Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.06.2012, Az. X ZR 65/10

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES [X.]OLKES
URTEIL
X ZR 65/10
[X.]erkündet am:

5. Juni 2012

Anderer

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der Patentnichtigkeitssache

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Der X.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.]erhandlung vom 5.
Juni 2012 durch [X.]
Dr.
MeierBeck,
[X.], Dr.
Bacher
und
Hoffmann sowie die Richterin Schuster
für Recht erkannt:
Die Berufung gegen das am 3.
Dezember 2009 verkündete Urteil des 2.
Senats ([X.]) des [X.] wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
[X.]on Rechts wegen
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[X.]tbestand:
Die Beklagte ist Inhaberin des mit Wirkung für die [X.] erteilten [X.] Patents 1
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544 (Streitpatents), das am 29.
Juni 2004 angemeldet worden ist und ein [X.]erfahren zur Herstellung von Metallpulvern oder [X.] der Elemente Titan, Zirkonium, Hafnium, [X.]anadium, Niob, [X.]ntal und Chrom betrifft. Patentanspruch
1, auf den die übri-gen zwanzig Patentansprüche zurückbezogen sind, lautet in der [X.]:
"[X.]erfahren zur Herstellung von Metallpulvern bzw. [X.] der [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.], bei dem ein Oxid dieser Elemente mit einem Reduktionsmittel gemischt und diese Mischung in einem Ofen gegebenenfalls unter
[X.], wobei sich [X.] bilden, erhitzt wird, bis die Reduktionsreaktion beginnt, das Reaktionsprodukt gelaugt wird und anschließend gewaschen und getrocknet wird, dadurch gekennzeichnet, dass das eingesetzte [X.] nach [X.] von 0,5 bis 20 m²/g und einen Mindestgehalt von 94 Gew.-% auf-weist."
Die Klägerin hat geltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents sei
nicht patentfähig. Außerdem sei die Erfindung nicht so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen könne. Die Beklagte hat das Streitpatent in der erteilten Fassung und hilfsweise in vier geänderten Fassun-gen verteidigt.
Das Patentgericht hat das Streitpatent antragsgemäß für nichtig erklärt. Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten, die das Streitpatent mit einem
Hauptantrag und sechs
[X.] in geänderter Fassung verteidigt.
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Nach dem Hauptantrag sollen in der erteilten Fassung von Patent-anspruch
1 die Worte "Herstellung von Metallpulvern bzw. [X.]" ersetzt werden durch "Herstellung von [X.]" und das Wort "ge-gebenenfalls" entfallen. In einem zusätzlichen Patentanspruch
2, der im Übri-gen
denselben Wortlaut hat wie Patentanspruch
1, sollen die ersten Worte er-setzt werden durch "[X.]erfahren zur Herstellung von Metallpulvern des Elements [X.]" und die Worte "unter [X.], wobei sich [X.] bil-den" entfallen. Die übrigen Patentansprüche sollen sich mit angepasster [X.] auf diese beiden Ansprüche zurückbeziehen.
Nach den [X.] sollen die Patentansprüche 1 und 2 in der mit dem Hauptantrag verteidigten Fassung teils -
mit zusätzlichen Merkmalen -
in Kom-bination, teils einzeln an die Stelle des erteilten Patentanspruchs
1 treten.

Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.
Im Auftrag des Senats hat Prof. Dr.

S.

ein schriftliches
Gutachten erstattet, das er in der mündlichen [X.]erhandlung erläutert und er-gänzt hat.
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Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
I.
Das Streitpatent betrifft ein [X.]erfahren zur Herstellung von Metall-pulvern oder [X.] bestimmter Elemente.

