Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.05.2000, Az. X ZB 26/98

BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS[X.]vom11. Mai 2000in der [X.]:ja[X.]Z: neinSintervorrichtung[X.] § 5 Abs. 1 Satz 3 F: 28. August 1986, § 15 Abs. 1 Nr. 1;[X.] Art. 12 Nr. 3Einem [X.] steht der in Anspruch genommene [X.] einer früheren Patentanmeldung nicht zu, wenn die gesetzliche Frist zurInanspruchnahme dieses Anmeldetags (Abzweigung) bei Einreichung der Ge-brauchsmusteranmeldung bereits abgelaufen war. In diesem Fall ist [X.] gegenüber dem Gebrauchsmuster die vor Einreichung der Gebrauchsmu-steranmeldung erfolgte [X.] des Patents als Stand der Technik zuberücksichtigen.[X.], [X.]. v. 11. Mai 2000 - [X.] - [X.] -Der X. Zivilsenat des [X.] hat am 11. Mai 2000 durchden Vorsitzenden Richter [X.], [X.] Melullis, Scharen, Keuken-schrijver und die Richterin [X.]:[X.] gegen den [X.]uß des 5. [X.]ats (Ge-brauchsmuster-Beschwerdesenats) des [X.] 6. Mai 1998 wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückge-wiesen.Der Wert des Gegenstandes der Rechtsbeschwerde wird auf100.000,-- DM festgesetzt.Gründe:[X.] Die Antragsgegnerin hat am 8. Dezember 1995 ein Gebrauchsmusterunter der Bezeichnung "Vorrichtung zur Herstellung von [X.] durchTeilsinterung" mit ursprünglich 41 [X.]n angemeldet. Dabei [X.] den Anmeldetag 14. Oktober 1987 der [X.] [X.] 160 sowie deren [X.] vom 17. Oktober 1986 und [X.] in Anspruch genommen. Auf die [X.] Patentanmeldung ist das[X.] Patent 0 287 557 erteilt worden, das am 28. Dezember 1994 ver-- 3 -öffentlicht worden ist. Das Gebrauchsmuster ist am 1. Februar 1996 eingetra-gen worden.Die Antragstellerin hat die Löschung der [X.] 1 bis 29 und41, soweit sich Anspruch 41 auf einen der Ansprüche 1 bis 29 bezieht, [X.]. Die Antragsgegnerin hat dem Löschungsantrag fristgemäß widerspro-chen und ihr Gebrauchsmuster mit teilweise neu gefaßten Ansprüchen vertei-digt. Die [X.] des [X.] hat [X.] durch [X.]uß vom 26. Juni 1997 in dem von der [X.] angegriffenen Umfang gelöscht. Zur Begründung hat die Ge-brauchsmusterabteilung ausgeführt, daß die Abzweigungserklärung [X.] und die Abzweigung demzufolge unwirksam sei. Als Anmeldetag kommedem Gebrauchsmuster daher nur der Tag der Einreichung der Unterlagen beimDeutschen Patentamt zu. Dann gehöre aber die [X.] [X.] 287 657 zum Stand der Technik und nehme den Gegenstand des [X.] vorweg.Die Antragsgegnerin hat fristgemäß Beschwerde mit dem Antrag einge-legt, den angefochtenen [X.]uß aufzuheben und den Löschungsantrag indem zuletzt vor der [X.] verteidigten Umfang zurückzu-weisen. Demgegenüber hat die Antragstellerin beantragt, die Beschwerde [X.], hilfsweise, die Rechtsunwirksamkeit des [X.]. Mit [X.]uß vom 6. Mai 1998 hat das [X.] denangefochtenen [X.]uß der [X.] dahin abgeändert,daß statt der Löschung die Feststellung der Unwirksamkeit des Streitge-brauchsmusters im Umfang der angegriffenen [X.] ausgespro-chen [X.] diese Entscheidung richtet sich die durch das Bundespatentge-richt zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin, der die Antragstel-lerin entgegengetreten ist.I[X.] [X.] hat im Ergebnis keinen Erfolg.1. Das [X.] hat angenommen, die Antragstellerin [X.] keinen Anspruch auf Löschung des Gebrauchsmusters, wohl aber sei dievon ihr hilfsweise begehrte Feststellung der Unwirksamkeit des Gebrauchsmu-sters im angegriffenen Umfang gerechtfertigt. Allgemein sei anerkannt, daßeine "Löschung" nicht mehr in Betracht komme, wenn das Gebrauchsmusterschon aufgrund eines Verzichts oder wegen Ablaufs der Schutzdauer (§ 23[X.]) erloschen sei. Vergleichbar sei die Rechtslage, wenn die gesetzli-chen Voraussetzungen für das Entstehen