Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.03.2014, Az. 2 StR 616/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
2
StR
616/12

vom
5. März 2014
in der Strafsache
gegen

wegen versuchten Betrugs

-
2
-
Der 2.
Strafsenat des [X.] hat aufgrund
der Sitzung vom 5.
Februar
2014
in der Verhandlung am 5.
März 2014, an denen
teilgenommen haben:
Vorsitzender
Richter am [X.]
Prof. Dr. Fischer,

[X.] am [X.]
Dr. [X.],
Prof. Dr. [X.],
[X.]in am [X.]
Dr. Ott
und [X.] am [X.]
[X.],

Staatsanwalt beim [X.]

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

(in der Verhandlung am
5.
Februar 2014),
Rechtsanwalt

(in der Verhandlung
am 5.
Februar 2014),
Rechtsanwalt

(in der Ver-
handlung am 5.
Februar 2014 und bei der Verkündung am 5.
März 2014)

als Verteidiger,

Justizangestellte

(in der Verhandlung am 5.
Februar 2014),
Justizangestellte

(bei der Verkündung am 5.
März 2014)

als Urkundsbeamtinnen
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

-
3
-
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 18.
Juni 2012 wird [X.].
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das [X.] [X.] hat den Angeklagten unter Freispre-chung im Übrigen wegen versuchten Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Aufgrund überlanger Verfahrensdauer hat es angeordnet, dass vier Monate der verhäng-ten Strafe als vollstreckt gelten. Gegen dieses Urteil wendet sich der [X.] mit seiner auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
A.
I.
Das [X.] hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getrof-fen:
1.
Der Angeklagte war Geschäftsführer der Firma N.

Ltd. Das von dieser betriebene Unternehmen unterhielt von August 2006 bis zum 31.
August 2007 verschiedene kostenpflichtige [X.]seiten, unter anderem 1
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4
-
die Seite [X.], auf der ein Online-Routenplaner an-geboten wurde.

Diese [X.]seite, für deren Gestaltung der Angeklagte verantwortlich war, war dergestalt aufgebaut, dass bei ihrem Aufruf zunächst eine Startseite erschien, auf der von dem Nutzer verschiedene Angaben zum Stand-
und Ziel-ort zu machen waren. Auf der Startseite befand sich in Fettdruck auch ein Hin-weis auf ein Gewinnspiel. Eine Information darüber, dass für die Nutzung des [X.] ein Entgelt zu zahlen war, enthielt die Startseite nicht.

Seite, über der sich eine Grafik befand, in der wiederum auf das Gewinnspiel hingewiesen wurde. Auf derselben Seite gab es auch eine so genannte [X.], in welche der Nutzer seinen Vor-
und Zunamen nebst Anschrift, E-Mail-Adresse und Geburtsdatum einzutragen hatte.
Die Anmeldemaske war
[X.] ein Fußnotentext, auf den mit einem Sternchenhinweis verwiesen wurde. Am Ende dieses mehrzeiligen Fußnotentextes war der Preis für einen dreimo-natigen Zugang zu dem Routenplaner in Höhe von 59,95

e-wiesen. In Abhängigkeit von der Größe des Monitors und der verwendeten [X.] endete der sichtbare Teil der [X.]seite unmittelbar nach , so dass der Hinweis auf das zu zahlende Entgelt auf den ersten Blick nicht wahrzunehmen war. Das zu zahlende Entgelt in Höhe von 59,95

f-fbar waren und von dem Nutzer akzeptiert werden mussten. Die Allgemeinen Geschäfts-4
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5
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bedingungen enthielten darüber hinaus eine Bestimmung, wonach dem Nutzer über den Betrag in Höhe von 59,95

h-nungsbetrag vorbehaltlich des
Widerrufsrechts unmittelbar nach Vertrags-schluss fällig werde.
Zur Prüfung einer möglichen Strafbarkeit durch das Betreiben der [X.] hatte sich der Angeklagte bereits im [X.] an seinen Verteidiger, Rechtsanwalt [X.]

, gewandt, der ihn an seinen Sozietätskollegen, Rechtsan-walt G.

, weiterverwies. Dieser gab dem Angeklagten ein im August 2006 für einen Dritten erstattetes Gutachten über die strafrechtliche Beurteilung eines auf einer vergleichbaren [X.]seite angebotenen kostenpflichtigen [X.] zur Kenntnis. Darin kam er zu dem Ergebnis, dass eine Strafbar-keit wegen Betrugs schon deswegen nicht in Betracht komme, weil keine [X.] vorliege.
Aufgrund der Klage eines [X.] wurde der
Ange-klagte am 27.
Juni 2007 vom [X.] [X.] verurteilt, es zu unterlassen, [X.]seiten (mit ähnlichem Erscheinungsbild) zu betreiben, ohne die Preise für die Inanspruchnahme der angebotenen Leistungen deutlich zu machen. Das Urteil wurde ihm am 2.
Juli 2007 zugestellt. Die gegen das Urteil eingelegte Berufung nahm der Angeklagte aufgrund eines Hinweisbeschlusses des Oberlandesgerichts [X.] am 6.
Mai 2008 zurück. Weitere gleichgelagerte Entscheidungen durch das [X.] [X.] vom 5.
September 2007 folgten, sie wurden vom Oberlandesgericht [X.] am 4.
Dezember 2008 und in einem Fall vom [X.] mit [X.] vom 25.
März 2010 bestätigt (UA S.
31
f.).