1.
Im Stand der Technik waren verschiedene [X.]erfahren bekannt, bei denen solche Pulver durch Reduktion von [X.]en und Entfernen der Reduktionsmitteloxide
mit Hilfe von Säuren oder durch Hydrieren, Zerkleinern und Dehydrieren des jeweiligen Metalls hergestellt wurden. Als Nachteil der bekannten [X.]erfahren wird in der [X.] angegeben, bestimmte, für den praktischen Einsatz wichtige Eigenschaften
des Pulvers wie Brennzeit, spezifische Oberfläche, Korngrößenverteilung und Zündpunkt seien nicht hin-reichend reproduzierbar.
Das Streitpatent betrifft das technische Problem, ein Herstellungsverfah-ren zur [X.]erfügung zu stellen, bei dem die genannten Eigenschaften
besser re-produzierbar sind.
2.
Zur Lösung des
Problems schlägt das Streitpatent in der mit dem Hauptantrag verteidigten Fassung der Patentansprüche 1 und 2 ein [X.]erfahren vor, das folgende Merkmale aufweist
(die abweichende Gliederung des Patent-gerichts ist in eckigen Klammern hinzugefügt):
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1.
Das [X.]erfahren dient
a)
zur Herstellung von [X.] der Elemente Titan, Zirkonium, Hafnium, [X.]anadium, Niob, [X.]ntal oder Chrom [m1] (Patentanspruch
1) oder
b)
zur Herstellung von Metallpulvern des Elements Zirkonium
(Patentanspruch 2).
2.
Das [X.]erfahren
umfasst folgende Schritte:
a)
Ein Oxid der genannten Elemente wird mit einem Reduk-tionsmittel gemischt
[m2].
b)
Diese Mischung wird in einem Ofen erhitzt, bis die Redukti-onsreaktion beginnt
[m2],
b1)
und zwar unter [X.], wobei sich [X.] bilden (nur Patentanspruch
1).
c)
Das Reaktionsprodukt wird gelaugt und anschließend gewa-schen und getrocknet
[m3].
3.
Das eingesetzte Oxid weist folgende Eigenschaften auf:
a)
eine durchschnittliche Korngröße von 0,5 bis 20 µm
[[X.]],
b)
eine nach
dem Analyseverfahren [X.] ([X.], [X.], Teller) ermittelte spezifische Oberfläche von 0,5 bis 20 m²/g
[m5],
c)
einen Mindestgehalt von 94 Gewichtprozent
[[X.]].
3.
Einige Merkmale bedürfen näherer Erörterung.
a)
Ein [X.]erfahren mit den oben aufgeführten Merkmalen gehört auch dann zum Gegenstand
des Streitpatents, wenn vor oder nach den in [X.] beschriebenen [X.]erfahrensschritten weitere Schritte zur [X.]orbereitung oder Nachbehandlung hinzukommen.
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Insbesondere ist in den verteidigten Patentansprüchen
1 und 2 nicht vor-gegeben, auf welchem Wege das zur Herstellung des Metall-
oder Metallhydrid-pulvers eingesetzte Oxid zur [X.]erfügung gestellt wird. Den
Gegenstand des Streitpatents bilden damit auch [X.]erfahren, bei denen das Oxid in einem vor-gelagerten [X.]erfahrensschritt durch Umwandlung einer anderen Substanz her-gestellt wird.
Ebenfalls nicht ausgeschlossen ist eine Nachbehandlung des [X.]erfahrens-erzeugnisses zur weiteren [X.]erbesserung von dessen Eigenschaften. Eine sol-che Nachbehandlung kann auch
einen nochmaligen [X.], wenn das eingesetzte Oxid
bei der nach Merkmal 2
b vorgesehenen Reak-tion nicht vollständig reduziert worden ist.
b)
Merkmal 2
a enthält keine näheren Festlegungen hinsichtlich des eingesetzten [X.]s.

