Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.06.2018, Az. VII ZR 173/16

[X.]:[X.]:[X.]GH:2018:210618UVIIZR173.16.0

[X.]UN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VII ZR 173/16

Verkündet am:

21. Juni 2018

Mohr,

Justizfachangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]GHZ:
nein
[X.]GHR:
ja
VO[X.]/[X.] (2002) § 13 Nr. 7 Abs. 3
Der Auftraggeber, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, kann im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gegen den Auftragnehmer gemäß §
13 Nr.
7 Abs.
3
VO[X.]/[X.] (2002) seinen Schaden nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten [X.] (im [X.] an [X.]GH, Urteil vom 22.
Februar
2018
VII
ZR
46/17, [X.]auR
2018, 815 =
NZ[X.]au
2018, 201, zur [X.] in [X.]GHZ vorgesehen).
[X.]GH, Urteil vom 21. Juni 2018 -
VII ZR 173/16 -
OLG [X.]remen

LG [X.]remen

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2
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Der VII.
Zivilsenat des [X.]undesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21.
Juni
2018
durch [X.]
Kartzke, Halfmeier
und
Prof.
Dr.
Jurgeleit und die Richterinnen [X.] und [X.]orris
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2.
Zivilsenats des [X.] in [X.]remen vom 3.
Juni
2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 104.289,12

Klägerin insoweit zurückgewiesen worden ist.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung
zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbe-schwerde-
und Revisionsverfahrens, an das [X.]erufungsgericht zu-rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der [X.]eklagten Zahlung restlichen [X.] aus einem gekündigten [X.]auvertrag.
Am 27.
Oktober/21.
Dezember
2005 schlossen die Parteien auf der Grundlage eines Angebots der Klägerin unter Einbeziehung der VO[X.]/[X.]
(2002)
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einen Einheitspreisvertrag über die Erbringung von Metallbauarbeiten, insbe-sondere die Lieferung und Montage von Aluminiumfassadenelementen, Fenster-
und Türanlagen aus Aluminium, Horizontallamellen sowie Raffstorean-lagen für den Neubau eines medizinischen Versorgungszentrums im
Klinikum L. in [X.].
[X.]ei der Ausführung der Arbeiten kam es zu Verzögerungen; die [X.]eklagte rügte mehrfach Mängel. Schließlich forderte sie die Klägerin mit Schreiben vom 14.
Februar
2007 unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung unter anderem
we-gen einer zuvor als mangelhaft beanstandeten [X.] ("Wasser dringt in die Konstruktion ein") auf und drohte die Kündigung des Vertrags an, die mit Schreiben vom 22.
Februar
2007 ausgesprochen wurde.
Die Parteien streiten über die [X.]erechtigung der Kündigung und über das Vorhandensein von Mängeln. Die Klägerin verlangt Restwerklohn für ihre er-brachten Leistungen sowie für die nicht erbrachten Leistungen unter Abzug er-sparter Aufwendungen.
Während des Rechtsstreits haben die Parteien einen Teil-
und Zwi-schenvergleich geschlossen, wonach für bestimmte durch die Klägerin erbrach-te Leistungen ein Nettowerklohn in Höhe von 1.227.507,72

. Auf dieser [X.]asis hat die Klägerin zuletzt
unter [X.]erücksichtigung bereits geleiste-ter Zahlungen
noch Zahlung von 257.168.05

nebst Zinsen
verlangt.
Die [X.]e-klagte hat sich unter anderem mit der [X.] Aufrechnung mit einem Scha-densersatzanspruch wegen Mängeln am Glasdach verteidigt.
Das [X.] hat die [X.]eklagte verurteilt, an die Klägerin 34.472,10

nebst Zinsen zu zahlen. Auf die [X.]erufung der Klägerin, mit der diese
ihren [X.] in voller Höhe weiterverfolgt hat,
hat das [X.]erufungsgericht die [X.]eklagte verurteilt, an die Klägerin insgesamt 45.332,10

weitergehende [X.]erufung hat es zurückgewiesen.
Auf die [X.]eschwerde der Klä-3
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gerin hat der Senat unter Zurückweisung der weiteren [X.]eschwerde
die
Revision -
beschränkt auf die Höhe der Gegenforderung
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zugelassen, soweit die Hilfs-aufrechnung der [X.]eklagten
mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 104.289,12

wegen Mängeln am Glasdach Erfolg hatte.
Mit ihrer im Umfang der Zulassung eingelegten Revision beantragt die
Klägerin, die [X.]eklagte zu verurteilen, an sie über den ausgeurteilten [X.]etrag hinaus weitere 104.289,12

nebst Zinsen, insgesamt also 149.621,22

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhe-bung des [X.]erufungsurteils
und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]eru-fungsgericht.

