Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.07.2013, Az. XII ZB 173/10

BUNDESESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 173/10

vom

17. Juli 2013

in der Familiensache

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2 -

Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am 17. Juli 2013 durch den [X.] Richter Dose und die Richter [X.], Dr.
Klinkhammer, Schilling und Dr. Günter
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 15.
Zivilsenats
-
Familiensenat
-
des [X.]s [X.] vom 13.
April 2010 wird auf Kosten der Antragsgegnerin verworfen.
[X.]: bis 16.000

Gründe:
I.
Die Antragsgegnerin wendet sich gegen die Versagung der Wiederein-setzung in den vorigen Stand und die Verwerfung ihrer Berufung als unzulässig.
Das dem Antrag auf Zahlung von nachehelichem Ehegattenunterhalt nur teilweise stattgebende Verbundurteil ist der Antragsgegnerin am
28.
September 2009 zugestellt worden. Mit einem beim [X.] am 27.
Oktober 2009 eingegangenen Schriftsatz ihrer [X.]n hat die An-tragsgegnerin Prozesskostenhilfe für die "Durchführung der Berufung"
unter Beifügung eines von der [X.]n unterzeichneten Entwurfs der Berufung und Berufungsbegründung
beantragt. In dem Schriftsatz heißt es: "Die Antragsgegnerin beabsichtigt gegen [X.] Urteil Berufung im [X.]. 3 des Urteils zum nachehelichen Unterhalt einzulegen.

Die hin-reichende Erfolgsaussicht ergibt sich aus dem anliegenden Entwurf der Beru-1
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fung und Berufungsbegründung, welcher noch ergänzt wird und noch nicht die endgültige und vollständige Berufungsbegründung darstellt. Die Antragsgegne-rin/Berufungsführerin beabsichtigt, nach Entscheidung des [X.] über die Prozesskostenhilfe einen Antrag auf Wiedereinsetzung zu stellen."

Das [X.] hat mit Beschluss vom 15.
März 2010 den Antrag auf Prozesskostenhilfe zurückgewiesen. Mit einem am 29.
März 2010 beim [X.] eingegangenen Schriftsatz ihrer [X.]n hat die Antragsgegnerin Berufung eingelegt, diese begründet und Wiederein-setzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungsfrist und Berufungsbegründungsfrist beantragt.
Das [X.] hat das Wiedereinsetzungsgesuch zurückgewie-sen und zugleich die Berufung der Antragsgegnerin
als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin.