Sofern es von dem betreffenden Metall mehrere Oxide gibt, wie [X.] bei Niob die
[X.]arianten [X.]O2
und [X.]2O5, steht es dem Fachmann frei, welche dieser [X.]arianten er für das patentgemäße [X.]erfahren einsetzt. Mangels entsprechender [X.]orgaben im Streitpatent können darüber hinaus auch [X.]arian-ten zum Einsatz kommen, bei denen das Metall nur unvollständig oxidiert ist.

c)
Aus Merkmal 2
b ist zu entnehmen, dass das Gemisch aus Metall-oxid und Reduktionsmittel mindestens bis zum Beginn der Reduktionsreaktion erhitzt wird. Eine weitere Wärmezufuhr über diesen Zeitpunkt hinaus ist nicht erforderlich, weil die Reduktion exotherm verläuft, also Wärmeenergie freisetzt. Sie ist aber
durch die [X.]orgabe in Merkmal 2
b nicht ausgeschlossen.
Dies ergibt sich aus dem in der [X.] geschilderten Ausfüh-rungsbeispiel
2, bei dem die Ofenheizung erst 20
Minuten nach dem Start der 15
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Reduktion abgeschaltet wird (Abs.
24). Die [X.] enthält keine Hinweise darauf, dass dieses Beispiel nicht zum
Gegenstand des Streitpatents gehören soll.
d)
Aus Merkmal 3
c, wonach der Gehalt des [X.] mindestens 94
Gewichtprozent betragen muss, ergibt sich, dass das eingesetzte [X.] maximal sechs Gewichtprozent an anderen Stoffen enthalten darf. Als solche Fremdstoffe werden in den Ausführungsbeispielen der [X.], die die Herstellung von [X.] betreffen, beispielhaft Hafniumdioxid ([X.]O2), Siliziumdioxid (SiO2), Titandioxid (TiO2) und Eisen(III)-oxid ([X.]) auf-geführt. Nicht als Fremdstoffe in diesem Sinne anzusehen sind unterschiedliche Oxide des als Endprodukt angestrebten Metalls, also zum Beispiel [X.]O2
im [X.]erhältnis zu [X.]2O5
bei der Herstellung von [X.].
II.
Das Patentgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen
wie folgt begründet:
Der Gegenstand der erteilten Fassung von Patentanspruch
1 sei nicht neu. Alle darin vorgesehenen Merkmale seien in der US-Patentschrift 6
136
062 ([X.]) offenbart. Aus dieser Entgegenhaltung sei ein [X.]erfahren zur Herstellung von Niob-
oder [X.]ntalpulver durch Reduktion des entsprechenden [X.] mittels Erdalkali-
oder Seltenerdmetallen bekannt. Die Reduktion erfolge durch Mischen
des [X.] und des Reduktionsmittels, Erhitzen in einem Ofen und an-schließendes Laugen, Waschen und Trocknen,
wobei diese Folge von [X.]erfah-rensschritten zweimal hintereinander durchlaufen werde. Bei der ersten [X.]erfah-rensstufe entstehe ein teilreduziertes [X.], das hinsichtlich der durch-schnittlichen Korngröße, der spezifischen Oberfläche und des [X.] den in [X.]
3 [[X.] bis [X.]] definierten Anforderungen entspreche. Dieses teilreduzierte [X.] sei als Oxid im Sinne von Patentanspruch
1 anzusehen.
Dass bei dem in [X.] offenbarten [X.]erfahren die in [X.] 2 21
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[m2 und m3] definierten Schritte zweimal durchlaufen würden, sei unerheblich. Entscheidend sei, dass die zweite Stufe des in [X.] offenbarten [X.]erfahrens von ihrem Beginn bis zu ihrem Abschluss sämtliche Merkmale von Patent-anspruch
1 des Streitpatents aufweise.
III.
Diese
Beurteilung hält der Überprüfung in der Berufungsinstanz
im Ergebnis stand.
1.
Der Gegenstand der mit dem Hauptantrag verteidigten Fassung von Patentanspruch
