Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.05.2011, Az. XI ZR 373/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI [X.]
Verkündet am:

3. Mai 2011

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] §§ 305 ff.
ZPO §§ 1029 ff.
Zur Auslegung einer in einem formularmäßigen Schiedsvertrag zwischen einem ge-werblichen Terminoptionsvermittler und einem Anleger enthaltenen Klausel über die Geltung des [X.].
[X.], Urteil vom 3. Mai 2011 -
XI [X.] -
OLG [X.]

LG Krefeld

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 3.
Mai 2011
durch [X.] [X.], den
Richter Dr.
Joeres, die Richterin [X.] und [X.]
Ellenberger
und Dr.
Matthias
für Recht erkannt:
Die Revision der [X.] gegen das Urteil des 9.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 24.
November 2008 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger, ein [X.] mit Wohnsitz in [X.], verlangt von der [X.], einem [X.] [X.] mit Sitz in [X.]

, Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Aktienoptionsge-schäften.
Die der zuständigen [X.] unterliegende Beklagte bietet neben institutionellen Kunden auch Privatkunden ihre Execution-
und Clearing-Dienste für den Handel mit Derivaten an. Privatkunden können über Vermittler [X.] einreichen, die von der [X.] abgewickelt werden.
Einer dieser Vermittler war die [X.]
GmbH (im Folgenden: [X.]) mit Sitz in [X.]

, die bis zur Einstellung ihrer Geschäftstätigkeit über eine 1
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deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbständige Finanzdienstleisterin verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der [X.] und [X.] lag ein Rahmenvertrag vom 18.
März 1998 zugrunde. Danach hatte [X.] der [X.] Kunden zur Eröffnung von [X.] zu vermitteln. Die Beklagte sollte die einzelnen Kundenkonten für jede Transaktion unter anderem mit einer "Half-Turn-Kommission"
von 45 US-Dollar belasten, von denen [X.] 35
US-Dollar zu-rück zu vergüten waren.
[X.] warb den Kläger für über die Beklagte abzuschließende [X.] und übersandte ihm deren Vertragsunterlagen sowie [X.]. Der Kläger und [X.] schlossen einen Vermittlungsvertrag und am 13./18.
Mai 1998 einen formularmäßigen Schiedsvertrag, der unter Nr.
3 folgende Klausel enthält:
"Einbeziehung von Mitarbeitern
Diese Schiedsvereinbarung gilt auch für Ansprüche, die der Kunde ge-gen Erfüllungsgehilfen (Geschäftsführer, Angestellte bzw. Mitarbeiter) und Organe des Geschäftsbesorgers im Zusammenhang bzw. aus [X.] geltend macht, falls der betroffene Angestellte oder Mitarbeiter der Entscheidung durch das Schiedsgericht zustimmt."
Ferner schloss der Kläger mit der [X.] ein "Cash and Margin Ag-reement", das in Nr. 20 die Geltung des Rechts des St[X.]tes [X.] vorsieht und in Nr.
29 ebenfalls eine Schiedsvereinbarung enthält.
[X.] eröffnete zur Durchführung der Geschäfte bei der [X.] ein [X.] für den Kläger. Dieser überwies von seinem in [X.] geführten Konto der [X.] in der [X.] vom 13.
Mai 1998 bis zum 13.
Juli 1998 insge-samt 36.500
US-Dollar und erhielt nach Durchführung seiner von [X.] vermittel-4
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ten Aufträge am 1.
September 1998 8.386,19
US-Dollar zurück. Den [X.] von umgerechnet 25.763,26

l-tend.
Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag [X.].

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist unbegründet.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte ergebe sich aus §
32 ZPO. Da das Vermögen des [X.] an seinem Wohnort in B.

bzw. an dem Ort, in dem sein Konto geführt werde,
näm-lich
in S.

geschädigt worden sei, liege der Erfolgsort in [X.]. Die örtliche Zuständigkeit sei gemäß §
513 Abs.
2 ZPO der Prüfung des [X.] entzogen.
Die Einrede des [X.] stehe der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. Die Beklagte könne sich nicht auf Nr.
3 der [X.] zwischen dem Kläger und [X.] berufen. Sie gehöre nicht zu dem in dieser Klausel genann-ten Personenkreis. Sie sei weder ein Erfüllungsgehilfe noch ein Organ von [X.] 7
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Sie sei nicht in die Organisation von [X.] eingebunden und auch nicht damit [X.] gewesen, in deren Pflichtenkreis tätig zu werden. Sie habe gegenüber den Anlegern eigene, nicht von [X.] geschuldete Leistungen zu erbringen gehabt.
Die in Nr.
29 des "Cash and Margin Agreements"
zwischen den Parteien enthaltene [X.] umfasse die Klageforderung nicht. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens seien Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung wegen einer Beteiligung der [X.] an einer sittenwidrigen Schä-digung des [X.] durch [X.] Die [X.] betreffe hingegen Streitigkei-ten zwischen den Parteien in Bezug auf eine Transaktion oder die Auslegung, Erfüllung oder Verletzung eines zwischen den Parteien geschlossenen Vertra-ges.
Die Klageforderung sei gemäß §§
826, 830 Abs.
2 [X.] begründet. Auf diesen Anspruch finde [X.] Recht Anwendung, weil der [X.] des [X.] in [X.] eingetreten sei (Art.
40 Abs.
1 Satz
2 EG[X.]). Dass die Gelder nach dem Vorbringen der [X.] zunächst auf einem [X.] in [X.]

