Bundesgerichtshof, Beschluss vom 12.09.2023, Az. II ZB 6/23

Der [X.]eteiligte zu 1 (nachfolgend Notar) beurkundete für die [X.]eteiligte zu 2, eine GmbH, am 2. November 2020 einen [X.]eschluss über die Erhöhung des Stammkapitals von 54.705 € um 16.270 € durch Neuausgabe von 16.270 Geschäftsanteilen mit einem Nennbetrag von jeweils 1 € zum Nennwert. Zuvor hatten die Gesellschafter der [X.]eteiligten zu 2 mit dieser und Investoren einen als [X.] bezeichneten Vertrag geschlossen, in dem für die in der [X.]italerhöhung ausgegebenen Geschäftsanteile eine Zuzahlung in die [X.]italrücklage gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HG[X.] in Höhe von 7.076.961,90 € vereinbart worden war. Der Notar hat in seiner Kostenberechnung die Zuzahlung bei der [X.]emessung des [X.] berücksichtigt.

Das [X.] hat den Antrag der [X.]eteiligten zu 2 auf gerichtliche Entscheidung gegen die Kostenberechnung zurückgewiesen. Der Senat hat auf Antrag der [X.]eteiligten zu 2 die [X.] zugelassen, soweit der [X.]eteiligte zu 1 in der Kostenberechnung bei der [X.]emessung des [X.] als Zuzahlung/Agio angesetzt hat.

Die [X.] hat keinen Erfolg.

1. Das [X.] hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Notar habe in die [X.]erechnung des [X.] zu Recht die vereinbarte Zuzahlung in die [X.]italrücklage unter Ansatz des [X.] von 5.000.000 € eingestellt. § 108 Abs. 5 [X.] nehme nicht auf § 105 Abs. 1 [X.] [X.]ezug. Der Geschäftswert sei daher gemäß § 36 [X.] nach billigem Ermessen zu bestimmen. Die Verpflichtung zur Einzahlung eines Aufgelds sei bei der Festsetzung des [X.] auch dann werterhöhend zu berücksichtigen, wenn die Einzahlungsverpflichtung in einer gesonderten Vereinbarung der Gesellschafter vor oder zeitgleich mit dem [X.] getroffen worden sei. Das sogenannte schuldrechtliche Agio führe zu einer über die [X.] hinausgehenden Werterhöhung der neu geschaffenen Geschäftsanteile.

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung stand. Das [X.] hat die im [X.] vereinbarte Zuzahlung für die in der [X.]italerhöhung ausgegebenen Geschäftsanteile im Ergebnis zutreffend bei der [X.]emessung des [X.] berücksichtigt.

a) Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung, der sich das [X.] angeschlossen hat, soll ein vor dem [X.] zwischen den Gesellschaftern vereinbartes Aufgeld neben dem Nominalwert der übernommenen Geschäftsanteile bei der [X.]estimmung des [X.] zu berücksichtigen sein ([X.], [X.], 526). Diese Rechtsprechung hat im Schrifttum Zustimmung gefunden ([X.], [X.], 159; [X.], [X.] 2020, 121, 145 f.; [X.] in Heinemann/[X.], [X.], § 108 [X.] Rn. 24; [X.]/Lang in Heinemann/[X.], [X.], § 53 GmbHG Rn. 42; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 107 Rn. 31; [X.] in [X.]/[X.]/Fölsch, Gesamtes Kostenrecht, 3. Aufl., § 108 Abs. 1 [X.] Rn. 27; [X.]/[X.], [X.], 22. Aufl., § 108 Rn. 1b; [X.]/[X.], Kostenrecht, 53. Aufl., § 105 [X.] Rn. 18;Mayer/Weiler in [X.], 7. Aufl., § 22 Rn. 404; [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., [X.]. 3 Rn. 1360d; [X.] in Dien/[X.], Praxis des Notarkostenrechts, 3. Aufl., Abschnitt [X.] Rn. 308), aber auch Kritik erfahren (Strauß, Mitt[X.]ayNot 2018, 487, 488 f.; [X.], [X.], 245, 248; Stopp in [X.], Gesellschaftsrecht in der Notar- und [X.], 2. Aufl., § 10 Rn. 87a; Notarkasse Anstalt des öffentlichen Rechts, [X.], Streifzug durch das [X.], 13. Aufl., Rn. 1339; [X.] Gerichts- und Notarkosten-Kommentar/[X.], 3. Aufl., § 108 Rn. 27 bei [X.]. 27; MünchKommGmbHG/Lieder, 4. Aufl., § 55 Rn. 217; [X.], [X.], 17. Aufl., § 182 Rn. 34; [X.], GmbHG, 4. Aufl., § 55 Rn. 17).