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6
-
2.
Spätestens zum 1.
September 2007 führte die O.

Ltd. die zuvor von der N.

Ltd. betriebenen [X.]seiten in unveränderter Form weiter. Die O.

Ltd. hatte in der [X.] vom 1.
März 2007 bis zum 31.
Oktober 2007 ihren Sitz zunächst in [X.]

; zum 1.
November 2007 wurde der Firmensitz zum Schein nach Ob.

verlegt. Geschäftsführerin der O.

Ltd. war die ursprüngliche Mitangeklagte

D.

, die [X.] [X.] gekommen und zum [X.]punkt ihrer Eintragung als Ge-schäftsführerin 21
Jahre alt war. Tatsächlich wurden die Geschäfte der O.

Ltd. von dem Angeklagten geführt, der nach außen hin als Prokurist auftrat.
Insgesamt 261 Nutzer, die den [X.] auf der [X.]seite [X.]e-ten Strafanzeige, nachdem sie nach Ablauf der Widerrufsfrist per E-Mail
oder per Post eine Zahlungsaufforderung erhalten hatten. Zehn Anzeigeerstatter zahlten das Entgelt in Höhe von 59,95

t-ten, wurden Zahlungserinnerungen versandt; einige erhielten zudem Schreiben von Rechtsanwälten, in denen ihnen für den Fall, dass sie nicht zahlten, mit

II.
Das [X.] hat in der verantwortlichen Gestaltung der [X.] durch den Angeklagten einen versuchten Betrug gesehen. Der [X.] habe die Absicht gehabt, durch die äußere Form der [X.]seite über deren Kostenpflichtigkeit zu täuschen und den Nutzern jeweils einen Vermögens-schaden in Höhe von 59,95

OUTE
PLANEN

wenn auch zivilrechtlich anfechtba-8
9
10
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7
-
ren

Vertrag geschlossen hätten, der sie zur Zahlung von 59,95

habe, obwohl die Leistung auch umsonst erhältlich gewesen sei (UA S.
73). Darüber hinaus sei der Vertrag nicht auf eine einmalige Leistung, sondern auf ein Abonnement gerichtet gewesen, was den [X.]nutzern, die den [X.] nicht wahrgenommen hätten, gar nicht bekannt gewesen sei. Daher habe zum einen keine Möglichkeit zur Nutzung bestanden, zum anderen sei diese Nutzungsmöglichkeit wirtschaftlich sinnlos gewesen, wenn die Nutzer [X.] eine einzelne Route planen wollten (UA S.
75). Einen vollendeten Betrug hat das [X.], das lediglich drei der Anzeigeerstatter als Zeugen vernommen hat, mit der Begründung verneint, es sei nicht nachzuweisen, dass tatsächlich Nutzer der Seite getäuscht
worden seien. Aufgrund des dem Ange-klagten bekannten Gutachtens vom 2.
August 2006, auf das er vertraut habe, habe ihm zunächst die Einsicht gefehlt, Unrecht zu tun. Nachdem ihm am 2.
Juli 2007 das Urteil des [X.]s [X.] zugestellt worden sei, habe er aber mit bedingtem Unrechtsbewusstsein gehandelt; ihm sei spätestens ab diesem [X.]punkt bewusst gewesen, dass er durch die Gestaltung der [X.] gegen zivilrechtliche Normen verstoße (UA S.
79). Angesichts von [X.] im [X.]/[X.] 2007 (Einschaltung von [X.], Umfirmierungen und Sitzverlegungen) sei die [X.] überzeugt, dass dem Angeklagten tatsächlich bewusst gewesen sei, durch sei-ne Seitengestaltung gegen geltendes Recht zu verstoßen.
B.
Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revi-sion des Angeklagten hat keinen Erfolg.

11
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8
-
I.
Die Verfahrensrügen sind aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet.
II.
Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat ebenfalls kei-nen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Schuld-
und Straf-ausspruch begegnen keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
1.
Ohne Rechtsfehler ist das [X.] davon ausgegangen, dass bei dem Angeklagten Vorsatz hinsichtlich aller Tatbestandsmerkmale des Betrugs gegeben ist.
a)
Die Annahme des [X.]s, der Angeklagte habe den Vorsatz ge-[X.]s-tenpflichtigkeit der angebotenen Leistung zu täuschen, wird von den Feststel-lungen getragen.
aa)
Eine Täuschungshandlung im Sinne des §
263 StGB ist jede Einwir-kung des [X.] auf die Vorstellung des [X.], welche objektiv geeignet und subjektiv bestimmt ist, beim Adressaten eine Fehlvorstellung über tatsäch-liche Umstände hervorzurufen. Sie besteht in der Vorspiegelung falscher oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen. Dabei kann die [X.] nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent erfolgen (vgl. [X.],
Urteil vom 26.
April 2001