des Schutzes von Anfang an [X.] gewesen seien. In all diesen Fällen könne aber ein Bedürfnis zur Besei-tigung des durch die Eintragung hervorgerufenen "Rechtsscheins" des Beste-hens eines Musterschutzes gegeben sein. Für die deshalb rechtlich möglicherückwirkende Feststellung der Unwirksamkeit bestehe das erforderliche Be-dürfnis auch im vorliegenden Fall, der dadurch gekennzeichnet sei, daß dasEntstehen eines Gebrauchsmusters nach dem gesetzlichen Rahmen [X.] nicht in Betracht komme. Der Schutz sei ausgeschlossen, weil das Gesetzfür den von der Antragsgegnerin durch [X.] Dezember 1995 beanspruchten Anmeldetag, den 14. Oktober 1987, keinenGebrauchsmusterschutz mit über achtjähriger Schutzdauer kenne. Das folgeaus § 23 Abs. 2 Satz 1 [X.] 1986. Diese Vorschrift, die eine Verlängerungder Schutzdauer bis auf höchstens acht Jahre vorsehe, sei maßgebend. Das- 5 -ab dem 1. Juli 1990 geltende Gebrauchsmusterrecht sehe zwar eine Verlänge-rungsmöglichkeit bis auf zehn Jahre vor (§ 23 Abs. 2 Satz 1 [X.] in [X.] des [X.] - [X.]); die Übergangsvorschrift desArt. 12 Nr. 3 [X.] gestatte aber bei einer an Sinn und Zweck der Regelungausgerichteten Auslegung nicht, die zehnjährige Schutzdauer auch für Ge-brauchsmuster als eröffnet anzusehen, die aus einer vor dem 1. Juli 1990 ein-gereichten Patentanmeldung abgezweigt worden seien; für sie verbleibe es beider höchstmöglichen Schutzdauer von acht Jahren. Zudem gelte in Fällen wiedem vorliegenden auch nur die Abzweigungsfrist von acht Jahren nach § 5Abs. 1 Satz 3 [X.] 1986 und nicht die Frist von zehn Jahren nach § 5Abs. 1 Satz 3 [X.] in der Fassung des [X.].2. [X.] meint demgegenüber, daß auf eine abge-zweigte Gebrauchsmusteranmeldung, die nach dem 1. Juli 1990 beim [X.] eingereicht werde, auch dann die neuen gesetzlichen Regelungen über [X.] und Abzweigungsfrist in § 5 Abs. 1 Satz 3, § 23 Abs. 2 Satz 3 [X.]in der Fassung des [X.] anzuwenden seien, wenn für dieabgezweigte Anmeldung der Altersrang einer vor dem 1. Juli 1990 eingereich-ten Patentanmeldung beansprucht werde. Die Formulierung der Übergangsre-gelung in Art. 12 Nr. 3 [X.], der neue Rechtszustand gelte nur für neu [X.] und die darauf eingetragenen Gebrauchsmuster, grenze lediglich [X.] und die darauf eingetragenen Gebrauchsmuster von den zu [X.] [X.]punkt schwebenden Gebrauchsmusteranmeldungen und schon einge-tragenen Gebrauchsmustern ab. Bei Inkrafttreten des [X.]noch nicht erfolgte, aber wegen des Gegenstands der Patentanmeldung künftigmögliche Anmeldungen aufgrund von Abzweigungen hätten bei [X.] Gesetzes definitionsgemäß noch nicht existiert. Die Beteiligten hätten- 6 -demnach auch nicht davon ausgehen können, daß die Laufzeit der [X.] auf acht Jahre beschränkt sei. Die in der schlafenden, nachInkrafttreten des [X.] zur echten Anmeldung erstarktenabgezweigten Gebrauchsmusteranmeldung beschriebene Erfindung sei [X.] des [X.] Teil einer Patentanmeldung, für diezeitlich länger währender Schutz (§ 16 [X.]) habe erlangt werden können, alsdas unter Berücksichtigung der in Art. 5 Nr. 7 [X.] vorgesehenen Verlänge-rung der Laufzeit des Gebrauchsmusterschutzes der Fall sei. Bei den [X.] habe demnach nicht das Vertrauen bestehen können, [X.] dem 1. Juli 1990 aus einer schlafenden Anmeldung erstarkte Ge-brauchsmusteranmeldung werde Rechtswirkungen nur für acht und nicht fürzehn Jahre entfalten. Im übrigen stehe die vom [X.] vorge-nommene Auslegung auch nicht in Einklang mit der Zielsetzung, die der Ge-setzgeber mit der Änderung des Gebrauchsmustergesetzes vom 15. August1986 verfolgt habe, nämlich die Attraktivität des Gebrauchsmusterschutzes vorallem auch im Interesse der kleinen und mittleren Industrie zu