b) Der Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an. Für die [X.]emessung des [X.] eines [X.]eschlusses über die Erhöhung des Stammkapitals einer GmbH ist innerhalb der durch § 105 Abs. 1 Satz 2 und § 108 Abs. 5 [X.] vorgegebenen Grenzen der den Ausgabepreis übersteigende Wert des auszugebenen Geschäftsanteils maßgeblich. Für die [X.]ewertung kann eine mit dem Übernehmer der Geschäftsanteile geschlossene Vereinbarung über eine Zuzahlung in das Eigenkapital gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HG[X.] berücksichtigt werden.

aa) Der [X.]eschluss über die Erhöhung des Stammkapitals ist nach allgemeiner Auffassung ein [X.]eschluss, dessen Gegenstand einen bestimmten Geldwert hat, § 108 Abs. 1 Satz 2 [X.] ([X.], [X.], 526;LG [X.], [X.]eschluss vom 19. April 2023 - 19 OH 1/21, juris Rn. 28; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]t, [X.], 4. Aufl., § 108 Rn. 15; [X.] Gerichts- und Notarkosten-Kommentar/[X.], 3. Aufl., § 108 Rn. 27; [X.] in [X.]/[X.]/Fölsch, Gesamtes Kostenrecht, 3. Aufl., § 108 [X.] Rn. 27; [X.]eckOK KostR/[X.], Stand 1.1.2022, § 108 Rn. 20;[X.]/[X.], [X.], 22. Aufl., § 108 Rn. 43; [X.]/[X.], Kostenrecht, § 108 [X.] Rn. 12; [X.] in [X.]/[X.], [X.], Stand Juni 2017, § 108 Rn. 17). Dies ergibt sich schon aus dem Verweis auf § 105 Abs. 1 [X.], der verschiedene [X.]eschlussfassungen benennt, bei denen ein bestimmter Geldbetrag im Handelsregister eingetragen wird und in dessen Nr. 3 der [X.]eschluss über die Erhöhung oder Herabsetzung des Stammkapitals einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ausdrücklich benannt wird. Der Geschäftswert für die [X.]eurkundung eines solchen [X.]eschlusses beträgt nicht weniger als der sich nach § 105 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.] ergebende Wert, im Fall der Erhöhung des Stammkapitals mithin der in das Handelsregister einzutragende [X.]etrag, um den das Stammkapital erhöht wurde([X.]eckOK KostR/[X.], Stand 1.7.2023, § 105 Rn. 10; [X.]/[X.], [X.], 22. Aufl., § 105 Rn. 20, § 108 Rn. 1), mindestens aber 30.000 € (§ 105 Abs. 1 Satz 2 [X.]) und, auch wenn mehrere [X.]eschlüsse mit verschiedenem Gegenstand in einem [X.]eurkundungsverfahren zusammengefasst werden, höchstens 5 Mio. € (§ 108 Abs. 5 [X.]).

bb) Der Geschäftswert eines [X.]eschlusses über die Erhöhung des Stammkapitals kann innerhalb der durch § 108 Abs. 1 Satz 2, Abs. 5 [X.] vorgegebenen Grenzen unter ergänzender Heranziehung von § 97 Abs. 1, Abs. 2 [X.] ermittelt werden ([X.], [X.], 526; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]t, [X.], 4. Aufl., § 108 Rn. 12; [X.]eckOK KostR/[X.], Stand 1.1.2022, § 108 Rn. 19; [X.] in Heinemann/[X.], [X.], § 127 [X.] Rn. 24; [X.]/[X.], [X.], 22. Aufl., § 108 Rn. 1; [X.]/[X.], Kostenrecht, § 108 [X.] Rn. 11; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, 3. Aufl., § 36 Rn. 68; [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., [X.]. 3 Rn. 1252; [X.], [X.], 159; Strauß, Mitt[X.]ayNot 2018, 487, 488). Soweit das [X.] unmittelbar auf § 36 Abs. 1 [X.] zurückgegriffen hat (so auch [X.], [X.]eschluss vom 17. Juli 2018 - +-6 OH 16/16, Umdruck S. 4; [X.] Gerichts- und Notarkosten-Kommentar/[X.], 3. Aufl., § 108 Rn. 18; [X.], Not[X.]Z 2015, 201, 205), vermag der Senat dem nicht zu folgen.