4
StR
439/00, [X.]St 47, 1, 3).
Auf eine solche Täuschungshandlung richtete sich der Vorsatz des [X.]. Der [X.]seite und den [X.] war zwar bei genauer Lektüre zu entnehmen, dass die Inanspruchnahme des Rou-12
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tenplaners zum Abschluss eines Abonnementvertrages führte und zur Zahlung eines Entgelts in Höhe von 59,95

r-satz aber ohne Rechtsfehler daraus abgeleitet, dass der Angeklagte durch den gewählten Aufbau der [X.]seite die Kostenpflichtigkeit der angebotenen Leistung verschleiert hat, indem er den Hinweis auf das anfallende [X.] an einer Stelle platziert hat, an der mit einem solchen Hinweis nicht zu rechnen war. Der Hinweis war nicht

wie insbesondere bei Leistungen zu er-warten ist, die im [X.] problemlos kostenfrei in Anspruch genommen werden können

im örtlichen und inhaltlichen Zusammenhang mit den Angaben [X.], die sich auf die angebotene Leistung beziehen.
Er war vielmehr in einem Fußnotentext enthalten, dessen Inhalt der Nutzer nur dann zur Kenntnis nehmen konnte, wenn er dem neben der Überschrift zur Anmeldemaske befind-lichen Verweis in Form eines Sternchens folgte. Diese Gestaltung spricht dafür, dass der Angeklagte tatsächlich eine Kenntnisnahme der Kostenpflichtigkeit durch die Nutzer verhindern wollte. Hierfür spricht auch, dass der Fußnotentext bei der im Tatzeitraum statistisch am häufigsten verwendeten Bildschirmgröße und -(so auch OLG Frankfurt
am [X.], NJW 2011, 398, 400
f.). Auch die wiederholte Hervorhebung der Gewinnspielteilnahme zielte erkennbar darauf ab, die [X.] darauf zu lenken und so durch die Gesamtgestaltung der [X.]seite darüber hinwegzutäuschen, dass für die Inanspruchnahme des [X.] ein
Entgelt zu zahlen war.
Zudem liegt in der Gestaltung der [X.]seite ein Verstoß gegen die Vorschriften der Preisangabenverordnung ([X.]). Diesem Umstand kommt in Fällen, in denen

wie hier

ein [X.] lediglich an versteckter Stelle enthalten ist, für die Beurteilung einer Täuschungshandlung und eines darauf gerichteten Vorsatzes indizielle Bedeutung zu [X.], 61.
Aufl., §
263 18
-
10
-
Rn.
28a; [X.], [X.], 193, 196; [X.]/[X.], [X.], 1254, 1255; Hatz, JA 2012, 186, 187). Gemäß §
1 Abs.
1 Satz
1 [X.] hat derjenige, der Letztverbrauchern gewerbs-
oder geschäftsmäßig oder regelmäßig in sons-tiger Weise Waren oder Leistungen anbietet, die Preise anzugeben, die ein-schließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile zu zahlen
sind (Endpreise). Diese Angaben müssen der allgemeinen Verkehrsauffassung und den Grundsätzen von Preisklarheit und Preiswahrheit entsprechen (§
1 Abs.
6 Satz
1 [X.]). Nach §
1 Abs.
6 Satz
2 [X.] sind die Angaben dem Angebot oder der Werbung eindeutig zuzuordnen und leicht erkennbar sowie deutlich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar zu machen. Soweit auf der [X.]seite des Angeklagten lediglich ein Sternchen auf eine Fußnote verwiesen hat, in der das zu zahlende Entgelt ausgewiesen war, genügt dies den beschriebenen An-forderungen nicht (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Oktober 1998

I
ZR
187/97, [X.]Z 139, 368, 377; OLG [X.], [X.], 265, 266) und trägt den landgerichtlichen Schluss, der Angeklagte sei bestrebt gewesen, die [X.] des Angebots täuschend zu verschleiern.
Nichts anderes ergibt sich aus der Tatsache, dass die für die Nutzung anfallenden Kosten
in
den [X.] ausgewiesen waren. Da bereits die Hauptseite keinen deutlichen und leicht erkennbaren Hinweis auf die Kostenpflichtigkeit
enthielt, konnten und mussten die Nutzer nicht damit rechnen, dass die [X.] eine solche für die Entscheidung über die Inanspruchnahme der Leistung wesentliche An-gabe beinhalteten (ebenso OLG
[X.], NJW 2011, 398, 402). Dass der Angeklagte trotz Mitteilung des anfallenden Entgelts auch insoweit beabsichtigte, potentielle Nutzer zu täuschen, wird zudem daraus ersichtlich, dass die entsprechende Preisklausel erstmals in einer drucktechnisch nicht hervorgehobenen Bestimmung auf der dritten Bildschirmseite enthalten und das 19
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11
-
konkret zu zahlende Entgelt in Höhe von 59,95

m-mung auf der fünften Bildschirmseite zu entnehmen war (UA S.
19
f.).
bb)
Der Annahme von
Täuschungsabsicht steht nicht entgegen, dass der Hinweis auf die Entgeltlichkeit bei sorgfältiger, vollständiger und kritischer
Prüfung erkennbar war. Es ist zwar nicht Aufgabe des Strafrechts (und des
[X.]), allzu sorglose Menschen vor den Folgen ihres eige-
nen unbedachten Tuns zu schützen (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Juli 1952