verbucht und somit rechtlich noch im Vermögen des [X.] verblieben seien, sei unerheblich. Bereits mit der Einzahlung sei ein Agio von 10% abgezogen worden. Im Übrigen habe es sich bei der Überweisung auf ein bei der [X.] eingerichtetes Konto um den Beginn der Umsetzung der Anlageentscheidung gehandelt, die auf der fehlerhaften Aufklärung beruht und letztlich zum Verlust der Gelder geführt habe. Art.
41 Abs.
2 Nr.
1 EG[X.]
rechtfertige keine andere Beurteilung. Nach Nr.
20 des "Cash and Margin [X.]"
finde zwar das Recht des St[X.]tes [X.] auf das Vertragsver-hältnis zwischen den Parteien Anwendung. Eine wesentlich engere Verbindung zu diesem Recht werde dadurch für den vorliegenden Sachverhalt aber nicht begründet, weil nicht die vertraglichen Beziehungen der Parteien, sondern die 12
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-
Beteiligung der [X.] an einer von [X.] in [X.] begangenen uner-laubten Handlung im Vordergrund stünden.
[X.] habe den Kläger im Sinne des §
826 [X.] vorsätzlich sittenwidrig ge-schädigt, indem sie ihn veranlasst habe, Geld in [X.] anzulegen, obwohl er über diese Geschäfte und die damit verbundenen Risiken nicht aus-reichend aufgeklärt war. Die vom Kläger vorgelegte Broschüre "[X.]", das Merkblatt "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Bör-sentermingeschäften" und der Vermittlungsvertrag enthielten keine [X.] Aufklärung. Soweit die Beklagte behaupte, der Kläger habe eine andere als die von ihm vorgelegte Fassung der Broschüre "[X.]" und außerdem die Informationsschrift "Kurz gefasste Einführung in die Grundsätze des Terminhandels" erhalten, sei ihr Vortrag unsubstantiiert. Die Beklagte habe nicht konkret dargelegt, dass dieses Informationsmaterial dem Kläger zugegan-gen sei und dass es eine ausreichende Aufklärung enthalten habe. Der Kläger, ein Diplomingenieur, sei aufklärungsbedürftig gewesen. Dass er ausweislich des Kontoeröffnungsantrages ein halbes Jahr Erfahrung
mit Optionen gehabt habe, reiche nicht aus, um eine umfassende Anlageerfahrung anzunehmen.
Die Beklagte habe zu dieser unerlaubten Handlung vorsätzlich Beihilfe geleistet. Sie habe die Haupttat gefördert, indem sie [X.] den Zugang zur Börse verschafft, die Konten der Anleger geführt und die Gebühren abgerechnet habe. Dabei habe sie zumindest billigend in Kauf genommen, dass der Kläger nicht ausreichend aufgeklärt war und einen Schaden erlitt. Sie habe aufgrund des Rahmenvertrages gewusst, dass der Kläger hohe Aufschläge auf die [X.] zu entrichten gehabt habe. Demnach habe sie als Fachunternehmen auch gewusst, dass er bei Durchführung der Geschäfte, insbesondere im Falle mehrerer Geschäfte, praktisch chancenlos gewesen sei. Obwohl damit auf der Hand gelegen habe, dass der Kläger von [X.] nicht ausreichend aufgeklärt wor-14
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-
den sei, habe sie Geschäfte durchgeführt, ohne sich über [X.] und deren Art der Aufklärung zu informieren oder Vorsorge gegen einen Missbrauch zu treffen. Dass [X.] über die erforderliche Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz verfügt habe, entlaste die Beklagte nicht.
Eine tatsächliche Vermutung spreche dafür, dass der Kläger nach ord-nungsgemäßer Aufklärung vom Abschluss der [X.] abgesehen hätte. Er könne deshalb Ersatz des für die Geschäfte aufgewandten [X.] verlangen.
Die Klageforderung sei nicht verjährt. Die Verjährungsfrist beginne ge-mäß Art.
229 §
6 Abs.
4 EG[X.], §
199 Abs.
1 [X.] nF mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden sei und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schädigers Kenntnis erlangt habe oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Dies sei sowohl in Bezug auf die haftungsbegründende Pflichtverletzung der [X.] als auch bezüglich der die
Haftung der [X.] begründenden Umstände nicht vor der Mandatierung des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des [X.] im Jahre 2006 der Fall gewesen. Das Vorbringen der [X.], ein Herr E.

habe den Kläger in nicht rechtsverjährter [X.] über die Möglichkeiten der Inan-spruchnahme der [X.] informiert, sei, insbesondere hinsichtlich des [X.]-punktes, "ins Blaue hinein" erfolgt. Eine Vernehmung des E.

als Zeuge zum [X.]punkt der angeblichen Information wäre auf eine Ausforschung gerichtet.
Die Klageforderung sei auch nicht verwirkt.