stärken undweiterzuentwickeln.3. Die Feststellung des [X.]s, das Streitgebrauchsmu-ster sei im Umfang der angegriffenen [X.] unwirksam, besteht [X.]) Die Möglichkeit der Feststellung, daß die Eintragung eines [X.] von Anfang an ohne Rechtswirkungen war, ist in Fällen ent-wickelt worden, in denen das Gebrauchsmuster aus einem für die Zukunft wir-kenden Grund, etwa durch Ablauf der Schutzdauer oder wegen Verzichts [X.] bereits erloschen war. Ein Löschungsgrund kann dann - wie in [X.] 7 -sprechung und Schrifttum anerkannt ist - nicht zur Löschung führen ([X.]Z 64,155, 158 - Lampenschirm; [X.], [X.]. v. 2.3.1967 - [X.], [X.], 351, 352 - Korrosionsschutz-Binde; [X.], [X.], 9. Aufl., § 15[X.], [X.]. 3; Busse, [X.], 5. Aufl., Vor § 15 [X.], [X.]. 9), weil hierfürVoraussetzung ist, daß die durch die Eintragung des Gebrauchsmusters ver-mittelte Rechtsposition weiterhin besteht. Nicht anders liegen die Dinge, wennder Grund für die Unwirksamkeit des Gebrauchsmusters von Anfang an [X.]. Da auch dann mit der vorgenommenen Eintragung eine [X.]besteht, die in gleicher Weise berechtigte Interessen eines Dritten beeinträch-tigen kann, kann derjenige, der eine Inanspruchnahme aus dem Gebrauchs-muster zu besorgen hat, die Feststellung seiner Unwirksamkeit unter der Vor-aussetzung verlangen, daß ein in §§ 15 Abs. 1 und 2, 13 Abs. 2 [X.] vor-gesehener Löschungsgrund vorliegt. Ein solcher Fall ist hier gegeben.b) So wie es der Eintragung zugrunde liegt und die [X.] be-stimmt, ist das Streitgebrauchsmuster niemals entstanden, weil die Erklärung,den für die [X.] Patentanmeldung 88 900 160 maßgeblichen [X.] (nebst [X.]) in Anspruch zu nehmen, wirkungslos gebliebenist. Denn die für eine solche Inanspruchnahme vorgesehenen Voraussetzun-gen waren bei der Einreichung der Anmeldung am 8. Dezember 1995 nicht er-füllt, weil zu diesem [X.]punkt die in § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] in der [X.] 1986 normierte Abzweigungsfrist von acht Jahren im Hinblickauf den Anmeldetag der genannten [X.] Patentanmeldung, dem5. Oktober 1987, bereits abgelaufen war. Der demgegenüber von der Rechts-beschwerde vertretenen Ansicht, die Abzweigungsfrist bestimme sich im vorlie-genden Fall nach § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] in der Fassung des [X.], der dafür zehn Jahre vorsieht, ist nicht zu folgen. Das ergibt sich- 8 -aus Art. 12 Nr. 3 [X.], der den zeitlichen Übergang von den alten zu dendurch das [X.] erneuerten Vorschriften des Gebrauchsmu-stergesetzes regelt (vgl. zu der gleichgelagerten Frage der höchstmöglichenSchutzdauer in solchen Fällen: [X.].[X.]. v. 31.1.2000 - [X.], [X.].[X.] ff., zur [X.] vorgesehen - Schutzdauer bei [X.] ist zwar zuzugeben, daß der Wortlaut der Über-gangsvorschrift zunächst für die von ihr vertretene Ansicht spricht. [X.] die Auslegung einer Gesetzesvorschrift ist jedoch der in dieser zum Aus-druck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, der nicht allein ausdem Wortlaut der Norm, sondern auch aus ihrem Zusammenhang, ihremZweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte zuermitteln ist (vgl. [X.]Z 46, 74, 76 - Schallplatten, m.w.N.). Entsprechend [X.] zu berücksichtigen, daß nach dem Wortlaut des Art. 12 Nr. 3 [X.] u.a.auch die in Art. 5 Nr. 7 Buchst. a) aa) dieses Gesetzes geregelte Änderung [X.] des Gebrauchsmusters in § 23 Abs. 2 Satz 1 [X.] nur auf [X.] Inkrafttreten dieser Regelung am 1. Juli 1990 (Art. 14 [X.]) beim [X.] eingereichten Gebrauchsmusteranmeldungen und die darauf eingetrage-nen Gebrauchsmuster anzuwenden ist. Von der Anwendung der [X.] ausgeschlossen sind nicht nur solche Anmeldungen, die bereits vordem Stichtag auf die Eintragung eines Gebrauchsmusters gerichtet waren,sondern auch ältere sogenannte Abzweigungsanmeldungen nach § 5 Abs. 1[X.]