II.
Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.
Für das Verfahren ist gemäß Art.
111 Abs.
1 [X.] noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor [X.] Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. [X.]beschluss vom 3.
November 2010 -
XII
ZB 197/10
-
FamRZ 2011, 100
Rn.
9).
Die nach §
522 Abs.
1 Satz
4 ZPO i.V.m. §§
574 Abs.
1 Nr.
1, 238 Abs.
2 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin
ist unzulässig, weil die Voraussetzungen des §
574 Abs.
2 ZPO nicht vorliegen. Eine Entscheidung des [X.] ist entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin
zur Sicherung einer ein-3
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heitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich. Es liegt weder eine Divergenz zur Rechtsprechung des [X.] vor, noch beruht die Entscheidung des Berufungsgerichts auf einem Verstoß gegen den Anspruch der Antrags-gegnerin
auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art.
103 Abs.
1 GG); auch wird die Antragsgegnerin
nicht in ihrem Verfahrensgrundrecht auf Gewährung wir-kungsvollen Rechtsschutzes verletzt (Art.
2 Abs.
1 GG i.V.m. dem Rechts-staatsprinzip), welches es den Gerichten verbietet, den [X.]en den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus [X.] nicht zu rechtfertigender Weise zu erschweren (vgl. hierzu [X.] vom 23.
März 2011 -
XII
ZB 51/11
-
FamRZ 2011, 881 Rn.
7; vom 6.
Oktober 2010 -
XII
ZB 22/10
-
FamRZ 2011, 30 Rn.
5; vom 2.
April 2008 -
XII
ZB 189/07
-
FamRZ 2008, 1338 Rn.
8 und vom 31.
August 2005 -
XII
ZB 116/05
-
FamRZ 2005, 1901).
1. Das [X.] hat die Berufung als unzulässig verworfen und das Wiedereinsetzungsgesuch zurückgewiesen, weil die Versäumung der Beru-fungsfrist auf einem Verschulden der [X.]n der Antrags-gegnerin
beruhe.
Der Wiedereinsetzung stehe entgegen, dass die von der Antragsgegne-rin angenommene Mittellosigkeit für die Fristversäumung nicht kausal geworden sei. Denn ihre [X.] habe innerhalb der Berufungsfrist ei-ne vollständige Berufungsbegründung -
als "Entwurf"
gekennzeichnet
-
erstellt und eingereicht, wobei sich die Vollständigkeit daraus ergebe, dass zusammen mit dem Wiedereinsetzungsgesuch eine vollkommen inhaltsgleiche Begründung vorgelegt worden sei. Die [X.] habe also ihre Leistung auch ohne vorherige Bewilligung der Prozesskostenhilfe erbracht und hätte deshalb auch unbedingt Berufung einlegen können und müssen.
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Darüber hinaus könne Wiedereinsetzung nur gewährt werden, wenn
die [X.] vernünftigerweise nicht mit der Versagung der Prozesskostenhilfe habe rechnen können. Dabei reiche es aus, dass ihr anwaltlicher Vertreter habe er-kennen können, dass die wirtschaftlichen Voraussetzungen nicht gegeben [X.]. Das sei hier der Fall. Die Antragsgegnerin
sei nach eigenem Vortrag Ende Juni
2009 aus dem Haus in R.
ausgezogen, so dass es leer gestanden habe. Es könne somit nicht mehr als Schonvermögen nach §
90 Abs.
2 Nr.
8 SGB
XII angesehen werden und müsse für die Erlangung eines Kredits zur Bestreitung der Prozesskosten verwendet werden. Zwar könne eine [X.], der im ersten Rechtszug Prozesskostenhilfe bewilligt worden sei, davon ausgehen, dass ihre Bedürftigkeit bei unveränderten wirtschaftlichen Verhältnissen auch in zweiter Instanz nicht verneint werde. Der nach der Bewilligung der Prozesskostenhilfe in erster Instanz erfolgte Auszug aus dem Haus stelle jedoch eine wesentliche Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse dar.
2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
a) Die Antragsgegnerin hat die Berufung nicht rechtzeitig innerhalb der Berufungsfrist des §
517 ZPO eingelegt. Zwar hat sie innerhalb der Frist zu-sammen mit dem Antrag auf Prozesskostenhilfe eine mit vollem Rubrum verse-hene und unterschriebene Berufungsbegründung eingereicht. Dieser Schriftsatz ist aber nicht zugleich als Berufungsschrift aufzufassen.
Nach der Rechtsprechung des [X.] wahrt allerdings ein innerhalb der Berufungs-
oder der Berufungsbegründungsfrist eingegangener Schriftsatz die erforderlichen Förmlichkeiten, auch wenn er zulässigerweise mit einem [X.] verbunden wurde. Zwar muss der Rechtsmittelführer in solchen Fällen alles vermeiden, was den Eindruck erweckt, er wolle eine (künf-10