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II.
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher [X.] stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
1. Das Berufungsgericht ist zu Recht von der Zulässigkeit der Klage aus-gegangen.
a) Es hat entgegen der Auffassung der Revision die -
auch im Revisions-verfahren von Amts wegen zu prüfende ([X.], Urteile
vom 28.
November 2002 -
III
ZR 102/02, [X.]Z 153, 82, 84 ff., vom 9.
Juli 2009 -
Xa
ZR 19/08, [X.]Z 182, 24 Rn.
9, vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.]Z 184, 365 Rn.
17 und vom 23.
März 2010 -
VI
ZR 57/09, [X.], 928 Rn.
8, jeweils mwN)
-
interna-tionale Zuständigkeit [X.] Gerichte für die Klage rechtsfehlerfrei bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag des [X.] ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier an-wendbaren Regelung des §
32 ZPO gegeben, weil der Haupttäter, dem die [X.] Beihilfe geleistet haben soll, in [X.] gehandelt hat (vgl. Senatsur-teile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.]Z 184, 365 Rn.
18
f., vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
17 und vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 41/09, [X.], 2032 Rn.
17).
b) Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des [X.], die Beklagte könne sich nicht auf die zwischen dem Kläger und [X.] getroffene [X.] berufen, weil sie nicht zu dem in Nr.
3 der Abrede genannten Personenkreis gehöre.
[X.]) Ob die Beklagte von der genannten [X.] erfasst wird, ist durch Auslegung zu ermitteln, die der Senat wegen der Verwendung der [X.] über den Bezirk eines Berufungsgerichts hinaus selbst vornehmen kann 19
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-
(vgl. [X.], Urteile vom 5.
Juli 2005 -
X
ZR 60/04, [X.]Z 163, 321, 323 f., vom 16.
Juni 2009 -
XI
ZR 145/08, [X.]Z 181, 278 Rn.
20 und vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR 104/08, [X.]Z 186, 96 Rn.
28). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Inte-ressen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die [X.] des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind (st.Rspr., vgl.
[X.],
Urteile vom 29.
April 2008 -
KZR 2/07, [X.]Z 176, 244 Rn.
19, vom 21.
April 2009 -
XI
ZR 78/08, [X.]Z 180, 257 Rn.
11 und vom 28.
April 2009 -
XI
ZR 86/08, [X.], 1180 Rn.
21). Zweifel bei der [X.] gehen nach §
305c Abs.
2 [X.] (früher §
5 [X.]) zu Lasten des [X.]. Außer Betracht bleiben dabei nur solche [X.] die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind ([X.], Urteile vom 30.
Oktober 2002 -
IV
ZR 60/01, [X.]Z 152, 262, 265 und vom 21.
April 2009 -
XI
ZR 78/08, [X.]Z 180, 257 Rn.
11 mwN).
[X.]) Die Auslegung von Nr.
3 der [X.] nach diesen Grundsät-zen ergibt, dass die Beklagte nicht in die [X.] zwischen dem Kläger und [X.] einbezogen war. Sie gehörte, wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, nicht zu den Organen der [X.] Sie
ist entgegen der Auffassung der [X.] auch kein Erfüllungsgehilfe der [X.] (vgl. Senatsurteil vom 8.
Februar 2011 -
XI
ZR 168/08, WM
2011, 650 Rn.
23). Sie gehörte nicht dem Personenkreis der Geschäftsführer, Angestellten bzw. Mitarbeiter der [X.] an, der in der Klausel ausdrücklich als Erfüllungsgehilfe bezeichnet wird. Sie ist auch kein Erfüllungs-gehilfe im Sinne des §
278 Satz
1 [X.]. Hierunter werden Personen verstan-den, die nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Wissen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als des-sen Hilfsperson tätig werden ([X.], Urteile vom 8.
Februar 1974 -
V
ZR 21/72, 24
-
10
-
[X.]Z 62, 119, 124 und vom 9.
Oktober 1986 -
I
ZR 138/84, [X.]Z 98, 330, 334; [X.]/[X.], [X.], 70.
Aufl., §
278 Rn.
7 mwN). Die Beklagte wurde nicht bei der Erfüllung einer Verbindlichkeit der [X.] aufgrund des [X.], d.h. bei der Vermittlung der [X.] tätig. Sie schloss mit dem Kläger ebenso
wie mit anderen von [X.] vermittelten Anlegern vielmehr selbständige Verträge, durch die sie eigene vertragliche Verpflichtungen ge-genüber dem Kunden (Einrichtung und Führung eines Kontos, Durchführung der [X.], Abrechnung der Gebühren) einging,
und wurde zur Erfül-lung dieser Verpflichtungen tätig.
Der Kläger nimmt die Beklagte, anders als die Revision meint, auch nicht im Zusammenhang bzw. aus Anlass seines Vertrages mit [X.] in Anspruch. Er macht vielmehr geltend, die Beklagte habe sich vorsätzlich an seiner sittenwid-rigen Schädigung durch [X.] beteiligt. Die tatsächlichen Voraussetzungen eines hierauf gestützten Anspruches stehen im Zusammenhang mit dem tatsächli-chen Verhalten der [X.] und der [X.], ihrer Geschäftsbeziehung und dem zwischen ihnen geschlossenen Rahmenvertrag vom 18.
März 1998, nicht aber mit dem Vertrag zwischen dem Kläger und [X.]
Gegen die Einbeziehung der [X.] in den Schiedsvertrag spricht auch, dass [X.] zeitlich nach Abschluss des [X.] mit dem Kläger eine -
von der [X.] vorgelegte
-
geänderte Fassung
des formularmäßigen [X.] verwendet hat, die außer Erfüllungsgehilfen und Organen der [X.] auch sonstige auf deren Seite eingeschaltete Dritte einbezieht. Auch diese Klausel erfasst die Beklagte, wie der Senat mit Urteil vom 8.
Februar 2011 (XI
ZR 168/08, WM
2011, 650 Rn.
23
ff.)
entschieden hat, nicht.
Selbst wenn Nr.
3 des zwischen dem Kläger und [X.] geschlossenen [X.] nicht eindeutig zu entnehmen wäre, dass die Beklagte nicht 25
26
27
-
11
-
als Erfüllungsgehilfin der [X.] anzusehen ist, gingen etwaige Zweifel gemäß §
305c Abs.
2 [X.] (früher: §
5 [X.]) zu Lasten des Verwenders und der [X.]n.
c) Der Zulässigkeit der Klage steht auch nicht die in Nr.
29 des "Cash and Margin Agreements"
enthaltene Schiedsklausel entgegen. Diese ist entge-gen der Auffassung der Revision formungültig.
[X.]) Die Schiedsklausel erfüllt nicht die in Art.
II des [X.]er Überein-kommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer [X.] vom 10.
Juni 1958 ([X.]l. [X.], S.
121; im Folgenden: [X.]) vorge-schriebene Form, die auch in der hier gegebenen Einredesituation des §
1032 Abs.
1 ZPO gewahrt sein muss, wenn die [X.] -
wie hier
-
zu einem ausländischen Schiedsspruch im Sinne von Art.
I Abs.
1 [X.] führen kann (vgl. Senatsurteil vom 8.
Juni
2010 -
XI
ZR 41/09, [X.], 2032 Rn.
19 mwN).
(1) Art.
II Abs.
1 [X.] fordert eine schriftliche Vereinbarung. Darunter ist nach Art.
II Abs.
2 [X.] eine Schiedsklausel in einem Vertrag oder eine [X.] zu verstehen, sofern der Vertrag oder die [X.] von den Parteien unterzeichnet oder in Briefen oder Telegrammen enthalten ist, die sie gewechselt haben. Beides ist hier nicht der Fall.
(2) Die erste Schriftformalternative ist nicht erfüllt, weil das "Cash and Margin Agreement"
nur vom Kläger unterzeichnet worden ist und damit nicht das beiderseitige Schriftformerfordernis wahrt (vgl. Senatsurteil vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 41/09, [X.], 2032
Rn.
21 mwN). Die unter der Überschrift "[X.]" angebrachten Unterschriften von Mitarbeitern der [X.]n rechtfertigen, wie bereits das [X.] rechtsfehlerfrei angenommen hat, keine andere Beurteilung. Sie dienen nur internen Zwecken und dokumen-28
29
30
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-
12
-
tieren nicht den Willen der [X.], mit dem Kläger das "Cash and Margin Agreement"
einschließlich der darin enthaltenen Schiedsklausel abzuschließen.