. Denn auch bei diesen handelt es sich um Anmeldungen, die vor [X.] beim Patentamt eingereicht worden sind und letztlich auf die Eintra-gung eines Gebrauchsmusters gerichtet waren. Das legt es nahe, im Rahmender Übergangsvorschrift des Art. 12 Nr. 3 [X.] als maßgebliches [X.] -tum einer abgezweigten Gebrauchsmusteranmeldung gleichfalls das in [X.] genommene Datum der [X.] zu berücksichtigen.Zudem sprechen Normzusammenhang und Normzweck für eine [X.]. Sinn der erst im parlamentarischen Verfahren eingestellten Über-gangsregelung war es, im Interesse der Rechtssicherheit die neuen [X.] über Voraussetzungen und weitere Verlängerung der Schutzdauer des [X.] nicht auf die vor Inkrafttreten der Neuregelung eingereichtenGebrauchsmusteranmeldungen und darauf erteilten Gebrauchsmuster [X.], hinsichtlich derer es bei den früheren Vorschriften verbleiben sollte(Empfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 11/5744, [X.] ff.; [X.], 195, 200). Demnach sollten für vor dem 1. Juli 1990 angemeldete Ge-brauchsmuster weiterhin das Raumerfordernis wie die achtjährige Höchst-schutzdauer gelten. Der Gesetzgeber hat bei der Formulierung der Übergangs-regelung die durch die mit dem Gebrauchsmusteränderungsgesetz 1986 ge-schaffene Möglichkeit der Abzweigung aus einer früheren Patentanmeldungzwar nicht ausdrücklich berücksichtigt. Es gibt jedoch keinen Anhaltspunkt [X.], daß er im Fall der Ausschöpfung dieser Möglichkeit den Gebrauchsmuster-schutz sachlich - Wegfall des Raumerfordernisses - und zeitlich - zehnjährigeHöchstschutzdauer - in einem Umfang eröffnen wollte, der in Widerspruch zuder Regelung gestanden hätte, die für bereits ursprünglich als Gebrauchsmu-ster angemeldete Schutzrechte eingeführt wurde. Vielmehr war es [X.] Anliegen des Gesetzgebers, vor dem 1. Juli 1990 angemeldete Ge-brauchsmuster und Gebrauchsmusteranmeldungen, die zwar nach [X.] eingereicht worden sind, mit denen jedoch der Altersrang einer vordem Stichtag eingereichten Patentanmeldung in Anspruch genommen werden- 10 -soll, insoweit gleich zu behandeln (vgl. im einzelnen [X.]., aaO - [X.]) Gegenüber der Antragsgegnerin bestünde schließlich auch Anspruchauf Löschung, weil der Gegenstand des Streitpatents nach den §§ 1 bis 3[X.] nicht schutzfähig ist (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 [X.]). Da es der [X.] - wie vorstehend ausgeführt ist - verwehrt ist, sich auf den von ihr mitder Anmeldung des Gebrauchsmusters in Anspruch genommenen Tag derAnmeldung der [X.] Patentanmeldung 88 900 160 bzw. einer der mitdieser Anmeldung in Anspruch genommenen Prioritäten zu berufen, kommt derAnmeldung des [X.] jedenfalls kein früherer [X.]rang alsder Tag der tatsächlichen Anmeldung zu. Dies hat zur Folge, daß der gesamteeinschlägige Stand der Technik aus der [X.] vor dem 8. Dezember 1995 bzw.- soweit es sich um Beschreibungen und Benutzungen handelt, die auf derAusarbeitung der Antragsgegnerin oder ihres Rechtsvorgängers beruhen - vordem 8. Juni 1995 zu berücksichtigen ist (§ 3 Abs. 1 [X.]). Der Schutzfä-higkeit des [X.] steht daher insbesondere die dem Ge-brauchsmuster entsprechende Beschreibung des der Antragsgegnerin [X.] bereits am 28. Dezember 1994 veröffentlichten [X.] [X.] 160 entgegen, wie schon die Gebrauchsmusterstelle des [X.] zutreffend festgestellt [X.] -II[X.] Die Kostenentscheidung folgt aus § 18 Abs. 5 [X.] in [X.] § 109 Abs. 1 [X.]. Eine mündliche Verhandlung hat der [X.]at nicht fürerforderlich erachtet (§ 18 Abs. 5 [X.] i.V.m. § 107 Abs. 1 [X.]).[X.]MelullisScharenKeukenschrijverMühlens