Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.01.2006, Az. IX ZR 106/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 106/05 Verkündet am: 26. Januar 2006 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Januar 2006 durch [X.] [X.], [X.] Ganter und [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des [X.] vom 20. Mai 2005 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das [X.]erufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die in [X.] niedergelassene Klägerin ist eine im [X.]erufsregister der Wirtschaftsprüferkammer eingetragene, aus Dr. G. und

[X.]bestehende Sozietät. [X.] ist in [X.] als "Orkotos Elektis" sowie "[X.]" zugelassen, was nach der [X.]e-hauptung der Klägerin so viel wie Wirtschaftsprüfer, [X.]uchprüfer und Steuerbe-rater bedeutet. Er unterhält angeblich Zweigniederlassungen in [X.] und [X.]. Über eine Zulassung als Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer in [X.] - 3 - land verfügt [X.] nicht. [X.]ist Steuerberater und Wirtschaftsprü-fer. Die [X.]eklagte, die in [X.] einen [X.]äckerladen betreibt, nahm in den Jahren 2001 und 2002 Leistungen der Klägerin in Anspruch. Persönliche Ge-spräche fanden dabei stets nur mit dem Sozius [X.] statt. Die Klägerin berechnete für ihre Leistungen unter [X.]ezugnahme auf die [X.] insgesamt 5.829,00 •, auf die sie eine Überzahlung von 84,10 • anrechnete. 2 Die Klägerin macht den Honoraranspruch nebst Zinsen geltend. Die [X.] lehnt Zahlungen ab, weil die klägerische Sozietät überhaupt keine Leis-tungen nach der Steuerberatergebührenverordnung abrechnen dürfe. [X.] sei in [X.] nicht zur Hilfeleistung in Steuersachen befugt. 3 In den Vorinstanzen hatte die Klage keinen Erfolg. Mit ihrer zugelasse-nen Revision verfolgt die Klägerin ihren Anspruch weiter. 4 Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. 5 [X.] Das [X.]erufungsgericht hat ausgeführt, ein vertraglicher Zahlungsanspruch bestehe nicht. Der zwischen den Parteien geschlossene [X.] - 4 - trag sei nach § 134 [X.]G[X.] wegen Verstoßes gegen § 5 St[X.]erG nichtig. Dabei sei gleichgültig, mit wem die [X.]eklagte den Vertrag abgeschlossen habe. [X.] sei entweder die Klägerin oder [X.]oder dieser zusammen mit [X.] gewesen. Weder die Klägerin noch [X.]seien befugt gewe-sen, geschäftsmäßig Hilfe in Steuersachen zu leisten. Die Sozietät erfülle nicht die Voraussetzungen des § 56 Abs. 1 Satz 1 St[X.]erG. Ob diejenigen für die [X.]il-dung einer internationalen Sozietät nach § 56 Abs. 4 St[X.]erG gegeben seien, könne offen bleiben, weil dies die ausländischen Sozien nicht berechtige, Steu-erberatungsleistungen in [X.] zu erbringen. Der Sozius [X.] , der für die Klägerin Leistungen an den [X.]eklagten erbracht habe, sei dazu nicht nach § 3 Nr. 1 oder 4 St[X.]erG berechtigt gewesen, weil es sich nicht um eine grenzüberschreitende Hilfeleistung gehandelt habe. [X.]ereicherungsrechtliche Ansprüche seien durch § 817 Satz 2 [X.]G[X.] ausgeschlossen. I[X.] Dies hält einer rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand. 7 1. Das [X.]erufungsgericht hat vertragliche Ansprüche der Klägerin mit Recht verneint. Dabei ist unerheblich, ob der Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Klägerin oder [X.]oder beiden Sozien geschlossen wurde, was das [X.]erufungsgericht offen gelassen hat. 8 a) Falls die Klägerin nicht Vertragspartnerin war, können ihr vertragliche Ansprüche von vornherein nicht zustehen. Eine Abtretung ist nicht vorgetragen. 9 - 5 -