5
StR
358/52, [X.]St 3, 99, 103; Urteil vom 26.
April 2001

4
StR
439/00, [X.]St 47, 1, 4). Doch lassen Leichtgläubigkeit des Opfers oder Erkennbarkeit einer auf die Herbeiführung eines Irrtums gerichteten Täuschungshandlung
weder aus Rechtsgründen die Täuschungsabsicht entfallen (vgl. [X.], Urteil vom 22.
Oktober 1986

3
StR
226/86, [X.]St 34, 199, 201
f.; Urteil vom 5.
De-zember 2002

3
StR
161/02, [X.], 313,
314; Urteil vom 4.
Dezember 2003

5
StR
308/03, [X.], 110, 111) noch schließen sie eine [X.] Fehlvorstellung aus.
An dieser Rechtsprechung ist auch unter Berücksichtigung der Richtlinie 2005/29/[X.] und des
Rates vom 11.
Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern (Richtlinie über unlautere [X.]; ABl.
2005 L149 S.
22) festzuhalten.
Gemäß Art.
6 (1) d) der Richtlinie
2005/29/[X.] gilt eine Geschäftspraxis als irreführend, wenn sie falsche Angaben enthält und somit unwahr ist oder wenn sie in irgendeiner Weise, einschließlich sämtlicher Umstände ihrer Prä-sentation, selbst mit sachlich richtigen Angaben den Durchschnittsverbraucher in Bezug auf den Preis täuscht oder ihn zu täuschen geeignet ist und ihn in je-20
21
22
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12
-
dem Fall tatsächlich oder voraussichtlich zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die er ansonsten nicht getroffen hätte. Der Richtlinie liegt daher im Grundsatz das Leitbild eines durchschnittlich verständigen und aufmerksamen Verbrauchers zugrunde (vgl. auch den Erwägungsgrund
18).
Soweit unter Verweis auf dieses Leitbild in der Literatur teilweise die [X.] vertreten wird, aufgrund einer richtlinienkonformen Auslegung des [X.] liege eine strafrechtlich relevante Täuschung nur dann vor, wenn die im Geschäftsverkehr getätigte Aussage geeignet ist, eine informierte, aufmerksame und verständige Person zu täuschen ([X.], wistra 2007, 127, 132;
SSW/[X.], 2.
Aufl., §
263 Rn.
113
f.; [X.], [X.]s Strafrecht, 4.
Aufl., 2012, §
10 Rn.
17, 21; [X.], Internationales und [X.]s Straf-recht, 6.
Aufl., 2013, §
9 Rn.
104
f.; [X.] in Festschrift für [X.], 2011, S.
567, 579
ff.; vgl. auch [X.], [X.] 2005, 697, 711
f.), folgt der Senat dieser Ansicht nicht.
Die Verpflichtung zur richtlinienkonformen Auslegung wird überwiegend aus Art.
4 Abs.
3 EUV (früher: Art.
10 [X.]V) und aus Art.
288 Abs.
3 AEUV ([X.]: Art.
249 Abs.
3 [X.]V) abgeleitet (vgl. [X.] in [X.] u.a., [X.]s Strafrecht, 1.
Aufl., §
9 Rn.
52; [X.], [X.]s Strafrecht, 4.
Aufl., §
10 Rn.
6
ff.; [X.], Internationales Strafrecht, 3.
Aufl., §
11 Rn.
37). Richtlinien-konform auszulegen sind dabei zunächst diejenigen Vorschriften, die unmittel-bar der Umsetzung einer EU-Richtlinie dienen ([X.] in [X.] u.a., [X.] Strafrecht, 1.
Aufl., §
9 Rn.
63; [X.], [X.]s Strafrecht, 4.
Aufl., §
10 Rn.
10); darüber hinaus ist aber auch das sonstige nationale Recht im Ein-klang mit den Vorgaben des Unionsrechts auszulegen, selbst wenn es sich um Vorschriften handelt, die vor oder unabhängig von dem Erlass der Richtlinie ergangen sind ([X.], Urteil vom 13.
November 1990

[X.]/89; Urteil vom 23
24
-
13
-
14.
Juli 1994

[X.]/92, NJW 1994, 2473, 2474; Urteil vom 16.
Juli 1998

C-355/96, NJW 1998, 3185, 3187).
Infolgedessen besteht die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung auch im Bereich des Strafrechts ([X.], Die Europäisierung des Strafrechts, 2001, S.
560; ders.,
Internationales und [X.]s Strafrecht, 6.
Aufl., §
9 Rn.
104; [X.], [X.]s Strafrecht, 4.
Aufl., §
10 Rn.
10
ff.). Sie kann dazu führen, dass unter mehreren vertretbaren [X.] einer Strafnorm diejenige zugrunde zu legen ist, die dem Unionsrecht am besten ge-recht wird (s. [X.], Internationales Strafrecht, 3.
Aufl., §
11 Rn.
46; [X.] in [X.] u.a., [X.]s Strafrecht, 1.
Aufl., §
9 Rn.
55; ders.,
Internationales und [X.]s Strafrecht, 6.
Aufl., §
9 Rn.
93; [X.], [X.]s Straf-recht, 4.
Aufl., §
10 Rn.
15; [X.], StGB, 12.
Aufl., Einleitung Rn.
87; [X.]/[X.]/Eser/[X.], StGB, 29.
Aufl., Vorbemerkungen vor §
1 Rn.
28).
Im Hinblick darauf, dass das [X.] das Betreiben der von
dem [X.] gestalteten [X.]seite seit dem 2.
Juli 2007 als [X.] gewertet hat und die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung spätestens mit Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie besteht ([X.], Urteil vom 4.
Juli 2006