Ein Schriftwechsel im Sinne des Art.
II Abs.
2 Altern.
2 [X.] liegt zwi-schen den Parteien
schon deswegen
nicht vor, weil nach den [X.] und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts dem Kläger die zur Durchführung der [X.] erforderlichen Ver-tragsunterlagen von [X.]
-
und nicht von der [X.]
-
übersandt worden
sind.
Anderes zeigt die Revision nicht auf.
[X.]) Der Kläger verhält sich
nicht widersprüchlich, indem er sich auf die Formungültigkeit der Schiedsklausel beruft. Dabei kann dahinstehen, ob das Verbot widersprüchlichen Verhaltens dem [X.] inhärent ist und es danach [X.], die eine Schiedsvereinbarung unterschrieben hat, verwehrt sein kann, unter Hinweis darauf, dass der die [X.] erhebende Vertrags-partner sie selbst nicht unterschrieben hat, die Unwirksamkeit der [X.] geltend zu machen (vgl. Senatsurteil vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 41/09, WM
2010, 2032
Rn.
22
mwN). Denn dem Kläger kann schon deswegen kein widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden, weil die Beklagte sich [X.] widersprüchlich verhalten hat. Sie stützt ihre [X.] auf zwei ver-schiedene Schiedsvereinbarungen, die Schiedsverfahren vor verschiedenen Schiedsgerichten nach verschiedenen Verfahrensordnungen vorsehen.
cc) Die Schiedsklausel genügt auch nicht den Formvorschriften des nati-onalen Rechts, deren Anwendung über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art.
VII [X.]) eröffnet ist.
(1) Dabei kann dahinstehen, ob der Meistbegünstigungsgrundsatz so verstanden werden könnte, dass er -
unter Durchbrechung einer Rückverwei-sung nationalen Rechts auf das [X.]
-
unmittelbar auf im Vergleich zu Art.
II 32
33
34
35
-
13
-
[X.] zurückhaltendere nationale Formvorschriften der lex fori verweist (vgl. da-zu [X.], Beschluss vom 21.
September 2005 -
III
ZB 18/05, WM
2005, 2201, 2203 mwN). Denn die Formalien des danach berufenen §
1031 Abs.
5 ZPO sind nicht erfüllt, da insoweit keine geringeren Anforderungen gelten als nach Art.
II [X.] (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 28.
Aufl., §
1031 Rn.
5).
§
1031 Abs.
5 ZPO ist anwendbar, weil der Kläger als Verbraucher anzu-sehen ist. Das Berufungsgericht hat hierzu zwar keine ausdrückliche Feststel-lung getroffen. Es hat aber auf das landgerichtliche Urteil verwiesen, das fest-gestellt hat, dass der Vertrag zwischen den Parteien nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des [X.], sondern ausschließlich seiner privaten Vermögensanlage zuzurechnen und der Kläger deshalb als Verbraucher anzu-sehen ist. Auch im Berufungsverfahren ist die Verbrauchereigenschaft des [X.] zwischen den Parteien unstreitig geblieben. Die Beklagte hat die dahinge-hende Behauptung des [X.] nicht bestritten, sondern lediglich geltend ge-macht, das [X.] enthalte, auch für [X.], liberalere Form-vorschriften.
(2) Auch Formvorschriften des auf die Schiedsvereinbarung anwendba-ren Rechts, das -
ebenso wie die zu seiner Ermittlung berufenen nationalen Kol-lisionsregeln
-
von der über den
Meistbegünstigungsgrundsatz gebotenen An-wendung schiedsfreundlicheren nationalen Rechts umfasst wird ([X.], [X.] vom 21.
September 2005 -
III
ZB 18/05, WM
2005, 2201, 2203), sind nicht eingehalten.
Zustandekommen und Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung [X.] sich im [X.] nach den Regeln des [X.] Internationalen Pri-vatrechts ([X.], Urteil vom 28.
November 1963 -
VII
ZR 112/62, [X.]Z 40, 320, 322 f.). Die danach im Streitfall zeitlich noch anwendbaren Art.
27 ff. EG[X.] aF 36
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14
-
([X.], Beschluss vom 21.
September 2005 -
III
ZB 18/05, [X.], 2201, 2203) führen aufgrund der Rechtswahl in Nr.
20 des "Cash and Margin Agree-ments", die mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auch für die darin enthaltene Schiedsklausel gilt (vgl. [X.], Urteile
vom 28.
November 1963 -
VII
ZR 112/62, [X.]Z 40, 320, 322 f. und vom 12.
Februar 1976 -
III
ZR 42/74, [X.], 435, 437; [X.], NJW
2007, 743, 749 mwN), grundsätzlich zur Geltung des Rechts des St[X.]tes [X.] (Art.
27 Abs.
1 EG[X.] aF). Die zu wahrende Form rich-tet sich aber, da ein Verbrauchervertrag vorliegt, gemäß Art.
29 Abs.
1 Nr.
1 und 2, Abs.
3 Satz
2 EG[X.] aF, nach dem Recht des St[X.]tes, in dem der Klä-ger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, d.h. nach [X.] Recht. Die Form des §
1031 Abs.
5 ZPO ist aber, wie dargelegt, nicht gewahrt. Art.
29 EG[X.] aF ist nicht durch Art.
29 Abs.
4 Satz
1 Nr.
2 EG[X.] aF ausgeschlossen, weil die Beklagte nach dem maßgeblichen Vertragsinhalt Geldleistungen, d.h. etwa-ige Gewinne, in den gewöhnlichen Aufenthaltsst[X.]t des [X.] zu übermitteln hatte (vgl. Senatsurteile
vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
36
mwN und vom 25.
Januar 2011 -
XI
ZR 100/09, WM
2011, 645 Rn.
28).
2. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage als [X.] angesehen hat, hält rechtlicher Überprüfung stand.
a) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung in rechtlich nicht zu [X.] Weise [X.] Deliktsrecht zugrunde gelegt (Senatsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.]Z 184, 365 Rn.
29 ff., vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 41/09, [X.], 2032 Rn.
31 und vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
44 f.). Die Beklagte hat entscheidende Teilnahmehandlun-gen in [X.] vorgenommen (Art.
40 Abs.
1 Satz
1 EG[X.]), indem sie hier ihr Vertragsformular über [X.] dem Kläger hat vorlegen und von ihm unter-schreiben lassen. Dabei handelte es sich nicht lediglich um eine Vorbereitungs-handlung, sondern um einen unverzichtbaren Tatbeitrag, ohne den der Kläger 39
40
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15
-
seine [X.] nicht aus [X.] auf das bei der [X.] eröffnete Konto überwiesen hätte. Darüber hinaus ist in Fällen der vorliegenden Art auch nach Art.
41 Abs.
1 EG[X.] [X.] Recht anzuwenden, weil die den Sach-verhalt wesentlich prägende Handlung in [X.] stattgefunden hat (vgl. Senatsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.]Z 184, 365 Rn.
29 ff., vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
44 f., vom 13.
Juli 2010 -
XI
ZR 57/08, [X.], 421 Rn.
35 und vom 12.
Oktober 2010 -
XI
ZR 394/08, [X.], 2214 Rn.
38).
Die in Nr.
20 des "Cash and Margin Agreements"
getroffene Rechtswahl führt zu keinem anderen Ergebnis. Art.
42 Satz
1 EG[X.] schließt für [X.] aus unerlaubter Handlung eine Rechtswahl vor Eintritt des Ereignisses, durch das ein außervertragliches Schuldverhältnis entstanden ist, aus, ohne selbst ein Recht für anwendbar zu erklären. Das anzuwendende Recht ergibt sich aus Art.
38 bis 41 EG[X.], die, wie dargelegt, entgegen der Auffassung der Revision zur Anwendbarkeit [X.] Deliktsrechts führen.
b) Rechtsfehlerfrei
ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, [X.] habe den Kläger durch die Vermittlung der von vornherein chancenlosen [X.] vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.
[X.]) Ein Vermittler haftet wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §
826 [X.], wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den [X.] chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, in-dem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund über-höhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres 41
42
