Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.10.2004, Az. X ZR 142/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 19. Oktober 2004 Weschenfelder Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

BGB § 823 Abs. 1 Dd

Der aus Delikt in Anspruch Genommene trägt die Beweislast für die Einwilligung in eine Eigentumsverletzung, die bei Ausführung eines Werkvertrags erfolgt, dessen Inhalt hinsichtlich Art und Umfang der geschuldeten Eingriffe streitig ist.

[X.], [X.]. v. 19. Oktober 2004 - [X.] - [X.]

- 2 - [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 19. Oktober 2004 durch [X.] [X.], [X.], die Richterinnen [X.] und Mühlens und den [X.]

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.] wird das am 9. Juli 2003 verkündete [X.]eil des 12. Zivilsenats des [X.].

Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Oberlan-desgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Im [X.] 2001 beauftragte der Kläger die [X.] zu 1, Baumkulturen in seiner Baumschule durch [X.] und Schreddern zu [X.] - nichten. Die Arbeiten sollten am 15. Oktober 2001 durch den Mitarbeiter [X.]

der [X.]n zu 1 durchgeführt werden. Da dieser an diesem Tag verhin-dert war, erledigte ein anderer Mitarbeiter, der [X.] zu 2, die Vernichtung des Baumbestands, nachdem er vor Beginn der Arbeiten vom Kläger eingewie-sen worden war, welche Flächen geschreddert werden sollten. Der [X.], den [X.]n zu 2 hierbei angewiesen zu haben, weder die rechts des durch die Baumschule führenden Wegs neben einem Gatter befindlichen Linden noch die etwas weiter links am Wege stehenden Eichen und Linden zu schreddern. Die [X.]n behaupten, die etwas weiter links am Wege ste-henden Eichen und Linden seien nicht ausgenommen worden.
Da der [X.] zu 2 am 15. Oktober 2001 auch die etwas weiter links am Wege stehenden Eichen und Linden abhackte und schredderte, verlangt der Kläger Schadensersatz. Das [X.] hat diese Klage nach Anhörung des [X.] und Vernehmung von Zeugen abgewiesen. Die hiergegen vom Kläger eingelegte Berufung ist erfolglos geblieben. Der Kläger verfolgt [X.] mit der Revision sein Schadensersatzbegehren weiter.
Die [X.]n treten dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die zugelassene und auch im übrigen zulässige Revision des [X.] führt zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. - 4 - 1. Das Berufungsgericht hat dahinstehen lassen, ob die landgerichtliche Feststellung, der [X.] zu 2 sei nicht von den ihm an Ort und Stelle gege-benen Anweisungen des [X.] abgewichen, gemäß § 529 Abs. 1 Satz 1 ZPO binde oder ob eine solche Bindungswirkung deshalb zu verneinen sei, weil Beweisangebote des [X.] zum Pflegezustand der nach seiner Behauptung nicht zu schreddernden Bäume nicht vollständig ausgeschöpft worden seien. Denn die insoweit vom Kläger vorgetragenen Indiztatsachen ließen keinen si-cheren Schluß auf die Richtigkeit der gegenteiligen Behauptung des [X.] zu. Angesichts der Aussage des als Zeugen vernommenen Mitarbeiters [X.]

, die das [X.] zu seiner Feststellung veranlaßt habe, komme deshalb allenfalls ein non liquet hinsichtlich des am 15. Oktober 2001 abgesprochenen Auftragsumfangs in Betracht. Auch das müsse zur Klageabweisung führen. Denn der Kläger habe nicht nur als Anspruchsteller die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch auf vertraglicher Grundlage zu beweisen, son-dern trage im Streitfall auch hinsichtlich eines Schadensersatzanspruchs we-gen Verletzung seines Eigentums an den streitigen Bäumen die Beweislast in der Frage, ob deren Vernichtung unerlaubt geschehen sei. Bei feststehender Eigentumsverletzung werde die Rechtswidrigkeit dieses Verhaltens zwar re-gelmäßig indiziert. Das gelte aber nicht uneingeschränkt. So sei anerkannt, daß der sich auf ein Notwehrrecht berufende Schädiger zwar das Vorliegen einer Notwehrlage, nicht aber beweisen müsse, daß seine Verteidigungshand-lung sich innerhalb der Grenzen notwendiger Verteidigung gehalten habe. Eine Überschreitung dieser Grenzen habe der Gegner zu beweisen, obwohl nur bei Einhaltung dieser Grenzen das Verhalten des Schädigers gerechtfertigt sei. Eine vergleichbare Interessenlage sei hier gegeben, weil der vom Kläger [X.] Auftrag notwendig mit zerstörenden Eingriffen in dessen Eigentum verbun-den gewesen sei. Der Besteller, der mit Abschluß des Werkvertrags seine Ein-- 5 - willigung in die Eigentumsverletzung erteilt habe, müsse seine Behauptung, daß diese Einwilligung mit bestimmten, im konkreten Fall nicht beachteten [X.] versehen gewesen sei, nach den an das [X.] anknüpfenden Beweislastgrundsätzen als Ausnahme von der Regel beweisen.
Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

