Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.09.2017, Az. VI ZR 81/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:260917BVIZR81.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
VI [X.]/17
vom
26. September 2017
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 280, § 823 I; GG Art. 103 Abs. 1
Zum Grundsatz der Subsidiarität im [X.].

[X.], Beschluss vom 26. September 2017 -
VI [X.]/17 -
OLG München

[X.]

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Der V[X.] Zivilsenat des [X.] hat am 26. September 2017 durch den Vorsitzenden [X.], die Richterin von
Pentz, [X.], die Richterinnen Dr.
[X.] und Müller

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] wird der Be-schluss des 1. Zivilsenats des [X.]s München
vom 18. Januar 2017
aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens
der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Streitwert: bis 550.000

Gründe:
[X.]
Der Kläger nimmt die Beklagten wegen fehlerhafter ärztlicher [X.] und unzureichender Aufklärung auf Ersatz materiellen und immateriellen Schadens in Anspruch.
Der am 28.
Januar 1964 geborene Kläger stellte
sich am 23.
Februar 2009 in dem von der Beklagten zu
1 betriebenen [X.] wegen belastungs-abhängiger Schmerzen im rechten Fuß vor. Ein mitgebrachtes [X.] vom 21.
Januar 2009 zeigte eine inkomplette Sehnenruptur des musculus tibialis 1
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posterior. Eine im [X.] der Beklagten zu 1 veranlasste Röntgenaufnahme führte zur Diagnose eines erworbenen Pes Planovalgus rechts mit tibialis poste-rior Dysfunktion [X.] Eine fortgeschrittene Arthrose im Sprunggelenk ergab sich nicht. Dem Kläger waren von einem Vorbehandler Einlagen verordnet [X.]. Diese hatten aber nicht zu einer Besserung der Beschwerden geführt. Dem Kläger wurde von dem im [X.] der Beklagten zu 1 tätigen Ärzten eine komplexe Rückfußkorrektur rechts, gelenkerhaltend im Sinne einer kombinier-ten Calcaneus-Verlängerungs-
und Verschiebungsosteotomie mit lateraler Be-ckenkammspan-Interposition, einem FDL-Transfer sowie einer plantarisieren-den Metatarsale I-Osteotomie empfohlen. Am 20.
Mai 2009 wurde der Eingriff im Hause der Beklagten zu 1 durch den Beklagten zu 2 durchgeführt. Der Klä-ger wurde am 30.
Mai 2009 aus der Klinik entlassen. In der Folgezeit ergaben sich diverse Komplikationen. Der Kläger macht u.a. geltend, die [X.] sei nicht indiziert gewesen, da konservative Behandlungsmöglichkeiten zuvor nicht ausgeschöpft worden seien. Er sei nicht über die Behandlungsalternative einer konservativen Therapie mit Gips, Orthese oder physikalischen Maßnahmen aufgeklärt worden.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung des [X.] durch Beschluss gemäß §
522 Abs.
2 ZPO zurück-gewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Nichtzulassungsbe-schwerde. Er macht geltend, die Zulassung der Revision sei zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung geboten.