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tige) [X.] nur ankündigen und sie von der Gewährung der Pro-zesskostenhilfe abhängig machen. Wenn aber die gesetzlichen Anforderungen an eine Berufungsschrift oder an eine Berufungsbegründung erfüllt sind und der entsprechende Schriftsatz auch unterschrieben wurde, kommt die Deutung, dass der Schriftsatz nicht als unbedingte Berufung oder Berufungsbegründung bestimmt war, nur in Betracht, wenn sich dies aus den Begleitumständen mit einer jeden vernünftigen Zweifel ausschließenden Deutlichkeit ergibt (vgl. [X.] vom 19.
Mai 2004 -
XII
ZB 25/04
-
FamRZ 2004, 1553, 1554; vom 22.
Juni 2005 -
XII
ZB 34/04
-
NJW-RR 2005, 1586 und vom 31.08.2005
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XII
ZB 116/05
-
FamRZ
2005, 1901).
Das ist hier hinsichtlich der Einlegung der Berufung indes der Fall.
Der Schriftsatz enthält an mehreren Stellen Formulierungen, die nur da-hingehend verstanden werden können, dass die Einlegung der Berufung von der Bewilligung von Prozesskostenhilfe abhängig sein sollte. Die [X.] führt aus, die Antragsgegnerin beabsichtige, Berufung einzulegen und nach Entscheidung des [X.] Antrag auf Wiedereinsetzung zu stellen. Mit dem Entwurf der Berufung und Berufungsbegründung werde die hinreichende Erfolgsaussicht hinsichtlich der Prozesskostenhilfe dargelegt. Die vorgenannten Formulierungen sind eindeutig und zeigen, dass die [X.] der Antragsgegnerin selbst davon ausgegangen ist, mit dem Schriftsatz vom 27.
Oktober 2009 noch nicht Berufung eingelegt zu haben.
b) Das [X.] hat
der Antragsgegnerin Wiedereinsetzung in
den vorigen Stand gegen die versäumte Berufungsfrist bzw. Berufungsbegrün-dungsfrist auch zu Recht versagt.
aa) Ein Rechtsmittelführer, der innerhalb der Rechtsmittelfrist [X.] beantragt hat, ist bis zur Entscheidung über seinen Antrag wegen 14
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Mittellosigkeit als unverschuldet verhindert gemäß §
233 ZPO anzusehen, das Rechtsmittel wirksam einzulegen, wenn er nach den gegebenen Umständen vernünftigerweise nicht mit der Ablehnung seines Antrags wegen fehlender [X.] rechnen musste (ständige [X.]rechtsprechung, vgl. [X.]be-schlüsse vom 23.
März 2011 -
XII
ZB 51/11
-
FamRZ 2011, 881 Rn.
9; vom 27.
Oktober 2010 -
XII
ZB 113/10
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FamRZ 2011, 29 Rn.
21; vom 23.
Februar 2005 -
XII
ZB 71/00
-
FamRZ 2005, 789 und bereits [X.]beschluss vom 27.
November 1996 -
XII
ZB 84/96
-
FamRZ 1997, 546
f.). Das ist dann nicht der Fall, wenn die [X.] oder ihr anwaltlicher Vertreter (§
85 Abs.
2 ZPO) er-kennen konnte, dass die wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Prozesskostenhilfe nicht gegeben sind (vgl. [X.], 66 = NJW 2001, 2720, 2721).
[X.]) Die Annahme des [X.]s, die Verfahrensbevollmächtig-te der Antragsgegnerin hätte erkennen können und müssen, dass die wirt-schaftlichen Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach dem Auszug der Antragsgegnerin aus dem Haus in R.
Ende Juni 2009 nicht (mehr) gegeben sind, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin hatte an diesem Haus einen 1/3 Miteigentumsanteil. Dass eine im
(Mit-)Eigentum stehende, jedoch nicht selbst bewohnte Immobilie für Verfah-renskosten verwertet werden muss und nicht unter das sog. Schonvermögen fällt, ergibt sich aus dem Gesetz (§
115 Abs.
3 ZPO i.V.m. §
90 Abs.
2 Nr.
8 [X.]; vgl. [X.]beschluss vom 19.
Januar 2000 -
XII
ZB
202/99
-
FuR 2001, 138).
Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass, von diesen Grundsätzen ab-zuweichen. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das [X.]
davon ausgegangen ist, der Antragsgegnerin sei eine wirtschaftliche Verwertung ihres Miteigentumsanteils 17
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jedenfalls durch dessen Beleihung
zur Bestreitung der Verfahrenskosten mög-lich und zumutbar. Nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Ausführungen des [X.]s in dem im Parallelverfahren ergangenen [X.] vom 15.
März 2010 beläuft sich der Wert des [X.] nach der von der Antragsgegnerin als niedrig betrachteten Bewertung des Antragstellers im Rahmen des Zugewinnausgleichs auf 270.000