1 ist dem Fachmann, den das Patentgericht zutreffend als mit der Reduktion von Metallverbindungen vertrauten Diplomchemiker definiert hat, durch den Stand der Technik nahegelegt.
a)
Die Herstellung von Metallpulvern in einem [X.]erfahren mit den in [X.]
2 beschriebenen Schritten war, wie auch in der [X.] (Abs.
4) ausgeführt wird, im Stand der Technik bekannt. Ein [X.]erfahren dieser Art ist zum Beispiel in der US-Patentschrift 1
602
542 ([X.]) für Zirkonium, Titan, Thorium, Uran, Wolfram, Molybdän und dergleichen offenbart und in der US-Patentschrift 6
136
062 ([X.] Sp.
1 Z.
13 bis 16) als Stand der Technik für Niob und [X.]ntal beschrieben.
b)
In
der US-Patentschrift 2
411
524 ([X.]) ist ein entsprechendes [X.]er-fahren für die Herstellung von [X.] offenbart. Bei diesem [X.]erfahren wird [X.] ([X.] Sp.
1 Z.
29) [X.] unter Zugabe von [X.] in einer [X.] reduziert. Nach Abschluss des Reduktions-vorgangs wird der Wasserstoff entfernt und erneut Wärme zugeführt, um ver-bliebene Reste von Magnesium aus der Mischung zu entziehen. Anschließend wird wieder Wasserstoff zugeführt, um die Bildung des Hydrids zu ermöglichen ([X.] Patentanspruch
1). In der Beschreibung wird ergänzend ausgeführt, mit dem offenbarten [X.]erfahren könne auch [X.] als Endprodukt gewon-24
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nen werden. Hierzu werde die Charge im [X.]akuum abgekühlt. Um [X.] zu erhalten, müsse vor dem Abkühlen Wasserstoff zugeführt werden ([X.] Sp.
3 Z.
12 bis 17). Dasselbe [X.]erfahren ist auch in [X.] Handbuch der an-organischen Chemie (8.
Auflage 1958, [X.]0, S.
203) beschrieben. Die Herstel-lung von
[X.]pulver aus Zirkoniumdioxid und Calcium oder Magne-sium unter [X.] ist ferner in dem vom gerichtlichen Sach-verständigen vorgelegten Auszug aus [X.] (5.
Auflage 1989, [X.]2, [X.]) beschrieben.
Damit ist die gesamte [X.]
2 offenbart. Dass bei dem [X.]erfah-ren nach [X.] auch nach Beginn der Reduktionsreaktion noch Wärme zugeführt wird, steht der [X.]erwirklichung von Merkmal 2
b aus den oben genannten [X.] nicht entgegen. Die in [X.] beschriebene Zuführung von Wasserstoff zur Erzeugung von [X.] entspricht -
mit Ausnahme der nach dem [X.] nicht erforderlichen, aber auch nicht ausgeschlossenen vorübergehen-den Evakuierung -
der in Merkmal 2
b1 festgelegten [X.]orgehensweise.
c)
Der Fachmann, der damit betraut war, die Eigenschaften des in einem
solchen [X.]erfahren hergestellten [X.] besser reproduzier-bar auszugestalten, hatte Anlass, die in [X.]
3 genannten [X.] in Betracht zu ziehen.
Hinweise darauf ergaben sich zwar nicht aus [X.]. Der Fachmann konnte aber aus der [X.]eröffentlichung von Baumgart (Eigenschaften und Handhabung pyrotechnischer [X.], 1984, [X.]) entnehmen, dass Zündpunkt und Brennzeit von [X.]pulver und [X.]pulver in erster
Linie vom Wasserstoffgehalt abhängen und zusätzlich von der Oberfläche und der Korngröße beeinflusst werden
([X.] S.
2
f.).
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Dieser Zusammenhang wird in [X.] in [X.]belle
4 veranschaulicht. Dort sind Korngröße, Brennzeit und Zündpunkt verschiedener [X.]pulver auf-geführt. Die durchschnittliche Korngröße, die nach den Erläuterungen auf Sei-te
2 mit dem Wert auf dem im Streitpatent als maßgeblich angeführten [X.] ([X.]) übereinstimmt, wird mit Werten zwischen 2
