Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.10.2011, Az. KVR 35/08

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
K[X.]R
35/08
vom
18.
Oktober 2011
in der Kartellverwaltungssache
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Der Kartellsenat des [X.] hat am 18.
Oktober 2011
durch den Präsidenten des [X.] Prof.
Dr.
Tolksdorf, den [X.]orsitzenden Richter Prof.
Dr.
Meier-Beck und die Richter
Dr.
[X.], Dr.
Löffler und Dr.
Bacher

beschlossen:
Die Kosten des [X.]erfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Der Wert des [X.]erfahrensgegenstandes
beträgt bis zur übereinstimmenden Erklärung der Erledigung in der Hauptsache
5
Mio.
[X.].
Gründe:
I.
Der Beteiligte zu 1, das [X.], meldete
beim Bun-deskartellamt das [X.]orhaben an, von dem Beteiligten zu
5 die Mehrheit der Anteile an der Beteiligten zu 4, dem Kreiskrankenhaus [X.], zu erwerben. Das Zusammen-schlussvorhaben wurde vom [X.] untersagt. Auf die Beschwerde des [X.] hat das Beschwerdegericht die Untersagung aufgehoben, weil der in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GWB vorgesehene Schwellenwert nicht überschritten sei. Dagegen hat
sich das [X.] mit der vom Beschwerdegericht zuge-lassenen Rechtsbeschwerde
gewandt.
Am 17.
April 2008 erlaubte
der
Bundeswirtschaftsminister
den Zusammen-schluss
nach §
42 GWB uneingeschränkt. Diese Erlaubnis ist im Laufe des [X.] bestandskräftig geworden. Daraufhin haben die Beschwerde-führerin
und das [X.] die Beschwerde übereinstimmend für erledigt er-klärt.
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II.
Nach §
78 GWB i.[X.]. mit §
161 Abs.
2 Satz
1 [X.]wGO, §
91a Abs.
1 Satz
1 ZPO ist über die in beiden Instanzen entstandenen Kosten des [X.]erfahrens nach billi-gem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach-
und Streitstandes zu entscheiden
([X.], Beschluss vom 29.
Oktober 1985 -
K[X.]R 4/83, [X.]/[X.], 2208 -
Lufthansa/[X.]. Reisebüro; Beschluss vom 19.
Juni 2007 -
K[X.]R 23/98, [X.]/E
DE-R 2161 Rn. 7).
Dabei genügt eine summarische Prüfung der [X.] in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht ([X.], Beschluss vom
31.
Mai 2006 -
K[X.]R
1/05, [X.]/E
DE-R 1783
Rn.
9 -
Call-Option). Ist der [X.]erfahrensausgang da-nach offen, sind die Kosten gegeneinander aufzuheben ([X.], Beschluss vom
16.
November 1999 -
K[X.]R
10/98, [X.]/[X.] 420 -
Erledigte Beschwerde).
So liegt der Fall hier.
Der Ausgang des [X.]erfahrens hätte entscheidend davon abgehangen, ob
für die Prüfung
der Schwellenwerte des
§ 35 Abs. 1 GWB bei den
Umsatzerlösen des [X.], die der Beschwerdeführerin zuzurechnen sind, die Umsätze der Landeslotteriegesellschaft nur unter Abzug der Gewinnausschüttungen zu berücksichtigen
sind. Bei der gebotenen summarischen Prüfung ist nicht veranlasst, diese
Frage, der das Beschwerdegericht zu Recht grundsätzliche Bedeutung beigemessen hat,
im [X.] nach §
91a ZPO zu klären. Denn es entspricht nicht dem Zweck der Entscheidung über die Kosten nach Erledigung
des Rechtsstreits, Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären oder das Recht fortzubilden
([X.], Beschluss vom 17. März 2004 -
I[X.] ZB 21/02, NJW-RR 2004, 1219; Beschluss vom 17. Juli 2006 -
II ZR 163/03, AG 2006, 666).
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Bleibt somit offen, ob die für die Fusionskontrolle maßgeblichen Schwellenwerte erreicht sind, ist auch ungewiss, welchen Ausgang das [X.]erfahren im Falle seiner Fortsetzung genommen hätte.
Unter diesen Umständen entspricht es billigem Er-messen, die Kosten gegeneinander aufzuheben.

Tolksdorf
Meier-Beck
[X.]

Löffler
Bacher
[X.]orinstanz:
[X.], Entscheidung vom 07.05.2008 -
[X.]I-Kart 1/07 ([X.]) -

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