Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.07.2013, Az. XII ZB 174/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 174/10

vom

17. Juli 2013

in der Familiensache

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2 -

Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am 17. Juli 2013 durch den [X.] [X.] und [X.], Dr.
Klinkhammer, Schilling und
Dr. Günter
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 15. Zivilsenats -
Familiensenat -
des [X.]s [X.] vom 13. April 2010 wird auf Kosten der Klägerin verworfen.

Gründe:
I.
Die Klägerin wendet sich gegen die Versagung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und die Verwerfung ihrer Berufung als unzulässig.
Das dem Antrag auf Zahlung von Kindes-
und Trennungsunterhalt nur teilweise stattgebende Urteil ist der Klägerin
am 28.
September 2009 zugestellt
worden. Mit einem beim [X.] am 27.
Oktober 2009 eingegange-nen Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten hat die Klägerin Prozesskosten-hilfe für die "Durchführung der Berufung"
unter Beifügung eines von der Pro-zessbevollmächtigten unterzeichneten Entwurfs der Berufung und Berufungs-begründung
beantragt. In dem Schriftsatz heißt es: "Die Klägerin beabsichtigt gegen [X.] Urteil Berufung im Hinblick auf Kindes-
und Trennungsun-terhalt einzulegen.

n-liegenden Entwurf der Berufung und Berufungsbegründung, welcher noch er-1
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gänzt wird und noch nicht die endgültige und vollständige Berufungsbegrün-dung darstellt. Die Klägerin/Berufungsführerin beabsichtigt, nach Entscheidung des [X.] über die Prozesskostenhilfe einen Antrag auf Wiedereinsetzung zu stellen."

Das [X.] hat mit Beschluss vom 15.
März 2010 den Antrag auf Prozesskostenhilfe zurückgewiesen. Mit einem am 29.
März 2010 beim [X.] eingegangenen Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten hat die Klägerin Berufung eingelegt, diese begründet und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist und Berufungsbe-gründungsfrist beantragt.
Das [X.] hat das Wiedereinsetzungsgesuch zurückgewie-sen und zugleich die Berufung der Klägerin als unzulässig verworfen. Hierge-gen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Klägerin.