[X.]/04, [X.], 2465, 2468), war die gemäß Art. 19 bis zum 12.
Juni 2007 umzusetzende Richtlinie 2005/29/[X.] im Tatzeitraum zwar an-wendbar; sie erfordert indes keine strafbarkeitseinschränkende Auslegung des [X.].
(1)
Auch wenn sich die innerstaatliche Rechtsanwendung an den [X.] des Unionsrechts zu orientieren hat (vgl. [X.] in
[X.] u.a., [X.]s Strafrecht, 1.
Aufl., §
9 Rn.
51), unterliegt die Pflicht 25
26
27
-
14
-
zur richtlinienkonformen Auslegung Grenzen. Sie setzt grundsätzlich erst dann ein, wenn der Inhalt der Richtlinie insgesamt oder im angewendeten Bereich eindeutig ist ([X.], Beschluss vom 3.
Juni 1993

I
ZB
9/91, [X.], 825, 826; Urteil vom 5.
Februar 1998

I
ZR
211/95, [X.]Z 138, 55, 61). Dies gilt auch für den Bereich des Strafrechts. Ein absoluter Vorrang der richtlinien-konformen Auslegung im Bereich des materiellen Strafrechts liefe Gefahr, in Konflikt mit der eingeschränkten Rechtsetzungskompetenz der [X.] auf dem Gebiet des Strafrechts und
dem Grundsatz der möglichst
weitgehenden Schonung der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen zu geraten (vgl. [X.], Die Europäisierung des Strafrechts, 2001, S.
520, 550
f., 563; [X.], [X.] Richtlinien und
deutsches Strafrecht, 2002, S.
434, 452
f.; [X.], Internationales Strafrecht, 3.
Aufl.,
2011, §
11 Rn.
51). [X.] können aus diesem Grund nicht in jedem Fall vorbehaltlos in das Strafrecht übertragen werden, zumal der Richtliniengeber die Auswirkun-gen einer andere Lebensbereiche betreffenden Richtlinie auf das Strafrecht
eines jeden Mitgliedsstaates mitunter nicht im Blick hat bzw. haben kann (vgl. [X.], aaO, S.
444, 450). Es bedarf daher der Prüfung, ob der Regelungs-inhalt der Richtlinie nach deren Sinn und Zweck auf die Strafnorm durchschlägt ([X.], aaO, 2002, S.
452
f.; [X.], [X.] [X.] im [X.]strafrecht, 2009, S.
119; [X.]/[X.], [X.] 2013, 561, 564). Dabei ist zu beachten, dass der normative Gehalt einer nationalen Vorschrift im Wege der richtlinienkonformen Auslegung nicht grundlegend neu bestimmt werden darf (vgl. [X.], [X.] 1991, 211, 218; [X.], [X.], 2001, S.
533).
Nach diesen Maßstäben scheidet eine einschränkende Auslegung des [X.] aufgrund der Richtlinie 2005/29/[X.] aus. Das Leitbild des durchschnittlich verständigen und aufmerksamen Verbrauchers hat