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16
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Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf ihre Kosten zu [X.] (Senatsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.]Z 184, 365 Rn.
26
f., bestätigt durch [X.], Beschluss vom 8.
März 2011 -
1
BvR
1880/10,
und vom 12.
Oktober 2010 -
XI
ZR 394/08, [X.], 2214 Rn.
40).
[X.]) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von [X.] verlangten Gebühren brachten das Chance-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der [X.] noch weiter abnehmen. Die an die einzelnen Kontrakte anknüpfende "Half-Turn-Provision"
von 45
US-Dollar, die zu einer "[X.]"
von 90
US-Dollar führte, machte damit selbst für den Fall, dass einzelne Ge-schäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließ den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel so gut wie sicher erscheinen (vgl. Senatsurteil vom 8.
Februar 2011 -
XI
ZR 168/08, WM
2011, 650 Rn.
35).
Die Revision wendet hiergegen ohne Erfolg ein, die Annahme, dass die Geschäfte des [X.] zwangsläufig zu erheblichen Verlusten führen mussten, sei falsch. Das Berufungsgericht ist nicht von dieser Annahme ausgegangen, sondern hat
festgestellt, dass höhere Aufschläge auf die Optionsprämie die Gewinnerwartung des Anlegers verschlechterten, weil ein höherer Kursaus-schlag als der vom [X.] als realistisch angesehene notwendig war, um in die Gewinnzone zu kommen, und dass diese Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Er-gebnis praktisch chancenlos machten. Dass diese Feststellungen des [X.] rechtsfehlerhaft sind, zeigt die Revision nicht auf.
44
45
-
17
-
Der Kläger war nach den [X.] Feststellungen des [X.] auch nicht in der nach der Rechtsprechung des Senats erforderli-chen Weise darüber aufgeklärt, dass die vermittelten Geschäfte im Ergebnis chancenlos waren. Diese Würdigung des Berufungsgerichts entbehrt entgegen der Auffassung der Revision nicht deshalb einer tragfähigen Grundlage, weil das Berufungsgericht nicht festgestellt hat, welchen Inhalt die Informations-schrift "Kurzgefasste Einführung in die Grundsätze des Terminhandels" und die Fassung der Broschüre "[X.]", die der Kläger nach dem Vortrag der [X.] erhalten hat, hatten. Die Tatsache, dass der Kläger alle Tatbestandsmerkmale des §
826 [X.] darzulegen und gegebenenfalls zu [X.] hat, ändert nichts daran, dass es Sache der [X.] war, zunächst einmal im Einzelnen vorzutragen, was unternommen worden ist, um eine aus-reichende Aufklärung des [X.] sicherzustellen (vgl. Senatsurteile
vom 13.
Oktober 1992 -
XI
ZR 30/92, [X.], 1935, 1937
und vom 26.
Oktober 2004 -
XI
ZR 279/03, WM
2005, 28, 29 mwN). Dies hat die Beklagte nicht ge-tan. Da sie zum Inhalt der genannten Informationsschriften nichts vorgetragen hat, lässt sich ihrem Vortrag nicht entnehmen, dass durch diese Schriften eine ausreichende Aufklärung des [X.] bewirkt worden wäre.
Auch die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger sei aufklä-rungsbedürftig gewesen, ist rechtsfehlerfrei. Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang angenommen hat, der "Fragebogen über Risiken und Anlagehorizont" habe nur als Grundlage für eine telefonische Befragung durch [X.] gedient, sei dem Kläger aber nicht zur Unterschrift übersandt worden, hat es entgegen der Auffassung der Revision keinen erheblichen Beweisantrag über-gangen. Der Beweisantrag, auf den die Revision verweist, betrifft die Behaup-tung der [X.], der Kläger habe den Fragebogen beantwortet. Diesen [X.] musste das Berufungsgericht nicht erheben, weil es nicht angenommen hat, dass der Kläger den Fragebogen nicht beantwortet habe, sondern dass 46
47
-
18
-
sich aus seinen Angaben nicht ergebe, dass er nicht aufklärungsbedürftig ge-wesen sei.
c) Auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht eine haf-tungsrelevante Beteiligung der [X.] an der von
[X.] begangenen vorsätzli-chen sittenwidrigen Schädigung bejaht hat, halten revisionsrechtlicher [X.] stand.
[X.]) Die Voraussetzungen einer Teilnahme an einer unerlaubten Hand-lung im Sinne von §
830 [X.] richten sich nach den für das Strafrecht entwi-ckelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der [X.] Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der [X.] hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen wird (Senatsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.]Z 184, 365 Rn.
34 und vom 12.
Oktober 2010 -
XI
ZR 394/08, [X.], 2214 Rn.
44, jeweils mwN).
Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine [X.] Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlun-gen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem 48
49
50
-
19
-
sittenwidrigen Verhalten ergeben (Senatsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.]Z 184, 365 Rn.
35 und vom 12.
Oktober 2010 -
XI
ZR 394/08, [X.], 2214 Rn.
45, jeweils mwN).
[X.]) Nach diesen Grundsätzen halten die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer nach §
830 Abs.
1 Satz
1 und Abs.
2 [X.] haftungsrelevanten Teilnahmehandlung der [X.] bejaht hat, einer rechtlichen Überprüfung stand.
(1) Die objektiven Voraussetzungen einer Teilnahme im Sinne von §
830 Abs.
1 Satz
1 und Abs.
2 [X.] sind gegeben. Nach den [X.] [X.] hat die Beklagte aufgrund des Rahmenvertrages vom 18.
März 1998 [X.] den Zugang zur [X.] Börse eröffnet, das Transaktionskonto des [X.] geführt und Provisionen an [X.] abgeführt.
In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht,
anders als die [X.] meint, die Rechtsprechung des [X.] zur Beihilfe durch so genannte neutrale bzw. berufstypische Handlungen nicht verkannt. Nach dieser Rechtsprechung sind derartige Handlungen als Beihilfe zu werten, wenn das Handeln des [X.] ausschließlich auf die Begehung einer strafbaren Handlung abzielt und der Hilfeleistende Kenntnis hiervon hat. Falls dieser nicht weiß, wie sein Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, sondern es lediglich für möglich hält, dass [X.] zur Begehung einer Straftat genutzt wird, ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm [X.] war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ ([X.], Urteile vom 1.
August 2000 -
5
StR 624/99, [X.]St 46, 107, 112 f. und vom 18.
Juni 2003 -
5
StR 489/02, [X.], 41 Rn.
11 ff., jeweils mwN). Dies bedeutet, dass 51
52
53
-
20
-
auch neutrale Handlungen eine objektive Hilfeleistung darstellen können und die Qualifizierung neutraler Handlungen als Beihilfehandlungen ein Problem des subjektiven Tatbestandes ist ([X.], Beschluss vom 20.
September 1999 -
5
StR 729/98, [X.], 459, 460; vgl. auch Senatsurteil vom 12.
Oktober 2010 -
XI
ZR 394/08, [X.], 2214 Rn.
48 mwN).
(2) Auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht den [X.] der [X.] im Sinne von §
830 [X.] bejaht hat, sind frei von [X.].
Die Feststellung eines vorsätzlichen Handelns der [X.] unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne von §
286 Abs.
1 Satz
1 ZPO
nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich daraufhin überprüft werden, ob der Streitstoff umfassend, wider-spruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk-
und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (Senatsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.]Z 184, 365 Rn.
35 und vom 12.
Oktober 2010 -
XI