(1) Aus der Regelung des § 108 Abs. 1 Satz 2 [X.] kann entgegen der Sicht des [X.]s diesbezüglich nichts abgeleitet werden. Diese [X.]estimmung sieht nach ihrem Wortlaut für [X.]eschlüsse, "deren Gegenstand einen bestimmten Geldwert hat", einen Mindestwert vor. Wie bereits die Kostenordnung (vgl. § 30 Abs. 1 Halbsatz 2, § 41c Abs. 1 [X.], dazu [X.]GH, [X.]eschluss vom 23. Oktober 2008 - V Z[X.] 89/08, NJW-RR 2009, 228 Rn. 6 ff.;OLGR [X.]raunschweig 2007, 577, 578; [X.], [X.], 503, 504) enthält das [X.] hierzu keine nähere [X.]egriffsbestimmung. Es geht, wie zuvor die entsprechenden [X.]estimmungen der Kostenordnung, davon aus, dass der Geschäftswert dem jeweiligen Geldwert entspricht (zur [X.]: [X.]GH, [X.]eschluss vom 23. Oktober 2008 - V Z[X.] 89/08, NJW-RR 2009, 228 Rn. 7; [X.], [X.] 1994, 126, 128; zum [X.]: [X.] in [X.]/[X.], [X.], Stand Juni 2017, § 108 Rn. 13; [X.], [X.] 2013, 244, 245).

(2) Die Wertvorschriften für das [X.]eurkundungsverfahren sehen in § 97 Abs. 1 [X.] vor, dass sich bei der [X.]eurkundung von Verträgen und Erklärungen der Geschäftswert nach dem Wert des Rechtsverhältnisses bestimmt, das [X.]eurkundungsgegenstand ist. Die Norm ist auch auf [X.]eschlüsse anwendbar, soweit § 108 [X.] keine spezielle Regelung vorsieht ([X.] in Heinemann/[X.], [X.], § 97 [X.] Rn. 2; [X.]/[X.], [X.], 22. Aufl., § 97 Rn. 1; [X.] in [X.], Kostenrecht, 53. Aufl., § 97 Rn. 3; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, 3. Aufl., § 36 Rn. 68; aA [X.], [X.]eschluss vom 17. Juli 2018 - 6 OH 16/16, Umdruck S. 4; [X.] in [X.]/[X.], [X.], Stand September 2022, § 97 Rn. 34). Die [X.]eurkundung eines Gesellschafterbeschlusses kann in der Form eines Tatsachenprotokolls im Sinne der §§ 36, 37 [X.]eurkG erfolgen ([X.], [X.], 1623, 1624; [X.], GmbHG, 4. Aufl., § 53 Rn. 13; [X.], GmbHR 2023, 20 Rn. 2; vgl. für das Hauptversammlungsprotokoll einer AG: [X.]GH, Urteil vom 16. Februar 2009 - [X.], [X.] 2009, 688 Rn. 11). Daneben wird überwiegend auch eine [X.]eurkundung als Willenserklärung gemäß §§ 8 ff. [X.]eurkG für zulässig erachtet ([X.], [X.][X.] 1993, 317, 318; Nordholtz/[X.], [X.] 2018, 404, 405 ff.; [X.] in [X.][X.], GmbHG, 21. Aufl., § 53 Rn. 16; [X.]eckOGK-GmbHG/[X.]orn, Stand: 15.4.2023, § 53 Rn. 265 ff.; [X.], GmbHG, 4. Aufl., § 53 Rn. 13; kritisch: [X.] in [X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 23. Aufl., § 53 Rn. 70). Aus § 108 [X.] und Teil 2, Hauptabschnitt 1, Abschnitt 1 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 [X.] ergibt sich, dass der Geschäftswert für die [X.]eurkundung von [X.]eschlüssen von Organen unabhängig von der konkret gewählten Form der [X.]eurkundung einheitlich erfolgen soll. Die systematische Stellung von § 108 [X.] spricht dabei für die Anknüpfung an § 97 [X.], der als allgemeine Geschäftswertvorschrift Anwendung findet, soweit § 108 [X.] keine spezielle Regelung enthält ([X.]/[X.], [X.], 22. Aufl., § 97 Rn. 1; [X.]eckOK KostR/[X.], Stand: 1.4.2022, § 97 [X.] Rn. 1).