b) War die Klägerin Vertragspartnerin, scheitern vertragliche Ansprüche daran, dass der Vertrag nach § 134 [X.]G[X.] nichtig ist. 10 [X.]) Maßgeblich sind die Vorschriften des [X.] in der Fassung des 7. Änderungsgesetzes zum Steuerberatungsgesetz vom 24. Juni 2000 ([X.] [X.], 874). Dieses ist seit 1. Juli 2000 in [X.]. Die [X.] zur geschäftsmäßigen Hilfe in Steuersachen wird - abgesehen von dem hier nicht einschlägigen § 4 St[X.]erG - in § 3 St[X.]erG abschließend geregelt. Die Klägerin zählt weder zu den in § 3 Nr. 1 St[X.]erG aufgeführten Personen noch zu den in § 3 Nr. 2 und Nr. 3 St[X.]erG genannten Vereinigungen. § 3 Nr. 1 St[X.]erG bezieht sich ausschließlich auf natürliche Personen (vgl. [X.] 1999, 137), Nr. 3 nur auf Steuerberatungsgesellschaften, Rechtsanwaltsgesellschaf-ten, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und [X.]uchprüfungsgesellschaften (vgl. §§ 32, 49-55 St[X.]erG; §§ 59c-59m [X.], §§ 1, 27 ff., 128 ff [X.]). Sozietäten werden von diesen Vorschriften nicht erfasst. 11 bb) Die [X.]efugnis einer Sozietät zur Leistung von Hilfe in Steuersachen kann entgegen der Auffassung der Revision auch nicht daraus abgeleitet wer-den, dass ihre [X.]ildung nach § 44b [X.], § 56 Abs. 4 St[X.]erG, § 51 [X.] statthaft ist. Diese Vorschriften bestimmen lediglich die Grenzen einer zulässi-gen beruflichen Kooperation von Mitgliedern der rechts-, wirtschafts- und steu-erberatenden [X.]erufe auf [X.] (vgl. [X.] 1999, 137 f). Sie regeln nicht, ob eine Sozietät oder deren Sozien befugt sind, Steuerberatung zu betreiben. Diese Frage wird allein durch die §§ 3, 4 St[X.]erG beantwortet. 12 Dementsprechend berechtigt nach allgemeiner Auffassung die berufs-rechtlich statthafte [X.]ildung einer internationalen Sozietät nach § 56 Abs. 4 13 - 6 - St[X.]erG ausländische Sozien nicht, in [X.] Steuerberatung zu leisten, es sei denn, sie sind hier nach den §§ 35 ff St[X.]erG zum Steuerberater bestellt (vgl. [X.]T-Drucks. 12/6753, S. 17; [X.] v. 19.3.1998, [X.]St[X.]l. [X.], 361; Kuhls/Maxl, St[X.]erG 2. Aufl. § 56 Rn. 123; Mittelsteiner/Gilgan/[X.], [X.]erufs-ordnung der Steuerberater 2002 § 51 Rn. 14; [X.]/Peter, St[X.]erG 3. Aufl. § 56 Rn. 17; [X.]/v. [X.]orstel, Steuerberatungsgesetz 5. Aufl. § 56 Rn. 40; [X.], [X.] Handbuch der Steuerberatung, § 56 St[X.]erG Rn. [X.]). Da § 56 Abs. 4 St[X.]erG nicht die [X.]efugnis zur geschäftsmäßigen Hilfe in Steuersachen regelt, kommt es auf die von der Revision aufgeworfene Frage der Vereinbarkeit dieser Vorschrift mit Art. 49, 50 [X.] nicht an. 14 cc) Andererseits ging der Gesetzgeber bei der Fassung des § 56 St[X.]erG davon aus, dass [X.] nicht von einer Sozietät erbracht werden, sondern ausschließlich von ihren Sozien (vgl. [X.] 1999, 137 f). Diese Konzeption ist nach der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der [X.]G[X.]-(Außen-)Gesellschaft durch die Rechtsprechung überholt. Daher könnte an eine analoge Anwendung des § 3 Nr. 1 bzw. Nr. 2 St[X.]erG auf Sozietäten gedacht werden. Der [X.] braucht jedoch dazu nicht abschließend Stellung zu nehmen. Die Erstreckung des § 3 St[X.]erG auf Sozietäten im Wege einer Analo-gie kommt allenfalls dann in [X.]etracht, wenn sämtliche Sozien in eigener Person nach § 3 St[X.]erG zur Hilfeleistung befugt sind, mithin die - formalisierten - An-forderungen an Ausbildung, Qualifikation sowie persönliche Eignung und [X.] erfüllen, die in der Zulassung zu den in § 3 Nr. 1 St[X.]erG genannten [X.]erufen oder im Fall des § 3 Nr. 4 St[X.]erG durch eine entsprechende im [X.] erworbene [X.]efugnis zum Ausdruck kommt. Darauf kann nicht verzichtet werden, weil bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts die rechtliche und tat-sächliche Verantwortung für die Hilfeleistung bei den Gesellschaftern liegt, [X.] - 7 - nen die Geschäftsführung regelmäßig gemeinschaftlich zusteht (§ 709 Abs. 1 [X.]G[X.]). [X.]) Im vorliegenden Fall erfüllt der Sozius [X.] - der die abge-rechneten Leistungen mindestens teilweise erbracht und durch die Mitunter-zeichnung der entsprechenden Rechnungen auch nach außen hin die Mitver-antwortung übernommen hat - nicht die Voraussetzungen des § 3 St[X.]erG. 16 (1) [X.] ist die Tätigkeit als Steuerberater nicht nach § 3 Nr. 1 St[X.]erG gestattet. Diese [X.]estimmung bezieht sich nur auf Personen, die nach [X.] Recht zum Steuerberater bestellt worden sind ([X.]/v. [X.]orstel, [X.]O § 3 St[X.]erG Rn. 3). Dr. G.