dem 28
-
15
-
Zweck des
Lauterkeitsrechts entsprechend

primär den Schutz der Dispositi-onsfreiheit des Verbrauchers im Blick und
zielt darauf ab,
ihn generalpräventiv
vor unlauteren Beeinflussungen vor, bei oder nach Vertragsschluss zu schützen und damit seine (rechtsgeschäftliche) Entscheidungsfreiheit und mittelbar den Schutz der Mitbewerber sowie einen unverfälschten Wettbewerb zu [X.] (vgl. hierzu [X.] in [X.]/[X.], [X.], 32.
Aufl., §
1 Rn.
17; [X.] in Piper/[X.]/[X.], [X.], 5.
Aufl., §
1 Rn.
20
f.; Fezer, [X.], 671, 675; [X.], [X.] Verbrauchererwartung im Verbraucher-schutzstrafrecht, 2009, S.
129
f.). Gemäß Art.
1 bezweckt auch die Richtlinie 2005/29/[X.], durch Angleichung der Rechts-
und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über unlautere Geschäftspraktiken zu einem reibungslosen Funktionieren des Binnenmarkts und zum Erreichen eines hohen Verbraucher-schutzniveaus beizutragen. Zur Erreichung dieses Ziels bedarf es keiner Ein-schränkung des strafrechtlichen Vermögensschutzes. Die Richtlinie verfolgt nicht den Zweck, Geschäftspraktiken straffrei zu stellen, die zu einer Verletzung von
Rechtsgütern der Verbraucher führen, und Verhaltensweisen zu privilegie-ren, die auf die Täuschung unterdurchschnittlich aufmerksamer und verständi-ger Verbraucher gerichtet sind ([X.], [X.], 86, 90
f.). Irreführende Geschäftspraktiken, die dazu dienen, den Verbraucher durch gezielte [X.] an seinem Vermögen zu schädigen, werden von dem Schutzzweck der Richtlinie daher nicht erfasst (vgl. [X.], [X.], 368, 376; [X.]/[X.], [X.] 2013, 561, 566).
Es kommt hinzu, dass eine Begrenzung der Betrugsstrafbarkeit auf [X.], die geeignet sind, einen durchschnittlich verstän-digen und aufmerksamen Verbraucher zu täuschen, dem durch §
263 StGB intendierten Rechtsgüterschutz widerspräche. Eine richtlinienkonforme Ausle-gung des [X.] darf nicht so weit gehen, dass dessen Schutzbe-29
-
16
-
reich gegenüber Personen eingeschränkt wird, die intellektuell oder situativ der Lage sind (Fischer, aaO Rn.
55a). Denn dadurch würde der strafrechtliche Rechtsgü-terschutz gerade solchen Verbrauchern versagt, die in besonderem Maße schutzwürdig sind ([X.], [X.] Verbrauchererwartung im [X.], 2009, S.
298
f.). Zu bedenken ist überdies, dass es keinerlei Hinweis dafür gibt, dass der [X.] Richtliniengeber, der den [X.] mit seinen Regelungen stärken wollte, diesen [X.] zum Zwecke der Harmonisierung dem strafrechtlichen Schutz einzelner Mitgliedsländer entziehen wollte.
Eine Beschränkung des strafrechtlichen Rechtsgüterschutzes auf durch-schnittlich verständige Verbraucher führte überdies zu einer die Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung überschreitenden Normativierung des [X.]s-
und Irrtumsbegriffs. Anders als der Begriff des durchschnittlich [X.], aufmerksamen und verständigen Verbrauchers, der normativ geprägt (vgl. Fezer, [X.], 671, 676; [X.] in Piper/[X.]/[X.], [X.], 5.
Aufl., §
2 Rn.
94, 96; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 32.
Aufl., §
5, Rn.
1.49 mwN) und deshalb hinsichtlich seiner Reichweite von den Gerichten selbständig zu bestimmen ist (vgl. den Erwägungsgrund
18 der Richtlinie 2005/29/[X.] sowie [X.], Urteil vom 18.
Oktober 2012

[X.]/11, [X.], 1269, 1272), setzt der [X.] nach seinem Wortlaut die Erre-gung eines durch Täuschung hervorgerufenen Irrtums voraus. Der Irrtum ist als Widerspruch zwischen einer subjektiven Vorstellung und der Wirklichkeit eine psychologische Tatsache [X.], aaO Rn.
54; [X.], 4.
Aufl., §
263 Rn.
170), sein Vorliegen ist Tatfrage ([X.]/[X.]/[X.], 29.
Aufl., §
263 Rn.
33). Es kommt daher nicht darauf an, was der Getäuschte hätte [X.] müssen, sondern was er tatsächlich verstanden hat (vgl. [X.], [X.]
-
17
-
2010, 86, 89; [X.]/[X.]/[X.], 29.
Aufl., §
263 Rn.
32a). Mit diesen Grundsätzen wäre eine Auslegung des [X.] nicht in Einklang zu bringen, die

ungeachtet eines bestehenden Täuschungsvorsatzes

Fehlvor-stellungen von Verbrauchern, die dem Leitbild des durchschnittlichen Verbrau-chers nicht entsprechen, dem strafrechtlichen Rechtsgüterschutz entzieht.
(2)
Selbst wenn man den vorstehenden grundsätzlichen Erwägungen nicht folgte, käme jedenfalls in der hier vorliegenden Fallgestaltung eine Ein-schränkung des [X.] aufgrund einer die Vorgaben und Wertun-gen der Richtlinie 2005/29/[X.] berücksichtigenden Auslegung nicht in Betracht. Auch dem der Rechtsprechung des [X.]n Gerichtshofs entnommenen Leitbild des Durchschnittsverbrauchers (grundlegend [X.], Urteil vom 16.
Juli 1998

[X.]/96, [X.], 848, 851) liegt kein besonders aufmerksamer und gründlicher Idealtypus zugrunde ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 32.
Aufl., §
5 Rn.
1.48). Vielmehr ist die Sicht eines situationsadäquat aufmerk-samen Verbrauchers maßgeblich. Die an den Grad der Aufmerksamkeit zu stel-lenden Anforderungen bestimmen sich dabei nach dem angesprochenen [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Oktober 2001

I
ZR
193/99, GRUR
2002, 550, 552; Urteil vom 20.
Dezember 2001

I
ZR
215/98, [X.], 715, 716) und der Bedeutung der beworbenen Waren oder Dienstleistungen, so dass die Aufmerksamkeit insbesondere dort eher gering, d.h. flüchtig ist, wo es um den Erwerb geringwertiger Gegenstände des täglichen Bedarfs geht
([X.], Urteil
vom 20.
Oktober 1999