und 5,5
µm angegeben. Auf Seite
2 wird ergänzend ausgeführt, die nach [X.] ermittelte spezifische Oberfläche handelsüblicher Pulver liege zwischen 0,3 und 4 m²/g.
Für den Reinheitsgrad werden in [X.]belle
2 für Zirkonium
und Hafnium zusam-men Werte zwischen 95,5 und 97,4
% angegeben. Hierzu wird auf Seite
2 er-läutert, diese Werte seien aus den Oxidationswerten
unter Berücksichtigung des natürlichen Hafniumgehalts von 2 bis 3
% errechnet worden.
Damit hatte der Fachmann [X.]eranlassung, das [X.]erfahren so auszugestal-ten, dass die durchschnittliche Korngröße, die spezifische Oberfläche und der Reinheitsgrad des Endprodukts die in [X.] offenbarte Größenordnung aufweisen. Dem steht nicht entgegen, dass in [X.] auch der Wasserstoffgehalt als wichtiger Parameter hervorgehoben wird. Die in [X.] enthaltenen Ausführungen zu diesem Gesichtspunkt gaben dem Fachmann keinen Anlass, die beiden anderen Pa-rameter, die in [X.] ebenfalls als ausschlaggebend benannt wurden, außer [X.] zu lassen. Für die in [X.] aufgeführten Metallpulver steht der Wasserstoffgehalt ohnehin nicht als beeinflussbare Ausgangsgröße zur [X.]erfügung. Für [X.] ist den Ausführungen in [X.] zu entnehmen, dass jeder der drei ge-nannten Parameter als geeigneter Ansatzpunkt für die Beeinflussung des [X.]er-fahrensergebnisses in Betracht kommt.
d)
Zu der danach
maßgeblichen Frage, wie die Ausgangsstoffe und das [X.]erfahren ausgestaltet werden müssen, um die angestrebten Werte beim [X.] zu erreichen, ergaben sich aus [X.] keine Hinweise. Angesichts der in [X.] hervorgehobenen Bedeutung dieser Endwerte hatte der Fachmann aber 31
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Anlass, sich die maßgeblichen Zusammenhänge aus anderen Quellen zu er-schließen.
(1)
Aufschluss zu dieser Frage gibt die [X.]eröffentlichung von [X.] et al. (Auswirkungen der Feinheit
des [X.] auf die Korngröße des [X.], welches nach dem kalziumthermischen [X.]erfahren hergestellt wird, Tsvetnye Metally Nr.
8, 1991, 71
bis 72,
[X.]). Danach gehören zu den Hauptfaktoren, die die Feinheit des [X.]s beeinflussen, die Korn-größe des eingesetzten [X.] und die [X.]erweildauer des [X.] bei hohen Temperaturen während der Koaleszenz. Der Fachmann konnte und musste mithin davon ausgehen, dass er die angestrebten Werte beim [X.] erreichen wird, wenn er bereits beim [X.] auf die Einhaltung [X.] Werte achtet.
In [X.] wird ausgeführt, bei drei [X.]ersuchen mit [X.] mit unterschied-licher Korngrößenverteilung habe sich für die Korngrößenverteilung des [X.] stets ein Maximum bei 5
µm ergeben. Hieraus ist zu entnehmen, dass eine Korngröße von 5
µm, die in [X.] als üblich angegeben wird, erreicht werden kann, wenn die Korngröße des [X.] im Bereich bis zu 10
µm liegt. Dies deckt sich mit dem in Merkmal
3
a festgelegten Bereich von 0,5 bis 20
µm.
Dass der Zusammenhang zwischen der Korngröße des [X.] und der Korngröße des Metalls ausweislich der in [X.] berichteten [X.]ersuchsergebnisse nicht zwingend proportional ist
und dass eine bestimmte Korngröße im [X.] unter Umständen
mit unterschiedlichen Ausgangsmaterialien erreicht werden kann, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Diese Umstände gaben dem Fachmann keinen Anlass, auf eine gezielte Auswahl der Ausgangs-materialien