hat in [X.] weder eine Steuerbe-raterprüfung noch eine Eignungsprüfung nach §§ 37a, 37b St[X.]erG abgelegt. Gegen die [X.]eschränkung der Niederlassungsfreiheit auf Steuerberater, die nach [X.] Recht bestellt sind, bestehen auch europarechtlich keine [X.]e-denken. Durch die Richtlinie 89/48 [X.] ist den Mitgliedst[X.]ten die Möglichkeit eingeräumt worden, für eine qualifizierte Tätigkeit im [X.] die Able-gung einer Eignungsprüfung zu verlangen. Dies hat der [X.] Gesetzgeber in § 37a Abs. 2, § 37b St[X.]erG umgesetzt (vgl. dazu [X.]/[X.], [X.] 2004, 499, 500). 17 (2) Zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen ist [X.] auch nicht als Wirtschaftsprüfer befugt (§ 3 Nr. 1 St[X.]erG). Dass er in [X.] gemäß § 15 [X.] als Wirtschaftsprüfer zugelassen sei, macht die Klägerin selbst nicht geltend. 18 (3) Ebenso wenig ist [X.] nach § 3 Nr. 4 St[X.]erG zur ge-schäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen befugt. Unter diese Vorschrift 19 - 8 - fallen Personen (oder Vereinigungen), die in einem Mitgliedst[X.]t der Europäi-schen Union außerhalb [X.]s beruflich niedergelassen sind und dort befugt geschäftsmäßig Hilfe in Steuersachen nach dem Recht des [X.] leisten, soweit sie mit der Hilfeleistung eine Dienstleistung nach Art. 50 [X.] erbringen. Diese Vorschrift, die auf Art. 49 [X.] [X.]ezug nimmt, [X.] ausschließlich vorübergehende, grenzüberschreitende Dienstleistungen, d.h. solche, die ohne eine dauerhafte Niederlassung in dem [X.] durch einen in einem anderen Mitgliedst[X.]t ansässigen Dienstleister erbracht werden (vgl. [X.], Urt. v. 30. November 1995 - Rs. [X.]/94 - [X.], [X.]E 1995 I, 4165, 4195 Rn. 27 f; [X.] 2003, 502, 503 m.w.N.). Dies kann in der Weise geschehen, dass ein in einem Mitgliedst[X.]t Geschäftsansäs-siger gelegentlich auch Dienstleistungen für Kunden in einem anderen [X.] erbringt, sei es, dass er aus seinem Heimatst[X.]t heraus tätig wird, sei es, dass er sich dazu in den anderen Mitgliedst[X.]t begibt. Das Merkmal "vorüber-gehend" ist nicht nur unter [X.]erücksichtigung der Dauer der Leistung, sondern auch ihrer Häufigkeit, der regelmäßigen Wiederkehr oder ihrer Kontinuität zu verstehen. An einer grenzüberschreitenden Tätigkeit fehlt es, wenn sich der Leistungserbringer von einer Niederlassung in einem bestimmten Mitgliedst[X.]t aus werbend an das dortige Publikum wendet. Er unterfällt dann nicht der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 50 [X.], sondern ausschließlich den [X.]estim-mungen der Art. 43-48 [X.] über die Niederlassungsfreiheit (vgl. [X.] [X.]O, S. 4196; [X.]. Art. 50 Rn. 1; [X.] in: Schwarze, Art. 49 [X.] Rn. 45, Art. 50 Rn. 12). Nach den im vorliegenden Fall getroffenen Feststellungen waren die Tä-tigkeiten des [X.] in [X.] weder vorübergehend noch grenz-überschreitend. Sie wurden vielmehr im Rahmen einer kontinuierlichen [X.]e-rufsausübung von einer festen Niederlassung im Inland aus, nämlich in den 20 - 9 - Räumen der klägerischen Sozietät erbracht. Damit handelt es sich nicht um eine Dienstleistung i.S.d. Art. 49, 50 [X.]. Ein Recht zur Niederlassung in [X.] begründet § 3 Nr. 4 St[X.]erG nicht ([X.], [X.]. v. 24. September 2003 - [X.]/03, n.v.; [X.]/[X.] [X.] 2004, 499, 501). Damit widerspricht die Vorschrift nicht europarechtlichen Vorgaben. Die Niederlassungsfreiheit verschafft nicht das Recht, in einem an-deren Mitgliedst[X.]t einen qualifizierten [X.]eruf auszuüben, ohne den dort vorge-schriebenen Standards zu genügen ([X.], [X.]