2. Wie der [X.] bereits mehrfach entschieden hat, handelt es sich bei dem Zusammentreffen eines Schadensersatzanspruchs aufgrund einer Verletzung einer vertraglich begründeten Pflicht mit einem Schadenser-satzanspruch aus unerlaubter Handlung um eine echte Anspruchskonkurrenz, die sich aus dem gleichen Rangverhältnis von Delikts- und Vertragsrecht ergibt (z.B. [X.] 46, 140). Das hat zur Folge, daß jeder Anspruch nach seinen Vor-aussetzungen, seinem Inhalt und seiner Durchsetzung selbständig zu [X.] ist und seinen eigenen Regeln folgt (z.B. [X.] 101, 337). Ausnahmen hiervon kommen nur ganz ausnahmsweise in Betracht. Sie sind bejaht worden, wenn einer gesetzlichen Einschränkung der Vertragshaftung zu entnehmen ist, daß hierdurch ein Sachverhalt erschöpfend geregelt sein soll, oder wenn die Möglichkeit des Geschädigten, nach einem Ausschluß mit seinem vertraglichen Schadensersatzanspruch auf den aus demselben Sachverhalt hergeleiteten deliktischen Anspruch auszuweichen, jedenfalls den Zweck einer für den ver-traglichen Schadensersatzanspruch geltenden gesetzlichen Vorschrift vereiteln und diese gesetzliche Regelung im Ergebnis aushöhlen würde (z.B. [X.] 46, 140; 46, 313; 47, 53; 66, 315; 96, 221), wie es etwa der Fall sein kann, wenn die Anerkennung eines deliktischen Schadensersatzanspruchs die durch ein gesetzliches Erfordernis einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung eröffnete - 6 - Möglichkeit des Unternehmers vereitelte, zunächst selbst für die Beseitigung eines Werkmangels Sorge zu tragen.
a) Ein derartiger Sachverhalt ist im Hinblick auf die Beweislastverteilung bei Eigentumsverletzung nicht gegeben.
Es ist - wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist - seit langem anerkannt, daß denjenigen, der das Eigentum eines anderen verletzt hat, die Beweislast trifft, wenn er ein Recht zur Verletzung behauptet (z.B. [X.], [X.]. v. 25.06.1953 - IV ZR 20/53, [X.] zu § 823 BGB). Wird dieses Recht aus dem Abschluß eines den Eingriff in das Eigentum betreffenden Werkvertrags hergeleitet, verlangt das deliktsrechtliche Anspruchssystem deshalb, daß der Unternehmer das Zustandekommen eines Werkvertrags mit diesem Inhalt be-weist. Das steht zwar im Gegensatz zu den Beweislastgrundsätzen, die im Ver-tragsrecht gelten. Denn hier hat als Anspruchsteller der Besteller, der einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer sich aus dem Werkvertrag ergebenden Pflicht geltend macht, erst einmal darzutun und im Bestreitensfalle zu beweisen, daß der behauptete Werkvertrag zustande gekommen ist (z.B. [X.] 61, 118). Das Gesetz enthält jedoch keine Regelung, die erkennen [X.], daß bei im Prozeß zweifelhaft gebliebenem Auftrag oder dessen Inhalt die-se Regelung auch für die im Rahmen des konkurrierenden Schadensersatzan-spruchs aus unerlaubter Handlung zu beantwortende Frage der Rechtswidrig-keit maßgeblich sein könnte oder nach den Vorgaben des Gesetzes allein de-ren Anwendung eine dem Sachverhalt gerecht werdende Lösung darstellte. Sowohl die Beweislast des Anspruchstellers für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen des vertraglichen Schadensersatzanspruchs als auch die Beweislast des Verletzers für den seinen Eingriff in das Recht des anderen - 7 - rechtfertigenden Grund folgen vielmehr dem Grundsatz, wonach derjenige, der an einen bestimmten Sachverhalt eine für ihn günstige Rechtsfolge anknüpft, für deren Voraussetzungen einzustehen hat (z.B. [X.] 113, 222; [X.].