ZR 394/08, [X.], 2214 Rn.
50, [X.] mwN). Dieser Prüfung hält das Berufungsurteil stand.
(a) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind unter anderem dann erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem [X.] gewerblichen Terminoptionsvermittler zusam-men arbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell, das in der Gebüh-renstruktur zum Ausdruck kommt, hat, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobe-nen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger insge-samt chancenlos machen (Senatsurteile vom 13.
Juli 2010 -
XI
ZR 28/09, [X.], 1590 Rn.
53 und vom 12.
Oktober 2010 -
XI
ZR 394/08, [X.], 2214 Rn.
51).
54
55
56
-
21
-
(b) Diese Voraussetzungen eines Teilnehmervorsatzes der [X.] sind erfüllt. Nach den [X.] und von der Revision nicht angegriffe-nen Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die Beklagte bereits vor dem ersten Geschäft, das sie im Mai 1998 für den Kläger durchführte, aufgrund des Rahmenvertrages vom 18.
März 1998 positive Kenntnis von den Gebühren, die der Kläger [X.] zu entrichten hatte. Als erfahrenes [X.] wusste die Beklagte, dass aufgrund dieser Gebühren die [X.] des [X.], insgesamt betrachtet, praktisch chancenlos waren. Damit sind die subjek-tiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung der [X.] erfüllt. Auf die Voraussetzungen, unter denen die subjektiven Voraussetzungen auch ohne die positive Kenntnis eines Brokers von den Ge-bühren angenommen werden können, kommt es daher nicht an (vgl. Senatsur-teile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.]Z 184, 365 Rn.
42 f., vom 13.
Juli 2010 -
XI
ZR 28/09, [X.], 1590 Rn.
53 und vom 12.
Oktober 2010 -
XI
ZR 394/08, [X.], 2214 Rn.
51).
Dass [X.] eine Erlaubnis der Finanzaufsicht besaß, steht, wie das [X.] rechtsfehlerfrei angenommen hat, dem Gehilfenvorsatz der [X.]n nicht entgegen. Eine solche Erlaubnis lässt nicht ohne weiteres auf die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des Verhaltens eines gewerblichen Terminopti-onsvermittlers gegenüber seinen Kunden schließen (Senatsurteil vom 12.
Oktober 2010 -
XI
ZR 394/08, [X.], 2214 Rn.
54 mwN).
d) Auch die Verjährung der Klageforderung hat das Berufungsgericht, anders als die Revision meint, rechtsfehlerfrei verneint.
[X.]) Nach der für das Verjährungsrecht geltenden Überleitungsvorschrift des Art.
229 §
6 Abs.
1 Satz
1 EG[X.] finden die seit dem 1.
Januar 2002 gel-tenden Verjährungsvorschriften Anwendung. Ein etwaiger deliktsrechtlicher 57
58
59
60
-
22
-
Schadensersatzanspruch des [X.] war zu diesem [X.]punkt, wie das [X.] rechtsfehlerfrei angenommen hat, nicht verjährt.
Die dreijährige Verjährungsfrist gemäß §
852 Abs.
1 [X.] aF hatte bis zu diesem [X.]punkt mangels Kenntnis des [X.] von der Person des [X.] nicht be-gonnen. Der Kläger hatte, wie im Folgenden dargelegt wird, vor dem 1.
Januar 2004 keine Kenntnis von der Beteiligung der [X.] an dem sittenwidrigen Geschäftsmodell des [X.]
Daher traten an die Stelle des §
852 Abs.
1 Altern.
1 [X.] aF gemäß Art.
229 §
6 Abs.
1 Satz
1 EG[X.] die Verjährungsvorschriften der §§
195, 199 [X.] nF (vgl. [X.], Urteil vom 10.
November 2009 -
VI
ZR 247/08, [X.], 681
Rn.
9). Für die Berechnung der Verjährungsfrist, zu der auch der Beginn des Laufs der kenntnisabhängigen Verjährungsfrist nach §
199 Abs.
1 Nr.
2 [X.] gehört (Senatsurteile vom 23.
Januar 2007 -
XI
ZR 44/06, [X.]Z 171, 1 Rn.
19 ff. und vom 3.
Juni 2008 -
XI
ZR 319/06, [X.], 1346 Rn.
23), ist gemäß Art.
229 §
6 Abs.
4 Satz
1 EG[X.] das neue Verjährungsrecht maßgeb-lich, weil in §
199 Abs.
1 Nr.
2 [X.] nF mit der Gleichstellung von Kenntnis und grob fahrlässiger Unkenntnis ein zusätzlicher, über die Regelungen
des §
852 [X.] aF hinausgehender, verjährungsverkürzender Anwendungsfall eröffnet ist (vgl. [X.], Urteil vom 10.
November 2009 -
VI
ZR 247/08, [X.], 681 Rn.
10). Auch an die Stelle der kenntnisunabhängigen 30jährigen [X.] von der Begehung der Handlung an (§
852 Abs.
1 Altern.
2 [X.] aF) ist gemäß Art.
229 §
6 Abs.
4 Satz
1 EG[X.] die kürzere neue Verjährungsrege-lung getreten.
[X.]) Die Verjährungsfrist gemäß §§
195, 199 [X.] nF war, wie das [X.] im Ergebnis zutreffend angenommen hat, bei Klageerhebung im April 2007 noch nicht abgelaufen, so dass diese zur Hemmung der Verjährung geführt hat (§
204 Abs.
1 Nr.
1 [X.]). Nach §§
195, 199 [X.] nF beträgt die 61
62
-
23
-
Verjährungsfrist drei Jahre, beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsteller Kenntnis von den den [X.] begründenden Umständen sowie der Person des Schuldners hat oder diese Kenntnis infolge grober Fahrlässigkeit nicht hat.
(1) Die erforderliche Kenntnis liegt im Allgemeinen vor, wenn dem [X.] die Erhebung einer Schadenersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich ist. Weder ist es notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es, von Ausnahmefällen abgesehen, nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an ([X.], Urteil vom 9.
November 2007 -
V
ZR 25/07, [X.], 89 Rn.
15 sowie Senatsurteile vom 27.
Mai 2008 -
XI
ZR 132/07, [X.], 1260 Rn.
32 und vom 3.
Juni 2008 -
XI
ZR 319/06, [X.], 1346 Rn.
27, jeweils mwN). [X.] fahrlässige [X.] ist anzunehmen, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt hat oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (Senatsurteil vom 23.
September 2008 -
XI
ZR 253/07, [X.], 2158 Rn.
34 mwN).
(2) Nach diesen Grundsätzen hatte der Kläger vor dem im Streitfall ge-mäß §
199 Abs.
1 [X.] relevanten Stichtag des 1.
Januar 2004 jedenfalls von einer Beteiligung der [X.] am sittenwidrigen Geschäftsmodell der [X.] we-der positive Kenntnis noch beruhte seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit. Geht es, wie vorliegend, um die Frage einer deliktischen Haftung eines Brokers wegen bedingt vorsätzlicher Teilnahme an einem sittenwidrigen Geschäftsmo-dell, kann von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Anlegers 63
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-
24
-
nur ausgegangen werden, wenn ihm sowohl die Umstände, die in Bezug auf dieses Geschäftsmodell einen Ersatzanspruch begründen, als auch die Um-stände, aus denen sich ergibt, dass auch der das Transaktionskonto führende und die einzelnen Aufträge des Anlegers ausführende Broker als möglicher [X.] in Betracht kommt, bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind.
Dies war vor dem 1.
Januar 2004 nicht der Fall, weil der Kläger vor [X.] [X.]punkt die Umstände, aus denen sich die Teilnehmerhaftung der [X.]n ergibt, nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht auf grober Fahr-lässigkeit beruhte. Das Berufungsgericht hat den Teilnehmervorsatz der [X.]n, anders als die Revision meint, entscheidend damit begründet, dass sie aufgrund des Rahmenvertrages vom 18.
März 1998 die Gebühren kannte, die der Kläger [X.] zu entrichten hatte. Die Feststellungen des Berufungsgerichts und der Sachvortrag der Parteien in den Tatsacheninstanzen enthalten aber keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger vor dem 1.
Januar 2004 den [X.] vom 18.
März 1998 oder die positive Kenntnis der [X.] von den Gebühren, die er an [X.] zu zahlen hatte, kannte oder aufgrund grober Fahr-lässigkeit nicht kannte.
Die Behauptung der [X.], der Kläger sei in nicht rechtsverjährter [X.] von einem Herrn E.