cc) Der Wert der [X.]eschlussfassung über eine Erhöhung des Stammkapitals bei der GmbH entspricht dem Wert des neu geschaffenen oder erhöhten Geschäftsanteils, wenn dieser den [X.] der Anteile übersteigt ([X.], [X.], 526; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]t, [X.], 4. Aufl., § 108 Rn. 15; [X.], [X.] 2020, 121, 145; aA [X.]/[X.], [X.], 22. Aufl., § 108 Rn. 44; [X.] in [X.]/[X.], [X.], Stand Juni 2017, § 108 Rn. 17; [X.] Gerichts- und Notarkosten-Kommentar/[X.], 3. Aufl., § 108 Rn. 27 [X.]. 27; [X.], Not[X.]Z 2015, 201, 205).

(1) Für den Wert des Rechtsverhältnisses im Sinn des § 97 Abs. 1 [X.] kommt es im Fall einer [X.]eschlussfassung darauf an, ob der Gegenstand des [X.]eschlusses geeignet ist, eine Wertverschiebung herbeizuführen. [X.]ei dem [X.]eschlussgegenstand muss es sich demnach grundsätzlich um die [X.]egründung eines neuen Rechtsverhältnisses von bestimmten Wert oder um die Herbeiführung solcher Änderungen handeln, bei denen sich der Wert des geänderten Rechtsverhältnisses in einer bestimmten Summe vom Wert des geänderten Rechtsverhältnisses unterscheidet ([X.]ayObLG, [X.] 1991, 401, 402).

(2) [X.]ei der [X.]eschlussfassung über die Erhöhung des Stammkapitals wird das von dem Übernehmer erstrebte Mitgliedschaftsrecht nicht von der Gesellschaft "geliefert". Es entsteht vielmehr auf der Grundlage des [X.]) [X.]es und des Übernahmevertrags kraft Gesetzes mit der Eintragung im Handelsregister, vgl. § 54 Abs. 3, § 57 GmbHG ([X.]GH, Urteil vom 3. November 2015 - [X.], [X.], 2315 Rn. 13). Übersteigt der objektive Wert der neuen Geschäftsanteile den [X.], führt dies nach durchgeführter [X.]italerhöhung zu einer Wertverschiebung im Verhältnis der Gesellschafter untereinander ([X.] in [X.], GmbHG, 5. Aufl., § 55 Rn. 13). Der Wert des Gegenstands der [X.]eschlussfassung wird daher bei wirtschaftlicher [X.]etrachtung nicht nur durch die nach der [X.]eschlussfassung vom Gesellschafter zu erbringende Leistung in das Gesellschaftsvermögen geprägt, sondern auch durch den Wert des [X.], den der Übernehmer mit der Eintragung im Handelsregister erwirbt ([X.], [X.] 2020, 121, 145 f.; [X.], Mitt[X.]ayNot 2018, 487, 488 f.). Verpflichtet sich der Übernehmer für die in der [X.]italerhöhung ausgegebenen Geschäftsanteile eine Zuzahlung in die [X.]italrücklage gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HG[X.] zu leisten, ist dies ein relevanter Anhaltspunkt für die Wertbestimmung ([X.], [X.], 526; [X.], [X.] 2020, 121, 145 f.; auf den engen Zusammenhang mit der [X.]italerhöhung abstellend [X.]/[X.], [X.], 22. Aufl., § 108 Rn. 1b).