zu verzichten.
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(2)
Zu vergleichbaren Erkenntnissen konnte der Fachmann anhand der Ausführungen in der internationalen Patentanmeldung WO
2000/67936 ([X.]) gelangen. Dort wird für die Herstellung von Niob und [X.]ntal ausgehend vom entsprechenden Pentoxid ([X.]2O5
bzw. [X.]2O5) angegeben, die Korngröße des [X.] sollte ungefähr zwei-
bis dreimal so groß sein wie die angestrebte Korn-größe des herzustellenden Metallpulvers ([X.] S.
15 Z.
22 bis 24).
(3)
Hinsichtlich der spezifischen Oberfläche ergaben sich vergleichbare Hinweise aus [X.].
Aus den dort in
den [X.]bellen
1 und 2 angegebenen Werten ergibt sich zwar, wie das Patentgericht im Einzelnen dargelegt und der gerichtliche Sach-verständige bestätigt hat, ebenfalls kein proportionaler Zusammenhang. Sie deuten aber darauf hin, dass der Ausgangswert möglichst im Bereich des [X.] [X.] liegen sollte. Um die in [X.] als üblich bezeichneten [X.] von 0,3 bis 4
m²/g zu erreichen, lag es mithin nahe, die Ausgangswerte in demselben Bereich anzusiedeln. Dies liegt jedenfalls zu wesentlichen Teilen innerhalb des in Merkmal 3
b festgelegten Bereichs
von 0,5 bis 20
m²/g.
(4)
Hinsichtlich des [X.] war, wie der gerichtliche Sach-verständige in seinem schriftlichen Gutachten bestätigt hat, ebenfalls zu erwar-ten, dass das Endprodukt vergleichbare Werte aufweisen würde wie das einge-setzte Oxid. Um die in [X.] angegebenen Werte zwischen 95,5 und 97,5
% zu erreichen, lag es mithin -
auch unter Berücksichtigung des in [X.] erwähnten [X.] von 2 bis 3
% -
nahe, Ausgangswerte von mindestens 94
% zu wählen.
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2.
Der Gegenstand der mit dem Hauptantrag verteidigten Fassung von Patentanspruch
2 ist dem Fachmann aus denselben Gründen durch den Stand der Technik nahegelegt.
Der Unterschied zwischen den Patentansprüchen
1 und 2 in der mit dem Hauptantrag verteidigten Fassung besteht im Wesentlichen darin, dass Patent-anspruch
1 die Herstellung von [X.] unter [X.] und Patentanspruch
2 die Herstellung von Metallpulver betrifft. Wie bereits oben dargelegt waren im Stand der Technik Herstellungsverfahren mit den Merkmalen der [X.]
2 für beide Arten von Endprodukten [X.]. Die oben aufgezeigten Überlegungen zu den in [X.]
3 auf-geführten Parametern gelten für Metalle und [X.] gleichermaßen. Zwar ergeben sich aus den oben behandelten Entgegenhaltungen keine Hin-weise darauf, wie sich der nach Patentanspruch
1 zusätzlich vorgesehene [X.]er-fahrensschritt der Hydrierung auf diese Parameter auswirkt. Wie der gericht-liche Sachverständige bestätigt hat, hatte der Fachmann aber Anlass zu der Annahme, dass er insoweit von denselben Größenordnungen ausgehen könne. Auch das Streitpatent zeigt insoweit keine Unterschiede zwischen Metallhydri-den und den entsprechenden Metallen auf.
3.
Hinsichtlich der mit den
[X.] verteidigten Fassungen des Streitpatents ergibt sich keine abweichende Beurteilung.
a)
Nach Hilfsantrag
I
soll Patentanspruch
2 in der Fassung des [X.] am Ende dahin ergänzt werden, dass als Reduktionsmittel Calcium oder
Magnesium
in Form von Granulaten eingesetzt werden.