I
ZR
167/97, NJW-RR 2000, 1490, 1491; Urteil
vom 19.
April 2001

I
ZR
46/99, NJW 2001, 3193, 3195; Urteil
vom 2.
Oktober 2003

I
ZR
150/01, [X.], 244, 245). Die Anforderungen an einen aufmerk-samen und verständigen Verbraucher, der willens und in der Lage ist, [X.] zur Kenntnis zu nehmen, dürfen deshalb gerade im auf schnelle [X.]
-
18
-
schaften und schnelle Abschlüsse gerichteten Verkehr nicht überspannt werden ([X.] in [X.] Kommentar zum StGB, 2.
Aufl., §
263 Rn.
50).
Auch nach Art.
5 (2) b) und Art.
5 (3) der Richtlinie 2005/29/[X.] ist bei der Beurteilung, ob eine Geschäftspraktik unlauter ist, die Sicht eines leichtgläubi-gen Verbrauchers immer dann maßgeblich, wenn gerade ein solcher Verbrau-cher für
eine Geschäftspraxis oder das ihr zugrunde liegende Produkt beson-ders anfällig ist; in diesem Fall muss der [X.] dadurch [X.] werden, dass die Praxis aus der Sicht eines Durchschnittsmitglieds dieser Verbrauchergruppe beurteilt wird
(vgl. auch den Erwägungsgrund
19). Wird [X.]

wie hier

die Entgeltlichkeit einer angebotenen Leistung bewusst ver-schleiert, um die Unaufmerksamkeit oder Leichtgläubigkeit bestimmter Ver-kehrskreise auszunutzen, ist kein Raum für eine einschränkende Auslegung des [X.]. Dies wird auch durch die im Anhang
I der Richtlinie n-

21 als irreführende [X.] die Fallkonstellation, dass Werbematerialien eine Rechnung oder ein ähnliches Dokument mit einer Zahlungsaufforderung beigefügt wird, die dem Verbraucher den Eindruck vermitteln, er habe das beworbene Produkt
bereits bestellt, obwohl dies nicht der Fall ist. Auch hier ist für den Verbraucher bei sorgfältiger Prüfung erkennbar, dass es sich bei der Zahlungsaufforderung nicht um die Geltendmachung einer bestehenden Forderung handelt. Ein
hiermit weitgehend vergleichbarer Sachverhalt lag
bereits der Entscheidung [X.]St
47, 1 zugrunde. Die ausdrückliche Aufnahme dieser Fallkonstellation in den Anhang der Richtlinie 2005/29/[X.], die durch das [X.] vom 22.
Dezember 2008 ([X.]
I, S.
2949) als Ziffer
22 in den Anhang zu §
3 Abs.
3 [X.] übernommen worden ist, stützt die schon in der vorgenannten Entscheidung des [X.]
-
19
-
richtshofs (Urteil vom 26.
April 2001

4
StR
439/00, [X.]St 47, 1, 6
f.) vertre-tene Rechtsansicht, wonach weder die Leichtgläubigkeit des Opfers noch die Erkennbarkeit der Täuschung eine Strafbarkeit wegen Betrugs ausschließen (vgl. auch [X.], [X.] Verbrauchererwartung im Verbraucher-schutzstrafrecht, 2009, S.
316).
(3)
Die von der Revision angeregte Vorlage an den Gerichtshof der

[X.] gemäß Art.
267 AEUV ist nicht veranlasst. Die dargelegte -claire-Dokvgl. [X.], Urteil vom 6.
Oktober 1982

283/81, NJW 1983, 1257; [X.], [X.] vom 25.
Oktober 2010

1
StR
57/10, [X.]St 56, 11, 16).
b)
Infolge der Täuschung sollte bei den Nutzern ein Irrtum erregt werden. Das Verhalten des Angeklagten zielte darauf ab, den Besuchern der [X.]-seite eine kostenfreie Nutzung des Routenplanerangebots vorzuspiegeln, um sie damit zunächst zum Abschluss eines entgeltlichen Vertrages und nach Rechnungsstellung zu einer Zahlung der sich aus dem Vertrag ergebenden Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung für ein Routenplanerabonnement zu veran-lassen.
c)
Der Vorsatz des Angeklagten war auch auf die Herbeiführung eines Vermögensschadens gerichtet. Unabhängig davon, ob

wovon das [X.] ausgegangen ist

bereits das Eingehen der (vermeintlichen) Verbindlich-keit einen Vermögensschaden begründet hätte, war der Vorsatz des
[X.]n darauf gerichtet, unter Umgehung eines möglichen Widerrufsrechts die [X.] eingegangene Verpflichtung durchzusetzen und den im Be-realisieren (vgl. UA S.
73). Infolge der Zahlung des [X.] wäre 33
34
35
-
20
-
nicht nur eine Vermögensgefährdung, sondern bereits ein [X.] eingetreten (ausdrücklich zur Abofalle im [X.] Fischer, aaO Rn.
178).
Der Angeklagte nahm auch zumindest billigend in Kauf, dass die Gegen-leistung in Form des dreimonatigen Abonnements den Vermögensverlust nicht kompensieren würde. Nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung tritt aufgrund der Verfügung ein Schaden ein, soweit die Vermögensminderung nicht durch den wirtschaftlichen Wert des [X.] ausgeglichen wird ([X.], Urteil vom 7.
März 2006

1
StR
379/05, [X.]St 51, 10, 15).
Für das [X.] war es nicht entscheidend, ob die vom Angeklagten versprochene Leistung

objektiv i

74). Es hat angenommen, dass selbst in n-getreten sei (UA S.