auf die Möglichkeit einer Inanspruchnahme der [X.]n hingewiesen worden, hat das Berufungsgericht, entgegen der [X.] der Revision, rechtsfehlerfrei als nicht hinreichend dargetan und als [X.] "ins Blaue hinein" angesehen. Die Vernehmung des Herrn E.

als Zeugen hat es verfahrensfehlerfrei als Ausforschung abgelehnt. Dem Vortrag der [X.] ist bereits nicht zu entnehmen, welche Informationen der Kläger von E.

erhalten hat. Dass diese Informationen dem Kläger die für den [X.] erforderliche Kenntnis, insbesondere die Kenntnis, dass die 65
66
-
25
-
Beklagte positive Kenntnis von den Gebühren, die der Kläger [X.] zu entrichten hatte, vermittelt hat oder dass seine Unkenntnis nach diesen Informationen auf grober Fahrlässigkeit beruhte, ist dem Vortrag der [X.] nicht zu entneh-men. Im Übrigen ist die Ablehnung eines angetretenen [X.], wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen zwar in das Gewand einer be-stimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl gemacht, gleichsam "ins Blaue hinein" aufgestellt und aus der Luft gegriffen sind ([X.], Beschluss vom 1.
Juni 2005 -
XII
ZR 275/02, NJW 2005, 2710, 2711). Dies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, weil es an jeglichem An-haltspunkt dafür, dass E.