I.
Das [X.]erufungsgericht hat

soweit für das Revisionsverfahren von Inte-resse
sgeführt:
Die Kündigung der [X.]eklagten vom 22.
Februar
2007 sei nach §
4 Nr.
7 Satz
3, §
8 Nr.
3 Abs.
1
VO[X.]/[X.] (2002)
wirksam gewesen. Die von der Klägerin erstellte [X.] sei mangelhaft.
Die Klägerin habe
wie das [X.]
zutreffend
festgestellt habe

im Ansatz nur einen [X.] in Höhe von 149.621,22

h-te Leistungen. Gegen diese Werklohnforderung greife die erklärte Aufrechnung

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der [X.]eklagten mit einem Anspruch auf Schadensersatz wegen der Mängel am Glasdach in Höhe von 104.289,12

Vergütungsan-spruch der Klägerin in Höhe von 45.332,10

Der [X.]eklagten
stehe
nach erfolgloser Aufforderung der Klägerin zur Mängelbeseitigung
ein Anspruch auf Ersatz der
für die [X.]eseitigung der Mängel am Glasdach erforderlichen
(Net-to-)Kosten
gemäß §
13 Nr.
7 Abs.
3
VO[X.]/[X.] (2002)
zu. Die vom [X.] vorgenommene Schadensbewertung sei der Höhe nach nicht zu beanstanden. Sie beruhe auf den Angaben des Sachverständigen [X.] im Rahmen der [X.]eweis-aufnahme einschließlich des selbständigen [X.]eweisverfahrens. Die Angaben des Sachverständigen seien als Schätzgrundlage gemäß §
287 Abs.
1
ZPO ausreichend,
um annehmen zu können, dass dieser [X.]etrag netto aufgewandt werden müsse, um die Mängel zu beseitigen. Es handele sich um eine realisti-sche Größenordnung.

II.
Das hält der rechtlichen Überprüfung
in einem Punkt
nicht stand.
1. Aufgrund der beschränkten Zulassung der Revision und der Zurück-weisung der weitergehenden Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin durch den Senat steht rechtskräftig fest, dass der
Klägerin gegen die [X.]eklagte -
vor-behaltlich der sogleich erörterten Hilfsaufrechnung -
ein
[X.] in Höhe von 149.621,22

zusteht. Es steht weiter fest, dass das Glasdach mängelbehaftet ist und die [X.]eklagte deswegen dem Grunde nach einen Scha-densersatzanspruch gegen die Klägerin hat.
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2. Keinen [X.]estand hat die Feststellung der Höhe dieses Anspruchs, mit dem die
[X.]eklagte hilfsweise die Aufrechnung gegen den [X.] erklärt hat.
Die Ermittlung der Höhe des Vermögensschadens der [X.]eklagten durch das [X.]erufungsgericht beruht auf der Annahme,
er lasse sich nach den
erforder-lichen, tatsächlich jedoch nicht angefallenen (Netto-)Mängelbeseitigungskosten bemessen, wenn der Auftraggeber
den Mangel eines
Werks

hier die Undich-tigkeit des Glasdachs
nicht beseitigt hat. Diese
im Einklang mit der früheren Rechtsprechung des Senats stehende Auffassung
trifft nicht zu.
Der Senat hat nach Erlass des angefochtenen Urteils unter Aufgabe seiner bisherigen
Recht-sprechung entschieden, dass ein Auftraggeber, der den Mangel nicht beseitigen lässt, seinen Schaden nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten be-messen kann
(vgl. [X.]GH, Urteil vom 22.
Februar
2018
VII
ZR
46/17 Rn.
2243, [X.]auR
2018, 815 =
NZ[X.]au
2018, 201, zur [X.] in [X.]GHZ vorgese-hen).
Mit der vom [X.]erufungsgericht gegebenen [X.]egründung kann deshalb ein Schaden der [X.]eklagten in der vom [X.]erufungsgericht angenommenen Höhe nicht festgestellt werden.
3. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, §
563 Abs.
3
ZPO. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.]erufungsgericht zurückzuverweisen, um die Höhe des von der [X.]eklagten zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruchs wegen der Mängel des Glasdachs neu festzustellen und zu berechnen. Hierzu muss die [X.]eklagte zu-

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nächst auf der Grundlage dieser Rechtsauffassung Gelegenheit bekommen, ihren Schaden anderweitig darzulegen und zu beziffern (vgl. [X.]GH, Urteil vom 22.
Februar
2018
VII
ZR
46/17 Rn.
27, 38-43, [X.]auR
2018, 815 =
NZ[X.]au
2018, 201).

Kartzke
Halfmeier
Jurgeleit

[X.]

[X.]orris

Vorinstanzen:
LG [X.]remen, Entscheidung vom 07.05.2015 -
12 [X.]/08 -

OLG [X.]remen, Entscheidung vom 03.06.2016 -
2 U 59/15 -