[X.]. v. 11.10.1994 - [X.], NJW 1995, 49), und sind damit gleichermaßen sach-lich begründete Ausformungen ein und desselben Systems, das notwendig ist und angesichts des Fehlens einer umfassenden unmittelbaren Regelung im Gesetz entwickelt wurde, um dem Tatrichter eine entweder zur Verurteilung oder zur Klageabweisung führende Entscheidung auch dann zu ermöglichen, wenn eine entscheidungserhebliche Tatfrage im Prozeß nicht geklärt werden kann.
b) Durchschlagende Gründe, von der dadurch vorgegebenen Anwen-dung beider Beweislastregeln nebeneinander abzusehen, sind auch im [X.] nicht gegeben. Die Rechtfertigungslast dessen, der einen Eingriff in frem-des Eigentum begangen hat, beruht auf der Überlegung, daß ein Eingriff in be-stehende fremde Rechte in der Regel ohne weiteres den Schluß auf die [X.] zuläßt (so schon [X.], 304). Das streitet für den Schadensersatz verlangenden Eigentümer, so daß die Rechtswidrigkeit des Eingriffs eines besonderen Beweises durch ihn nicht bedarf, obwohl sie an-spruchsbegründende Voraussetzung für Schadensersatz wegen unerlaubter Handlung ist. Es ist nicht ersichtlich, warum dies anders sein sollte, wenn der Eigentümer von Sachen und derjenige, der in dieses Recht durch Zerstörung derselben eingreift, in werkvertraglichen Beziehungen zueinander stehen.
Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts ergibt sich ein Grund [X.] auch nicht daraus, daß der unstreitig abgeschlossene Werkvertrag das Ab-hacken und Schreddern von Bäumen auf dem Gelände des [X.] betraf und - 8 - im Prozeß lediglich zu klären ist, ob dieser Auftrag auch die streitigen Bäume umfaßte. Die sich aus dem abgeschlossenen Werkvertrag ergebende - wie sich das [X.] ausgedrückt hat - Notwendigkeit zu zerstörenden Ein-griffen in das Eigentum des [X.] entzieht nämlich dem der erörterten Be-weislastverteilung zugrundeliegenden Schluß nicht die Grundlage. Denn diese besteht in der Erfahrung, daß Rechte wie das Eigentum nur in dem jeweils ge-ringstmöglichen Umfang preisgegeben zu werden pflegen. Auch wenn der im Streitfall abgeschlossene Werkvertrag eine besondere Nähe der [X.]n zu dem streitigen Eigentum des [X.] begründet haben mag, erlaubt deshalb seine Existenz allein keine Aussage, daß umfassende Befugnis zu Eingriffen bestanden habe. Aus dem Hinweis des Berufungsgerichts auf die Beweislast bei behaupteter Notwehr läßt sich insoweit Gegenteiliges nicht herleiten. Auch bei ihr kommt vielmehr eine vergleichbare Überlegung zum Tragen, wie sie der Regel zugrunde liegt, daß der Eingriff in ein geschütztes Recht dessen [X.] indiziere. Die Beschränkung der Beweislast des Verletzers auf das Vorliegen einer Notwehrlage rechtfertigt sich nämlich ebenfalls, weil diese in der Regel ohne weiteres den Schluß auf ein weiteres Merkmal des maßgebli-chen Tatbestands, hier nämlich darauf zuläßt, daß die Handlung sich im Rah-men notwendiger Verteidigung gehalten hat.