. v. 19. September 2003 - [X.] ([X.]) 74/02, NJW 2003, 3706, 3707). Entgegen der Auffassung der Revi-sion trifft es auch nicht zu, dass den [X.] Rechtsanwälten durch die [X.] eine weitergehende Niederlassungsfreiheit gewährt worden ist, woraus sich möglicherweise Gleichstellungsprobleme hätten ergeben [X.]. Die Richtlinie wird durch die §§ 1, 2 bis 15, 36 bis 42 des Gesetzes über die Tätigkeit [X.] Rechtsanwälte in [X.] ([X.]) vom 9. März 2000 ([X.] I 182) in [X.]s Recht umgesetzt. Danach kann zur Rechtsan-waltschaft in [X.] nur zugelassen werden, wer eine Eignungsprüfung abgelegt hat. 21 Ob [X.] im Sinne von Art. 49 [X.] (auch) in [X.] be-ruflich niedergelassen ist, kann danach offen bleiben. 22 ee) Grundsätzlich führt ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 S. 1 St[X.]erG zur Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 134 [X.]G[X.] ([X.]Z 132, 229, 231; [X.], Urt. v. 14. April 2005 - [X.] ZR 109/04, [X.], 1334). 23 2. Nach derzeitiger Sach- und Rechtslage können der Klägerin jedoch Ansprüche aufgrund ungerechtfertigter [X.]ereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.]) 24 - 10 - zustehen. Dabei wird unterstellt, dass sie Partnerin des nichtigen Vertrages war und die darauf erbrachten Leistungen ihr zuzurechnen sind. a) Die [X.]eklagte hat die Dienste der Klägerin ohne rechtlichen Grund [X.], so dass diese - falls nicht § 817 Satz 2 [X.]G[X.] entgegensteht - einen [X.] hat (§§ 812, 818 Abs. 2 [X.]G[X.]). Dieser richtet sich nach der Höhe der üblichen oder hilfsweise nach der angemessenen, vom [X.] ersparten Vergütung ([X.]Z 70, 12, 17; [X.], Urt. v. 17. Februar 2000 - [X.] ZR 50/98, [X.], 1560, 1562). Die Dienstleistung aufgrund eines nich-tigen Geschäftsbesorgungsvertrages ist nicht wertlos, wenn der [X.] sonst eine andere - zur Geschäftsbesorgung befugte - Person beauftragt hätte und dieser eine entsprechende Vergütung hätte bezahlen müssen. Dass die [X.]eklagte, falls sie gewusst hätte, dass die Klägerin nicht befugt ist, ge-schäftsmäßige Hilfe in Steuersachen zu leisten, einen zur steuerlichen [X.]era-tung befugten [X.] beauftragt hätte, ist nahe liegend, weil sie zur Abgabe der Steuererklärungen verpflichtet war. Diesem [X.] hätte die [X.]eklagte auch eine Vergütung zahlen müssen. 25 Der Einwand der Revisionserwiderung, es fehle an jedem Sachvortrag der Klägerin zum Umfang und zur [X.]edeutung der erbrachten Leistungen, greift nicht durch. Der vermisste Vortrag war nicht erforderlich, weil sich die Klägerin auf die von ihr vorgelegten Rechnungen stützt, in denen ihre Tätigkeiten unter Angabe des jeweiligen [X.] aufgelistet sind. Im Übrigen ist die Klägerin bisher nicht darauf hingewiesen worden, dass insofern noch Vor-trag erforderlich sein könnte. 26 b) Entgegen der Ansicht des [X.]erufungsgerichts sind [X.]ereicherungsan-sprüche nicht zwingend nach § 817 Satz 2 [X.]G[X.] ausgeschlossen. 27 - 11 -

[X.]) Die Anwendung des § 817 Satz 2 [X.]G[X.] setzt voraus, dass der [X.] vorsätzlich verbotswidrig gehandelt hat ([X.]Z 50, 90, 92). Dem steht es gleich, wenn er sich der Einsicht in das Verbotswidrige seines Handelns leicht-fertig verschlossen hat ([X.], Urt. v. 9. Oktober 1991 - [X.], [X.], 310, 311; v. 23. Februar 2005 - [X.], NJW 2005, 1490, 1491). 28 bb) Nach Auffassung des [X.]erufungsgerichts ist die fehlende [X.]eratungs-befugnis des [X.] derart offensichtlich, dass anzunehmen sei, er habe sich dieser Erkenntnis zumindest leichtfertig verschlossen. Damit ist indes noch nichts zu der [X.]eratungsbefugnis der Klägerin gesagt. Dass diese - wie das [X.]e-rufungsgericht gemeint hat - "offenbar nicht, jedenfalls nicht mehr die Ansicht (vertrete), dass [X.]sich in einer nach § 56 St[X.]erG zulässigen Weise mit dem [X.]n Steuerberater [X.]