II.
Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.
Für das Verfahren ist gemäß Art.
111 Abs.
1 [X.] noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor [X.] Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. [X.]beschluss vom 3.
November 2010 -
XII
ZB 197/10
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FamRZ 2011, 100
Rn.
9).
Die nach §
522 Abs.
1 Satz
4 ZPO i.V.m. §§
574 Abs.
1 Nr.
1, 238 Abs.
2 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde der Klägerin ist unzulässig, weil die Voraus-setzungen des §
574 Abs.
2 ZPO nicht vorliegen. Eine Entscheidung des Se-nats ist entgegen der Ansicht der Klägerin zur Sicherung einer einheitlichen 3
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Rechtsprechung nicht erforderlich. Es liegt weder eine Divergenz zur Recht-sprechung des [X.] vor,
noch beruht die Entscheidung des Be-rufungsgerichts auf einem Verstoß gegen den Anspruch der Klägerin auf Ge-währung rechtlichen Gehörs (Art.
103 Abs.
1 GG); auch wird die Klägerin nicht in ihrem Verfahrensgrundrecht auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes verletzt (Art.
2 Abs.
1 GG i.V.m. dem Rechtsst[X.]tsprinzip), welches es den [X.] verbietet, den [X.]en den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus [X.] nicht zu rechtferti-gender Weise zu erschweren
(vgl. hierzu [X.]beschlüsse vom 23.
März 2011 -
XII ZB 51/11
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FamRZ 2011, 881
Rn.
7; vom 6.
Oktober 2010 -
XII
ZB 22/10
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FamRZ 2011, 30 Rn.
5; vom 2.
April 2008 -
XII ZB 189/07
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FamRZ 2008, 1338 Rn.
8 und vom 31.
August 2005 -
XII
ZB 116/05
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FamRZ 2005, 1901).
1. Das [X.] hat die Berufung als unzulässig verworfen und das Wiedereinsetzungsgesuch zurückgewiesen, weil die Versäumung der Beru-fungsfrist auf einem Verschulden der
Prozessbevollmächtigten der Klägerin be-ruhe.
Der Wiedereinsetzung stehe entgegen, dass die von der Klägerin ange-nommene Mittellosigkeit für die Fristversäumung nicht kausal geworden sei. Denn ihre Prozessbevollmächtigte habe innerhalb der Berufungsfrist eine voll-ständige Berufungsbegründung
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als "Entwurf"
gekennzeichnet
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erstellt und eingereicht, wobei sich die Vollständigkeit daraus ergebe, dass
zusammen mit dem Wiedereinsetzungsgesuch eine vollkommen inhaltsgleiche Begründung vorgelegt worden sei. Die [X.] habe also ihre Leistung auch ohne vorherige Bewilligung der Prozesskostenhilfe erbracht und hätte deshalb auch unbedingt Berufung einlegen können und müssen.
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Darüber hinaus könne Wiedereinsetzung nur gewährt werden, wenn
die [X.] vernünftigerweise nicht mit der Versagung der Prozesskostenhilfe habe rechnen können. Dabei reiche es aus, dass ihr anwaltlicher Vertreter habe er-kennen können, dass die wirtschaftlichen Voraussetzungen nicht gegeben [X.]. Das sei hier der Fall. Die Klägerin sei nach eigenem Vortrag Ende Juni 2009 aus dem Haus in R.
ausgezogen, so dass es leer gestanden habe. Es
könne somit nicht mehr als Schonvermögen nach §
90 Abs.
2 Nr.
8 [X.] angesehen werden
und müsse für
die Erlangung eines Kredits zur Bestreitung der Prozesskosten verwendet werden. Zwar könne eine [X.], der im ersten Rechtszug Prozesskostenhilfe bewilligt worden sei, davon ausgehen, dass ihre Bedürftigkeit bei unveränderten wirtschaftlichen Verhältnissen auch in zweiter Instanz nicht verneint werde. Der nach der Bewilligung der Prozesskostenhilfe in erster Instanz erfolgte Auszug aus dem Haus stelle jedoch eine wesentliche Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse dar.
2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
a) Die Klägerin hat die Berufung nicht rechtzeitig innerhalb der Beru-fungsfrist des §
517 ZPO eingelegt. Zwar hat sie innerhalb der Frist zusammen mit dem Antrag auf Prozesskostenhilfe eine mit vollem Rubrum versehene und unterschriebene Berufungsbegründung eingereicht. Dieser Schriftsatz ist aber nicht zugleich als Berufungsschrift aufzufassen.
Nach der Rechtsprechung des [X.] wahrt allerdings ein innerhalb der Berufungs-
oder der Berufungsbegründungsfrist eingegangener Schriftsatz die erforderlichen Förmlichkeiten, auch wenn er zulässigerweise mit einem [X.] verbunden wurde. Zwar muss der Rechtsmittelführer in solchen Fällen alles vermeiden, was den Eindruck erweckt, er wolle eine (künf-10
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tige) [X.] nur ankündigen und sie von der Gewährung der Pro-zesskostenhilfe abhängig machen. Wenn aber die gesetzlichen Anforderungen an eine Berufungsschrift oder an eine Berufungsbegründung erfüllt sind und der entsprechende Schriftsatz auch unterschrieben wurde, kommt die Deutung, dass der Schriftsatz nicht als unbedingte Berufung oder Berufungsbegründung bestimmt war, nur in Betracht, wenn sich dies aus den Begleitumständen mit einer jeden vernünftigen Zweifel ausschließenden Deutlichkeit ergibt (vgl. [X.] vom 19.
Mai 2004 -
XII ZB 25/04
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FamRZ 2004, 1553, 1554; vom 22.
Juni 2005 -
XII ZB 34/04
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NJW-RR 2005, 1586 und vom 31.08.2005
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XII ZB 116/05
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FamRZ 2005, 1901). Das ist hier hinsichtlich der Einlegung der Berufung indes der Fall.
Der Schriftsatz enthält an mehreren Stellen Formulierungen, die nur da-hingehend verstanden werden können, dass die Einlegung der Berufung von der Bewilligung von Prozesskostenhilfe abhängig sein sollte. Die [X.] führt aus, die Klägerin beabsichtige, Berufung einzulegen und nach Entscheidung des [X.] Antrag auf Wiedereinsetzung zu stellen. Mit dem Entwurf der Berufung und Berufungsbegründung
werde die hinreichende Erfolgsaussicht hinsichtlich der Prozesskostenhilfe dargelegt. Die vorgenannten Formulierungen sind eindeutig und zeigen, dass die Prozessbevollmächtigte der Klägerin selbst davon ausgegangen ist, mit dem Schriftsatz vom 27.
Oktober 2009 eine
Berufung noch nicht eingelegt zu haben.
b) Das [X.] hat der Klägerin Wiedereinsetzung gegen die versäumte Berufungsfrist bzw. Berufungsbegründungsfrist
auch zu Recht ver-sagt.
[X.]) Ein Rechtsmittelführer, der innerhalb der Rechtsmittelfrist [X.] beantragt hat, ist bis zur Entscheidung über seinen Antrag wegen 14
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Mittellosigkeit als unverschuldet verhindert gemäß §
233 ZPO anzusehen, das Rechtsmittel wirksam einzulegen, wenn er nach den gegebenen Umständen vernünftigerweise nicht mit
der Ablehnung seines Antrags wegen fehlender [X.] rechnen musste (ständige
[X.]rechtsprechung, vgl. [X.]be-schlüsse vom 23.
März 2011 -
XII ZB 51/11
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FamRZ 2011, 881 Rn.