I[X.]
Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß §
544 Abs.
7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung 3
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des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Das angefochtene Urteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs des
[X.] auf Gewährung rechtlichen [X.] aus Art.
103 Abs.
1 GG.
1. Ohne Erfolg rügt die Nichtzulassungsbeschwerde
allerdings,
das [X.] habe unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG
nicht zur Kenntnis genommen, dass der Kläger in der Berufungsinstanz die Frage der Indikation der [X.] zum Gegenstand seines Vorbringens gemacht habe.
a) Zwar ist das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass der Kläger den Vorwurf, die [X.] sei nicht indiziert gewesen, mit der Berufung
nicht mehr weiterverfolge.
Bei der gebotenen Würdigung des
Beru-fungsbegehrens
im Gesamtzusammenhang unter Berücksichtigung des Grund-satzes der interessengerechten Auslegung, die der Senat selbst vornehmen kann
(vgl. Senatsbeschluss vom 12. April 2016 -
VI
ZB 63/14, [X.], 1072 Rn. 11 mwN; [X.], Urteile vom 24. Juni 2010 -
I [X.], [X.], 1026 Rn. 10 -
Photodynamische Therapie; Beschluss vom 27. Januar 2015 -
II
ZR 191/13, juris Rn. 10),
besteht kein Zweifel daran, dass der Kläger mit der Berufung auch die Bejahung der Indikation durch das [X.] angreifen wollte. Der Kläger führt
auf S.
3 der Berufungsbegründung einleitend aus, im Wesentlichen stritten die Parteien über die Indikation zum operativen Vorgehen, über die "fehlerhafte [X.]"
selbst sowie über Aufklärungsfragen hinsicht-lich Risikoaufklärung und Aufklärung über echte Behandlungsalternativen. In der Folge stellt
der Kläger die Argumentation des [X.]s zu den drei ge-nannten Themenkomplexen, so unter [X.] 1. -
als Unterpunkt des Behandlungs-fehlers
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die Argumentation des [X.]s zur Indikation der [X.] dar. Auf S.
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ff.
schließt sich die
Würdigung des Urteils an. Unter Ziffer [X.] "Zum Be-handlungsfehler" wirft der Kläger dem [X.] vor, dass das Urteil allein die Einschätzung des gerichtlich bestellten Sachverständigen wiedergebe und die 5
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widersprechende ärztliche Einschätzung des [X.] nicht ein-mal erwähne. Das [X.] habe sich mit dem Privatgutachten, aus dem sich Widersprüche zum Gerichtsgutachten ergäben, nicht auseinandergesetzt und die Widersprüche nicht aufgeklärt. Der Privatsachverständige
sei zu der Überzeugung gekommen, dass im Rahmen der Behandlung des [X.] nicht sämtliche konservativen Behandlungsmöglichkeiten zur Behandlung der Tibialis posterior -
Sehnen-Dysfunktion von Beklagtenseite vorgeschlagen und [X.] worden seien. Zur Behandlung hätten regressierende Behandlungsmög-lichkeiten mit Gips oder Orthese sowie physikalische Maßnahmen zur Verfü-gung gestanden. Insoweit bezieht sich der Kläger auf die zusammenfassenden Ausführungen des [X.] auf S.
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des Gutachtens.
Der Klä-ger hat damit hinreichend klar zu erkennen gegeben, dass er den Vorwurf, die [X.] sei nicht indiziert gewesen, mit der Berufung weiterverfolgen will.
b) Der Geltendmachung eines Gehörsverstoßes wegen Nichtberücksich-tigung dieses Vorbringens steht aber der allgemeine Grundsatz der Subsidiari-tät entgegen.
aa) Nach diesem Grundsatz muss ein Beteiligter die nach Lage der [X.] gegebenen prozessualen Möglichkeiten ausschöpfen,
um eine Korrektur der geltend gemachten Grundrechtsverletzung zu erwirken oder eine Grund-rechtsverletzung zu verhindern ([X.], Beschlüsse vom 17. März 2016 -
IX ZR 211/14, NJW-RR 2016, 699 Rn. 4; vom 15. Juli 2015 -
IV ZB 10/15, [X.], 137; Urteil vom 8. November 1994 -
XI ZR 35/94, NJW 1995, 403; [X.] 73, 322, 325; 77, 381, 401; 81, 22, 27; 86, 15, 22; 95, 163, 171).
Diese Würdigung entspricht dem in § 295 ZPO zum Ausdruck kommenden [X.], nach dessen Inhalt eine Partei eine Gehörsverletzung nicht mehr rügen kann, wenn sie die ihr nach Erkennen des Verstoßes verbliebene Möglichkeit zu einer Äußerung nicht genutzt hat ([X.], Beschlüsse
vom 17. März 2016 7
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IX
ZR 211/14, NJW-RR 2016, 699 Rn. 4; vom 6. Mai 2010 -
IX [X.], [X.], 948; vom 9. Februar 2011 -
VIII ZR 285/09,
WuM 2011, 178,
juris Rn.
10).
bb) So liegt es hier. Das Berufungsgericht hat in seinem [X.] vom 28. Oktober 2016 unter [X.] 1. ausdrücklich und in
Fettdruck darauf hingewiesen, dass der
Vorwurf, die [X.] sei nicht indiziert gewesen, von der Berufung nicht mehr weiterverfolgt werde. Dieser auf einer unzureichenden Befassung mit dem Berufungsbegehren beruhende Hinweis forderte eine Reak-tion des [X.] geradezu heraus. Der Kläger hat die Möglichkeit, das [X.] auf das fehlerhafte Verständnis der Berufungsbegründung hinzu-weisen, aber nicht genutzt. In seinem im [X.] an den Hinweisbeschluss eingereichten Schriftsatz hat er lediglich beantragt, eine mündliche Verhandlung durchzuführen.
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt aber mit Erfolg, dass die Beurtei-lung des [X.], den Beklagten könne nicht vorgeworfen werden, den Kläger unzureichend über Behandlungsalternativen aufgeklärt zu haben, auf einer Verletzung des Anspruchs des [X.] auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art.
103 Abs.
1 GG beruht.
a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Er-wägung zu ziehen. Dabei soll das Gebot des rechtlichen Gehörs als Prozess-grundrecht sicherstellen, dass die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberück-sichtigung des Sachvortrags der Parteien haben. Daraus folgt zwar nicht, dass das Gericht verpflichtet wäre, jedes Vorbringen der Beteiligten in den [X.] ausdrücklich zu bescheiden (vgl. [X.] 88, 366, 375 f. mwN). 9
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Die wesentlichen, der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung dienenden Tatsachenbehauptungen müssen in den Gründen aber verarbeitet werden (vgl. [X.] 47, 182, 189). Geht ein Gericht auf [X.] des Tatsa-chenvortrags einer Partei zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht ein, so lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder offensichtlich unsubstantiiert war (vgl. [X.] 86, 133, 146; [X.], Beschluss vom 15. Mai 2012 -
1 BvR 1999/09, juris Rn. 13).