in einer Sozietät [X.] habe", trifft nicht zu. Auf dieser Ansicht baut deren Klage sogar hauptsächlich auf. 29 Soweit das [X.]erufungsgericht weiter bemerkt, [X.]habe "allen Anlass gehabt, sich zu der Frage seiner berufsrechtlichen [X.]efugnisse beraten zu lassen", wird damit auch nur auf die Person des Sozius abgestellt. Es kommt jedoch darauf an, welche [X.]efugnisse Dr. G.

der Klägerin beigemessen hat. Im Übrigen kann das vom [X.]erufungsgericht beanstandete Unterlassen wohl nur Fahrlässigkeit begründen. 30 Der vom [X.]erufungsgericht nunmehr eingenommene Standpunkt, die Rechtslage sei - in einem für die Sozien (auch für die Klägerin selbst?) negati-ven Sinn - völlig geklärt gewesen, steht im Gegensatz zu seinem eigenen Urteil vom 29. April 2003 (23 U 171/02). Damals hat es den als Sozien auftretenden 31 - 12 - Gesellschaftern der Klägerin bescheinigt, sie seien grundsätzlich berechtigt, Steuerberaterhonorar zu liquidieren. Ob [X.] als Steuerberater im Sinne des [X.] zu behandeln sei, könne dahin stehen, weil [X.] unstreitig Steuerberater sei. Unerheblich sei auch, wer die tatsäch-liche [X.]eratung durchführe, denn [X.] sei in jedem Fall für die [X.]eratung ver-antwortlich. Dieser Rechtsstandpunkt entspricht genau der Rechtsauffassung der Klägerin. Deshalb kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, das Gegenteil habe derart klar zutage gelegen, dass die Klägerin sich dieser Einsicht mutwillig verschlossen habe. Dass die Klägerin bei Erbringung der hier streitigen Leistungen das Urteil noch nicht gekannt haben kann, ist unerheblich. [X.]eachtlich ist in diesem Zusammenhang ferner der Umstand, dass das [X.]erufungsgericht die Revision zugelassen hat. Wie sich aus dem [X.] ergibt, ist dies geschehen, damit höchstrichter-lich geklärt wird, ob die gemeinsame [X.]erufsausübung im Rahmen einer Sozie-tät, von denen ein Sozius nicht die Voraussetzungen für die Ausübung des [X.]e-rufs eines Steuerberaters in [X.] aufweist, jedoch Wirtschaftsprüfer und Steuerberater nach [X.] Recht ist, zulässig ist. Dies kann darauf hin deuten, dass es sich in dem Zeitpunkt, als die Klägerin die streitgegenständli-chen Leistungen erbrachte, um eine nicht einfach zu beantwortende Frage handelte. 32 II[X.] Das [X.]erufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 33 - 13 - Satz 1 ZPO). Unabhängig davon weiß die Klägerin künftig, dass sie zur Erbrin-gung geschäftsmäßiger Hilfe in Steuersachen nicht befugt ist. Dr. [X.] [X.] [X.] [X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 17.06.2004 - 1 O 497/03 - OLG [X.], Entscheidung vom 20.05.2005 - [X.]/04 -