9; vom 27.
Oktober 2010 -
XII ZB 113/10
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FamRZ 2011, 29 Rn.
21; vom 23.
Februar 2005 -
XII ZB 71/00
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FamRZ 2005, 789 und bereits
[X.]beschluss vom 27.
November 1996 -
XII ZB 84/96
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FamRZ 1997, 546
f.). Das ist dann
nicht der Fall, wenn die [X.] oder ihr
anwaltlicher
Vertreter (§
85 Abs.
2 ZPO)
er-kennen konnte, dass die
wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Prozesskostenhilfe nicht gegeben sind (vgl. [X.], 66 = NJW 2001, 2720, 2721).
[X.]) Die Annahme des [X.]s, die Prozessbevollmächtigte der Klägerin hätte erkennen können und müssen, dass die wirtschaftlichen Vo-raussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach
dem Auszug der Klägerin aus dem Haus in R.
Ende Juni 2009 nicht (mehr) gegeben sind, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Klägerin hatte an diesem Haus einen 1/3 Miteigentumsanteil. Dass eine im (Mit-)Eigentum
stehende, jedoch nicht selbst bewohnte Immobilie für Prozesskosten verwertet werden muss und nicht
unter das sog. Schonvermögen fällt, ergibt sich aus dem Gesetz (§
115 Abs.
3 ZPO i.V.m. §
90 Abs.
2 Nr.
8 [X.];
vgl. [X.]beschluss vom 19.
Januar 2000
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XII [X.]/99
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FuR 2001, 138).
Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass, von diesen Grundsätzen ab-zuweichen. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das
[X.] davon ausgegangen ist, der Klägerin sei eine wirtschaftliche Verwertung ihres Miteigentumsanteils jedenfalls durch dessen Beleihung zur Bestreitung der Prozesskosten möglich und zu-17
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mutbar. Nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Ausführun-gen des [X.]s in dem [X.] vom 15.
März 2010 beläuft sich der Wert des [X.] nach der von der Klägerin als niedrig betrachteten Bewertung des [X.]n im Rahmen des Zugewinnaus-gleichs auf 270.000

e-trägt. Unter Berücksichtigung der Gesamtbelastungen von 88.000

[X.]n zurückgeführt werden, verbleibt für die Klägerin ein Wert von über 60.000

eils gleichwohl nicht mög-lich gewesen wäre, hat die Klägerin in dem Verfahren vor dem Oberlandesge-richt nicht dargelegt. Das ergibt sich auch aus der im [X.] vorgelegten Bescheinigung ihrer Bank nicht. Danach war die kontoführende Bank
weder mit der Finanzierung noch mit dem Verkauf der Immobilie befasst. Für sie ist demgemäß auch keine Sicherheit eingetragen. Dass eine Kreditauf-nahme bei einer anderen Bank, insbesondere derjenigen, bei der die [X.] erfolgte und zu
deren Gunsten bereits dingliche Sicherheiten bestehen, nicht möglich gewesen wäre, ist dagegen weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Soweit die Klägerin geltend macht, die Aufnahme eines Darlehens über 6.000

nachehelichen Unterhalt hätte für 72 Monate zu einer monatlichen Belastung in Höhe von 100