Diese Ausgestaltung des [X.]erfahrens war dem Fachmann durch den Stand der Technik ebenfalls nahegelegt. Der Einsatz von Calciumspänen als Redukti-onsmittel ist unter anderem in der Entgegenhaltung [X.] offenbart, der Einsatz 41
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von Magnesium
in Form von Pulver, Schnitzeln oder Spänen in [X.] und [X.].
In [X.]0 (S.
204 oben) wird ausgeführt, der Einsatz von grobkörnigen [X.] führe zu einer [X.]erbesserung.
b)
Nach den [X.] II
und III
soll an die Stelle der erteilten [X.] von Patentanspruch
1
ausschließlich die mit dem Hauptantrag bzw. mit Hilfsantrag
I
verteidigte Fassung von Patentanspruch
2 treten. Der Gegenstand dieses Patentanspruchs ist aus den oben genannten Gründen durch den Stand der Technik nahegelegt.
c)
Nach Hilfsantrag
I[X.]
soll die erteilte Fassung von Patentanspruch
1 ebenfalls nur durch die mit dem Hauptantrag verteidigte Fassung von Patent-anspruch
2 ersetzt werden. Dieser soll dahin ergänzt werden, dass das Erhitzen unter Schutzgasatmosphäre erfolgt.
Auch diese Ausgestaltung war dem Fachmann durch den Stand der Technik nahegelegt. Nach den Ausführungen des gerichtlichen [X.] gehört es zum Grundwissen des Fachmanns, dass äußerst reaktive [X.], zu denen die hier in Rede stehenden Stoffe gehören, bei hohen Tempe-raturen unter reduzierender Gasatmosphäre (Wasserstoff) oder unter Schutz-gasatmosphäre (zum Beispiel Stickstoff oder Argon) gehandhabt werden müs-sen. Angesichts dessen hatte der Fachmann Anlass, die zuletzt genannte Mög-lichkeit auch im vorliegenden Zusammenhang in Betracht zu ziehen.
d)
Nach Hilfsantrag
[X.]
soll an die Stelle der erteilten Fassung von Patentanspruch
1 ausschließlich die mit dem Hauptantrag verteidigte Fassung von Patentanspruch
1 treten. Der Gegenstand dieses Patentanspruchs ist aus den oben genannten Gründen ebenfalls durch den Stand der Technik nahe-gelegt.
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e)
Nach Hilfsantrag
[X.]I soll die mit Hilfsantrag
II verteidigte Fassung von Patentanspruch
2 zusätzlich dahin eingeschränkt werden, dass die [X.] in den Merkmalen 3
a und 3
b auf die in Ausführungsbeispiel
1 ange-gebenen Werte (Korngröße: 4 bis 6 Mikrometer, spezifische Oberfläche: 0,5 bis 1,5 m²/g) reduziert werden.
Auch mit dieser Änderung ist der Gegenstand von Patentanspruch
2 durch den Stand der Technik nahegelegt. Die damit beanspruchten Wertebereiche für Korngröße und spezifische Oberfläche decken sich in wesentlichen Teilen mit den Bereichen, die aus den oben genannten Gründen durch die Entgegenhal-tungen [X.], [X.] und [X.]
nahegelegt sind. Dass die Auswahl eines im [X.]ergleich zu diesen Entgegenhaltungen und zur erteilten Fassung des Streitpatents enge-ren Wertebereichs zu besonderen oder gar unerwarteten [X.]orteilen führt, ist we-der geltend gemacht noch aus der [X.] oder sonstigen Umstän-den ersichtlich.
4.
Dass der Gegenstand der mit den Haupt-
und [X.] vertei-digten Unteransprüche hinsichtlich der erfinderischen Tätigkeit anders zu beur-teilen wäre, ist ebenfalls weder dargelegt noch sonst ersichtlich.
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I[X.].
Die Kostenentscheidung beruht auf §
121 Abs.
2 [X.] und §
97 Abs.
1 ZPO.
Meier-Beck
[X.]
Bacher

Hoffmann
Schuster
[X.]orinstanz:
[X.], Entscheidung vom 03.12.2009 -
2 Ni 4/08 ([X.]) -

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