b) Diesen Anforderungen genügt das Berufungsurteil nicht. Wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht
beanstandet, hat
das Berufungsgericht den Vortrag des [X.] in
der Berufungsbegründung nicht berücksichtigt, wo-nach ausweislich der
Angaben des [X.] im Streitfall konser-vative Möglichkeiten zur Behandlung der beim Kläger festgestellten Tibialis posterior -
Sehnen-Dysfunktion -
nämlich regressierende Behandlungsmöglich-keiten Gips,
Orthese sowie physikalischen Maßnahmen -
zur Verfügung ge-standen hätten, über die der Kläger nicht aufgeklärt worden sei, und wonach die
Auffassung des [X.] im Widerspruch zu der des gerichtli-chen Sachverständigen
stehe, weshalb bereits das [X.] den Sachver-halt weiter habe aufklären müssen. Der Privatsachverständige führt
auf S.
52 f. seines Gutachtens aus, dass alle zur Verfügung stehenden wissenschaftlichen Artikel eindeutig empfehlen würden, dass bei [X.] und [X.] posterior
Sehnen-Dysfunktion initial eine konservative Therapie im Vordergrund stehe. In der Literatur seien mehrere Studien publiziert worden, die darauf hinwiesen, dass eine
Tibialis posterior
Sehnen-Dysfunktion [X.]I erfolgreich konservativ behandelt werden könne. Die [X.] von [X.] et al., publiziert
in Foot & Ankle International 2008, beschreibe eine erfolgreiche Therapie dieser Dys-funktion über einen Zeitraum von 7 bis
10 Jahren. Der Artikel liege dem Gutach-12
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ten bei. Des Weiteren lägen die Therapieempfehlungen hinsichtlich des Ac-quired Adult Flatfoot Deformity der [X.] bei sowie ein Übersichtsartikel von [X.] hinsichtlich Studien über die erfolgreiche konservative Behandlung der Tibialis posterior
Sehnen-Dysfunktion. Nach Auffassung des [X.]
habe zunächst die beim Kläger vorliegende Teilruptur der Tibialis posterior-Sehne konservativ be-handelt werden müssen. Zu diesem Zweck hätten Behandlungsmöglichkeiten mit Gips oder Orthese zur Verfügung gestanden ebenso wie physikalische Maßnahmen. Zur Schmerzlinderung hätten Medikamente eingesetzt werden können. Auf [X.] bejaht der Sachverständige die Frage, ob alternative [X.] mit zumindest gleichem hypothetischen [X.] bestanden hätten, ausdrücklich und verweist noch einmal auf die zuvor erwähnten Studien und Artikel.
Demgegenüber hatte der gerichtliche Sachverständige auf die Frage des Klägervertreters nach alternativen Behandlungsmöglichkeiten die Anwendung einer Orthese oder eines Gipses nicht für gleichermaßen indiziert gehalten. Bei dieser Sachlage rügt die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht, dass die Beur-teilung des [X.], wonach ein Widerspruch zwischen den diesbe-züglichen Ausführungen des [X.] und denen des gerichtli-chen Sachverständigen nicht zu erkennen sei, nur darauf beruhen kann, dass das Berufungsgericht den Akteninhalt unter Verstoß gegen Art.
103 Abs.
1 GG nur selektiv zur Kenntnis genommen hat.
c) Der Geltendmachung dieses Gehörsverstoßes steht nicht der Grund-satz der Subsidiarität entgegen.
Zwar findet sich
die entsprechende Beurteilung des [X.] bereits im Hinweisbeschluss. Der Kläger ist ihr in seinem im [X.] an den Hinweisbeschluss eingereichten Schriftsatz nicht entge-gengetreten, sondern hat lediglich beantragt, eine mündliche Verhandlung 13
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durchzuführen. Dies gereicht ihm aber nicht zum Nachteil. Das Berufungsge-richt hat seine Beurteilung, ein Widerspruch zwischen den Ausführungen des [X.] und denen des gerichtlichen Sachverständigen sei nicht zu erkennen, nicht begründet. Es hat sich darauf beschränkt, einen anderen Standpunkt als den vom Kläger vertretenen einzunehmen. Dieser hatte die [X.] zwischen den Ausführungen des [X.] und denen des gerichtlichen Sachverständigen in der Berufungsbegründung im Einzelnen aufgezeigt und als rechtsfehlerhaft beanstandet, dass sich das [X.] mit der abweichenden Einschätzung des [X.] in keiner Weise auseinandergesetzt hatte.
Der gegenteiligen Auffassung des [X.] hätte der
Kläger
nur dadurch entgegentreten können, dass er seine bereits in der
Berufungsbegründung erhobenen [X.] wiederholt. Hierzu war er nicht gehalten.
d) Der Gehörsverstoß ist auch entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei der gebotenen Berück-sichtigung des durch die Vorlage des [X.]gutachtens kon-kretisierten Vorbringens des
[X.]
und bei der dementsprechend gebotenen
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Ergänzung der Beweisaufnahme unter Berücksichtigung aller Umstände des gesamten Falles zu einer anderen Beurteilung gelangt wäre.
Galke
von Pentz
[X.]

[X.]
Müller

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 15.06.2016 -
9 O 18711/13 -

OLG München, Entscheidung vom 18.01.2017 -
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