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und Tilgungsleistungen geführt, die insgesamt den Betrag von 48 Monatsraten überstiegen hätte, weshalb eine Darlehensaufnah-me unzumutbar gewesen sei, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. In Recht-sprechung und Literatur wird zwar vertreten, eine Kreditaufnahme zur [X.] könne grundsätzlich dann nicht verlangt werden, wenn mit der Tilgung des Kredits Zinszahlungen verbunden seien, die einen solchen Kredit teurer ausfallen ließen als die nach der Tabelle aus dem monatlichen Einkommen gegebenenfalls zu leistenden Monatsraten ([X.] NJW 1981, 19
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785,
790; [X.] NJW 1980, 2041,
2042; [X.] [X.] 1981, 1,
2; Zöl-ler/[X.] ZPO 29. Aufl. §
115 Rn.
65). Das ist hier aber nicht der Fall. Wenn ein Darlehen nur zur Überbrückung aufzunehmen ist,
bis einsatzpflichtiges Vermögen verwertet werden kann, muss dies nicht mit längerfristigen Zins-
und Tilgungsleistungen verbunden sein. In diesem Fall kann eine Darlehensauf-nahme deshalb zumutbar sein (Musielak/Fischer ZPO 10.
Aufl. §
115 Rn.
50; [X.]/[X.] ZPO 29.
Aufl. §
115 Rn.
64).
Davon ist auch vorliegend auszugehen. Die im Miteigentum der [X.]en befindliche Doppelhaushälfte steht zum Verkauf. Sobald dieser realisiert ist, verfügt die Klägerin über ausreichende Mittel, um ein Darlehen abzulösen. Zins-
und Tilgungsleistungen braucht sie deshalb nur bis zu diesem Zeitpunkt aufzu-bringen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Kreditraten nicht auf einen Betrag in Höhe von monatlich 90

nach ihrer eigenen Auffassung als Rate im Rahmen der Prozesskostenhilfe zu zahlen hätte. Im Übrigen hat der [X.] (erneut) im [X.] auf seine Bereitschaft hingewiesen, die für die Verwertung erforderlichen Mitwirkungshandlungen vorzunehmen. Eines rechtlichen Hinweises des [X.] auf eine Zumutbarkeit der [X.] bedurfte es nicht, da die Thematik bereits von der Gegenseite in das Verfahren eingeführt worden war.
[X.]) Das [X.] hat bei seiner Beurteilung auch nicht ver-kannt, dass eine [X.], der in erster Instanz Prozesskostenhilfe bewilligt [X.] war, grundsätzlich davon ausgehen darf, dass bei unveränderten wirt-schaftlichen Verhältnissen ihre Bedürftigkeit auch in der zweiten Instanz bejaht wird ([X.]beschluss vom 23.
Februar 2005 -
XII ZB 71/00
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FamRZ 2005, 789). Vorliegend ist aber zu beachten, dass durch den zwischenzeitlichen Aus-zug der Klägerin aus der Immobilie eine im Prozesskostenhilfeverfahren zu be-20
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rücksichtigende veränderte wirtschaftliche Situation eingetreten ist, die auch der Prozessbevollmächtigten bekannt war. Angesichts dieser Veränderung durfte sich die Klägerin gerade nicht darauf verlassen, dass ihr auch für das Beru-fungsverfahren Prozesskostenhilfe bewilligt wird.
Soweit die Rechtsbeschwerde anführt, die der Klägerin bewilligte Pro-zesskostenhilfe sei im Scheidungsverfahren nach ihrem Auszug aus dem Haus auf die [X.] nachehelicher Ehegattenunterhalt erstreckt worden, konnte sich hieraus kein entsprechender Vertrauenstatbestand ergeben. Denn die Be-willigung war ohne erneute Darlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse erfolgt.
[X.]) Danach hat das [X.] das Wiedereinsetzungsgesuch der Klägerin aufgrund ihrer erkennbar fehlenden Bedürftigkeit nach Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse zu Recht zurückgewiesen. Deshalb bedarf es keiner Auseinandersetzung mit der
Frage, unter welchen Voraussetzungen an-zunehmen ist, dass Mittellosigkeit für die Fristversäumung nicht kausal ge[X.] ist, weil ein Prozessbevollmächtigter bereit gewesen wäre, die Berufung auch ohne die Bewilligung von Prozesskostenhilfe durchzuführen (vgl. [X.]-beschluss vom 8.
Februar 2012 -
XII ZB 462/11
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FamRZ 2012, 705 Rn.
9; BGH
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Beschlüsse vom 29.
März 2012 -
IV [X.]/11
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NJW 2012, 2041; vom 16.
November 2010 -
VIII ZB 55/10
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FamRZ 2011, 289
Rn.
19
und vom 6.
Mai 2008 -
VI [X.]/07
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FamRZ 2008, 1520).
Dose

[X.]

Klinkhammer

Schilling

Günter

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 21.09.2009 -
6 F 708/07 -

OLG [X.], Entscheidung vom [X.] -
15 UF 201/09 -