Ein Ausnahmetatbestand, der eine Beweislast des [X.] für die [X.] rechtfertigen könnte, könnte möglicherweise allerdings in Betracht gezogen werden, wenn ein [X.] auch die Beseitigung dieser Bäume umfassender Auftrag nachträglich eingeschränkt worden wäre. Ein solcher Sachverhalt ist jedoch nicht [X.]. Der unstreitige Umstand, daß die Beteiligten vor Beginn der in Auftrag gegebenen Arbeiten eine Einweisung des Ausführenden für notwendig hielten - 9 - und diese wiederholten, als sich herausstellte, daß statt des Mitarbeiters [X.] der Be- klagte zu 2 tätig werden würde, spricht ohnehin dagegen, daß der Umfang der in Auftrag gegebenen Rodung bereits vorher näher festgelegt war.
3. Die Klagabweisung wegen eines non liquet hinsichtlich des Inhalts des zustande gekommenen Werkvertrags auch insoweit, als die Klage gegen-über der [X.]n zu 1 auf § 831 BGB und gegenüber dem [X.]n zu 2 auf § 823 Abs. 1 BGB gestützt ist, kann mithin keinen Bestand haben. Dies macht eine Zurückverweisung der Sache notwendig:
Bei zulässiger Berufung muß nach der im Streitfall anwendbaren ZPO in der Fassung des [X.] vom 27. Juli 2001 ([X.] I, 1887) das Berufungsgericht eine Kontrolle in zweierlei Hinsicht durchführen. Es muß nach Maßgabe des § 529 Abs. 1 ZPO das angefochtene [X.]eil erster Instanz in tatsächlicher Hinsicht einer Inhaltskontrolle unterziehen und ferner eine Rechtsfehlerkontrolle vornehmen ([X.], [X.]. v. 12.03.2004 - [X.], NJW 2004, 1876; vgl. auch Gesetzentwurf d. Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722, [X.] 64). Da das Berufungsgericht die tatsächliche Inhaltskontrolle dahinstehen hat lassen, ist diese mithin nachzuholen.
Sie kann in aller Regel nicht sogleich von dem mittels Revision angeru-fenen [X.] vorgenommen werden, weil es insoweit um [X.] geht. Erst wenn das Berufungsgericht insbesondere entschie-den hat, ob Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungs-erheblichen Feststellungen des erstinstanzlichen Tatrichters begründet sind, wofür die Sicht des Berufungsgerichts maßgeblich ist (vgl. [X.], [X.]. v. - 10 - 19.03.2004 - [X.], NJW 2004, 2152), kann das Revisionsgericht sich mit dieser Frage nach Maßgabe der für das Revisionsverfahren geltenden [X.] beschäftigen und eine Rechtskontrolle insoweit vornehmen (vgl. [X.], [X.]. v. 14.07.2004 - VIII ZR 164/03, NJW 2004, 2751).
Die tatsächliche Inhaltskontrolle des [X.]eils des [X.]s durch das [X.] ist hier auch nicht als leere [X.] entbehrlich, wovon auszugehen wäre, wenn Zweifel an den im ersten Rechtszug festgestellten Tatsachen schlechterdings ausgeschlossen wären. Denn die Möglichkeit von Zweifeln hat das Berufungsgericht mit seinem Hinweis auf unerledigte Beweis-angebote des [X.] zum Pflegezustand selbst aufgezeigt. Das Berufungsge-richt wird sich deshalb jedenfalls mit der Frage befassen müssen, ob der be-hauptete Pflegezustand der jeweiligen Flächen einen Rückschluß auf den [X.] Umfang der vorzunehmenden Arbeiten zuläßt. Entgegen der [X.] der Revision erübrigt sich das nicht etwa deshalb, weil bereits das Land-gericht sich in seinem [X.]eil mit dem behaupteten Pflegezustand der streitigen Bäume befaßt hat. Denn das [X.] hat die Behauptung des [X.] nur zum Anlaß zu Überlegungen genommen, ob der [X.] zu 2 trotz der vom [X.] angenommenen gegenteiligen Anweisung des [X.] sich vor Vernichtung dieser Bäume hätte vergewissern müssen, ob er wirklich auch sie abhacken und schreddern solle.

[X.] Scharen [X.]

Mühlens Meier-Beck