zur Änderung der insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung vom 21. Dezember 2006 gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung ([X.], [X.]. v. 18. Dezember 2008 - [X.] 46/08, [X.], 495, 496 Rn. 10; v. 11. März 2010 - [X.] 122/08, [X.], 730, 731 Rn. 7). 12 b) Zu dem Vermögen des Schuldners, dessen Wert für die Vergütung des [X.] maßgeblich ist, gehören jedoch solche Forderungen, die bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfah[X.] entstanden. Hierzu gehört der Anspruch aus § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. (§ 64 GmbHG n.F.). Dieser [X.] entsteht bereits mit Vornahme der verbotenen Zahlung (Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 64 Rn. 36; [X.] in [X.], GmbHG, 2. Aufl. § 64 Rn. 53; [X.] in [X.], GmbHG 9. Aufl. § 64 Rn. 53; [X.] NJW-RR 1996, 105; vgl. zu § 130a Abs. 3 HGB: [X.], Urt. v. 16. März 2009 - [X.], [X.], 486, 488 Rn. 20; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], HGB 5. Aufl. § 130a Rn. 38; [X.] in [X.]/ Boujong/[X.]/[X.], HGB 2. Aufl. § 130a Rn. 27; a.[X.] in [X.]/ [X.], GmbHG 19. Aufl. § 64 Rn. 12; [X.]/[X.] GmbHG § 64 Rn. 16). 13 - 7 - c) Dazu steht nur scheinbar in Widerspruch die Rechtsprechung des I[X.] Zivilsenats des [X.], wonach der Anspruch nach § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. (§ 64 GmbHG) zu seiner Geltendmachung die Eröffnung des In-solvenzverfah[X.] voraussetze ([X.], Urt. v. 11. September 2000 - [X.], NJW 2001, 304, 305; ebenso Nerlich in [X.], GmbHG aaO § 64 Rn. 47; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/Schlarb, GmbH-Recht 6. Aufl. § 64 Rn. 9; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG 17. Aufl. § 64 Rn. 16; [X.]/[X.], GmbHG 8. Aufl. § 64 Rn. 38; [X.] GmbHR 1974, 224, 230). 14 Wird das Insolvenzverfahren mangels Masse nicht eröffnet, ist § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. (§ 64 GmbHG) gleichwohl anwendbar, weil kein Grund be-steht, den Geschäftsführer besser zu stellen; hier kann der einzelne Gläubiger im Wege der [X.] Zugriff auf den Anspruch der Gesell-schaft nehmen ([X.], Urt. v. 11. September 2000 aaO). 15 Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes hängt die Entstehung des [X.]s nicht von der Eröffnung des Insolvenzverfah[X.] oder der Abweisung des Antrags mangels kostendeckender Masse, sondern lediglich von dem [X.] der materiell-rechtlichen Voraussetzungen ab. Deshalb geht auch die überwiegende Meinung zu Recht von der Entstehung des Anspruchs bereits im Zeitpunkt der unzulässigen Zahlung und von dem Beginn des Laufs der [X.] ab diesem Zeitpunkt aus (vgl. oben b und die dort nachgewiesenen Zitate). 16 d) Der Anspruch ist allerdings nur mit seinem Verkehrswert ([X.], [X.]. v. 12. Januar 2006 - [X.] 127/04, [X.], 672, 673; v. 9. Juni 2005 - [X.] 230/03, [X.], 1324, 1325; v. 26. April 2007 - [X.] 160/06, [X.] - 8 - 2007, 1330, 1331 Rn. 10), also hier mit dem Realisierungswert ([X.], [X.]. v. 26. April 2007 aaO) anzusetzen. Da die Ansprüche kurz nach Insolvenzeröff-nung in vollem Umfang realisiert wurden, bestehen gegen ihre volle Berücksich-tigung keine Bedenken. 4. Die Vergütung berechnet sich demgemäß wie folgt: 18 Berechnungsgrundlage: 142.785,00 •
Regelvergütung (§ 2 Abs. 1 [X.]): 22.744,95 • davon 25 %
(§ 11 Abs. 1 Satz 2 [X.]) 5.686,24 •
Auslagen 15 %
für maximal 3 Monate
à 250 •

750,00 • 6.436,24 • darauf 19 % [X.]
1.222,88 • Gesamtsumme 7.659,13 •

Die Auslagen können gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 [X.] - wie im [X.] - nur in Höhe von maximal 250 • je angefangenem Monat der [X.] der Tätigkeit (17. Januar 2008 bis 1. April 2008) angesetzt werden ([X.], [X.]. v. 23. Juli 2004 - [X.] 257/03, [X.], 1715, 1716). 19 - 9 - Der [X.] hat Festsetzung der Umsatzsteuer zwar nur in Höhe von 457,74 • (das entspricht 7 %) beantragt, was aber auf einem offensichtlichen mit § 7 [X.] nicht zu vereinbarenden Versehen beruht. [X.] ist hier die - zweifellos tatsächlich als beantragt gewollte - zutreffende Um-satzsteuer zu berücksichtigen. 20 Ganter Gehrlein [X.]

Fischer [X.]
Vorinstanzen: [X.] Pfalz, Entscheidung vom 05.06.2009 - 3 IN 2/08 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 4 T 34/09 -