dem Kläger die für den Verjährungsbeginn erfor-derliche Kenntnis in nicht rechtsverjährter [X.] vermittelt hat, fehlt.
e) Die Klageforderung ist, entgegen der Auffassung der Revision, auch nicht verwirkt.
Eine Verwirkung als Unterfall der wegen Verstoßes gegen [X.] und Glauben unzulässigen Rechtsausübung kommt in Betracht, wenn der Berech-tigte ein Recht längere [X.] nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage war, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde (vgl. [X.], Urteile vom 16.
Juni 1982 -
IVb
ZR 709/80, [X.]Z
84, 280, 281 und vom 13.
Juli 2010 -
XI
ZR 57/08, [X.], 2004 Rn.
49, jeweils mwN).
Davon ist im vorliegenden Fall nicht auszugehen. Dabei kann [X.], ob der zwischen Auszahlung des Restbetrages und Klageerhebung [X.] [X.]raum von etwa 8 Jahren und 7 Monaten als solcher die Annahme des für die Verwirkung erforderlichen [X.]momentes bereits vor Ablauf der drei-jährigen Regelverjährungsfrist des §
195 [X.] überhaupt rechtfertigt
(vgl.
67
68
69
-
26
-
[X.]/[X.], [X.], 70.
Aufl., §
242 Rn.
97 mwN). Jedenfalls ist weder ersichtlich noch dem Parteivortrag zu entnehmen, dass der Kläger bei der [X.]n in zurechenbarer Weise einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, aufgrund dessen die Beklagte sich berechtigterweise darauf einrichten durfte, der Kläger werde ihr gegenüber seine Rechte nicht mehr geltend machen. Der in diesem Zusammenhang stehende Hinweis der [X.] auf die nach [X.] Aufsichtsrecht für sie maßgebliche und zum
[X.]punkt der [X.] bereits abgelaufene fünfjährige Aufbewahrungsfrist für [X.] greift nicht durch. Die Beklagte konnte bei dem Kläger, einem auslän-dischen Privatanleger, keine Kenntnis von den Bestimmungen des
[X.] Aufsichtsrechts voraussetzen.

[X.]

Joeres

[X.]

Ellenberger

Matthias

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.02.2008 -
5 [X.]/07 -

OLG [X.], Entscheidung vom 24.11.2008 -
I-9 [X.]/08 -