, so dass der Wert des Anteils der Antragsgegnerin 90.000

Unter Berücksichtigung der Gesamtbelastungen von 88.000

g-steller zurückgeführt werden, verbleibt für die Antragsgegnerin ein Wert von über 60.000

des Miteigentumsanteils gleichwohl nicht möglich gewesen wäre, hat die Antragsgegnerin in dem Verfahren vor dem [X.] nicht dargelegt. Das ergibt sich auch aus der im [X.] vorgelegten Bescheinigung ihrer Bank nicht. Danach war die kontoführende Bank weder mit der Finanzierung noch mit dem Verkauf der Immobilie befasst. Für sie ist demgemäß auch keine Sicherheit eingetragen. Dass eine Kreditaufnahme bei einer anderen Bank, insbesondere derjenigen, bei der die Finanzierung der Immobilie erfolgte und zu deren Gunsten bereits dingliche Sicherheiten bestehen, nicht möglich gewesen wäre, ist dagegen we-der vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, die Aufnahme eines Darle-hens über 6.000

estreitung der Kosten der Verfahren auf Trennungsun-terhalt und nachehelichen Unterhalt hätte für 72 Monate zu einer monatlichen Belastung in Höhe von 100

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und Tilgungsleistungen geführt, die ins-gesamt den Betrag von 48 Monatsraten überstiegen hätte, weshalb eine Darle-hensaufnahme unzumutbar gewesen sei, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt wer-den. In Rechtsprechung und Literatur wird zwar vertreten, eine Kreditaufnahme zur Finanzierung von Prozesskosten könne grundsätzlich dann nicht verlangt werden,
wenn mit der Tilgung des Kredits Zinszahlungen verbunden seien, die 19
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einen solchen Kredit teurer ausfallen ließen als die nach der Tabelle aus dem monatlichen Einkommen gegebenenfalls zu leistenden Monatsraten ([X.] NJW 1981, 785,
790; [X.] NJW 1980, 2041,
2042; [X.] [X.] 1981, 1,
2; [X.]/[X.] ZPO 29.
Aufl. §
115 Rn.
65). Das ist hier aber nicht der Fall. Wenn ein Darlehen nur zur Überbrückung aufzunehmen ist,
bis einsatzpflichti-ges Vermögen verwertet werden kann, muss dies nicht mit längerfristigen Zins-
und Tilgungsleistungen verbunden sein. In diesem Fall kann eine [X.] deshalb zumutbar sein (Musielak/Fischer
ZPO 10.
Aufl. §
115 Rn.
50;
[X.]/[X.] ZPO 29.
Aufl. §
115 Rn.
64).
Davon ist auch vorliegend auszugehen. Die im Miteigentum der [X.]en befindliche Doppelhaushälfte steht zum Verkauf. Sobald dieser realisiert ist, verfügt die Antragsgegnerin über ausreichende Mittel, um ein Darlehen abzulö-sen. Zins-
und Tilgungsleistungen braucht sie deshalb nur bis zu diesem Zeit-punkt aufzubringen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die
Kreditraten
nicht auf einen Betrag in Höhe von monatlich 90

die Antragsgegnerin nach ihrer eigenen Auffassung als Rate im Rahmen der Prozesskostenhilfe zu zahlen hätte. Im Übrigen hat der Antragsgegner (erneut) im Rechtsbeschwerdeverfahren auf seine Bereitschaft hingewiesen, die für die Verwertung erforderlichen Mitwirkungshandlungen vorzunehmen. Eines rechtli-chen Hinweises des [X.]s auf eine Zumutbarkeit der [X.] bedurfte es nicht, da die Thematik bereits von der Gegenseite in das Verfahren eingeführt worden war.
[X.]) Das [X.] hat bei seiner Beurteilung auch nicht ver-kannt, dass eine [X.], der in erster Instanz Prozesskostenhilfe bewilligt [X.] war, grundsätzlich davon ausgehen darf, dass bei unveränderten wirt-schaftlichen Verhältnissen ihre Bedürftigkeit auch in der zweiten Instanz bejaht wird ([X.]beschluss vom 23.
Februar 2005 -
XII
ZB 71/00
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FamRZ 2005, 20
21
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789). Vorliegend ist aber zu beachten, dass durch den zwischenzeitlichen Aus-zug der Antragsgegnerin aus der Immobilie eine im Prozesskostenhilfeverfah-ren zu berücksichtigende veränderte wirtschaftliche Situation eingetreten ist, die auch der [X.]n bekannt war. Angesichts dieser Verände-rung durfte sich die Antragsgegnerin gerade nicht darauf verlassen, dass ihr auch für das Berufungsverfahren Prozesskostenhilfe bewilligt wird.
Soweit die Rechtsbeschwerde anführt, die der Antragsgegnerin bewilligte Prozesskostenhilfe sei im Scheidungsverfahren nach ihrem Auszug aus dem Haus auf die [X.] nachehelicher Ehegattenunterhalt
erstreckt worden,
konnte sich hieraus
kein entsprechender Vertrauenstatbestand ergeben. Denn die Bewilligung war ohne erneute Darlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse
erfolgt.
[X.]) Danach hat das [X.] das Wiedereinsetzungsgesuch der Antragsgegnerin aufgrund ihrer erkennbar fehlenden Bedürftigkeit nach [X.] der wirtschaftlichen Verhältnisse zu Recht zurückgewiesen. Deshalb bedarf
es keiner Auseinandersetzung mit der
Frage, unter welchen Vorausset-zungen anzunehmen ist, dass Mittellosigkeit für die Fristversäumung nicht kau-sal geworden ist, weil ein Prozessbevollmächtigter bereit gewesen wäre, die Berufung auch ohne die Bewilligung von Prozesskostenhilfe durchzuführen (vgl. [X.]beschluss vom 8.
Februar 2012 -
XII
ZB 462/11
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FamRZ 2012, 705 22
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Rn.
9; [X.] Beschlüsse vom 29.
März 2012 -
IV
[X.]/11
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NJW 2012, 2041; vom 16.
November 2010 -
VIII
ZB 55/10
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FamRZ 2011, 289 Rn.
19 und vom 6.
Mai 2008 -
VI [X.]/07
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FamRZ 2008, 1520).
Dose

[X.]

Klinkhammer

Schilling

Günter

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 21.09.2009 -
6 F 527/07 -

OLG [X.], Entscheidung vom [X.] -
15 UF 199/09 -