m-

73) und
die Nutzer an der Inanspruchnahme eines kostenpflichtigen [X.] keinerlei Interesse hatten (UA S.
8). Diese Er-wägungen lassen im Ergebnis keinen den Angeklagten [X.] erkennen.
Nach der Rechtsprechung des [X.]
kommt die Annahme eines Vermögensschadens auch bei objektiv gleichwertigen Leistungen unter anderem dann in Betracht, wenn der Erwerber, der sich zum Abschluss eines Vertrags entschlossen hat, die versprochene Leistung nicht oder nicht in vollem Umfang zu
dem vertraglich vorausgesetzten Zweck oder in anderer zumut-
barer Weise verwenden kann
(grundlegend Beschluss vom 16.
August 1961

4
StR
166/61, [X.]St 16, 321, 326; vgl. auch [X.], Urteil vom 24.
Fe-bruar
1983

1
StR
550/82, NJW 1983, 1917; Beschluss vom 9.
März 1999
36
37
38
-
21
-

1
StR
50/99, [X.], 555; Urteil vom 7.
März 2006

1
StR
385/05,
[X.], 206, 207). Dasselbe gilt auch für Fälle der so genannten Unter-schriftserschleichung, in denen der Getäuschte gar nicht weiß, dass er einen Vertrag abgeschlossen hat und vertragliche Verpflichtungen eingegangen ist ([X.]St 22, 88, 89; ebenso [X.], NJW 1969, 624, 625; 1778; OLG [X.], NStZ-RR 2002, 47, 49). Wer durch Täuschung zum [X.] eines entgeltlichen Vertrages veranlasst wird, erleidet einen [X.] jedenfalls dann, wenn

wie hier

die vertragliche Gegen-leistung unter Beachtung der persönlichen Bedürfnisse für ihn praktisch und damit auch wirtschaftlich wertlos ist (vgl. [X.], Beschluss vom 16.
Juli 1970

4
StR
505/69, [X.]St 23, 300, 304; Urteil vom 26.
April 2001

4
StR
439/00, [X.]St 47, 1, 8; Urteil vom 19.
Juli 2001

4
StR
457/00, [X.], 386, 387; Senatsbeschluss vom 24.
August 2011

2
StR
109/11, [X.] 2012, 191, 192).
Wird ein Verbraucher, der einmalig einen kostenlosen Routenplaner-über drei Monate in der Absicht verleitet, hierdurch ein Entgelt zu erlangen, liegt daher hierin ein auf einen Vermögensschaden gerichteter Betrugsversuch (vgl. auch OLG [X.], NJW 2011, 398, 403), ohne dass es darauf an-käme, ob das Abonnement (mit seinen Zusatzleistungen) möglicherweise nach objektiven Maßstäben seinen Preis wert war. Denn für die hier betroffenen und vom Angeklagten gezielt über den Abschluss eines Vertrags getäuschten [X.] war diese Gegenleistung subjektiv sinnlos und daher wertlos, da im [X.] jederzeit zahlreiche kostenlose Routenplaner verfügbar sind. Dies war dem [X.] auch bewusst; ebenso der Umstand, dass der Vermögensverlust für [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 19.
Februar 2014

5
StR
510/13). Einen Markt 39
-
22
-
für die Veräußerung und den Erwerb kostenpflichtiger [X.] gibt es nicht. Der Vorsatz des Angeklagten war damit auf die Verur-sachung eines Vermögensschadens bei den
getäuschten Nutzern gerichtet.
2.
Kein Zweifel besteht daran, dass der Angeklagte zur Verwirklichung des Tatbestands unmittelbar angesetzt hat (§
22 StGB), indem er das Angebot für ein kostenpflichtiges Routenplanerabonnement auf der von ihm verantwort-lich gestalteten [X.]seite eingestellt hat, ohne die Kostenpflichtigkeit [X.] kenntlich zu machen. Dass sich das [X.], das lediglich drei der insgesamt 261 Nutzer als Zeugen vernommen hat, nicht die Überzeugung vom tatsächlichen Vorliegen einer Täuschung bzw. eines Irrtums von [X.]nutzern verschaffen konnte und deshalb

obwohl
zehn Anzeigeerstatter Zahlungen erbracht hatten

nicht von einem vollendeten Betrug ausgegangen ist, lässt auch erkennen, dass sich das [X.] der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung eingeräumten Möglichkeiten zur Feststellung von Täuschung bzw. Irrtum bei gleichförmigen und massenhaften Geschäften nicht bewusst war (vgl.
[X.], Urteil vom 17.
Juli 2009

5
StR
394/08, [X.], 433, 434 [insoweit in [X.]St 54, 44 nicht abgedruckt]; aus jüngerer [X.]: [X.], Beschluss vom 6.
Februar 2013

1
StR
263/12, NStZ
2013, 422, 423; Urteil vom 22.
No-vember 2013

3
StR
162/13, [X.], 97, 98). Die Verurteilung lediglich wegen versuchten Betrugs beschwert den Angeklagten indes nicht.
3.
Die Annahme des [X.]s, der Angeklagte habe mit Kenntnis der gegen ihn bzw. gegen die von ihm geführten Unternehmen ergangenen zivil-rechtlichen Entscheidungen im [X.] 2007 die Einsicht gehabt, Unrecht zu tun, hält rechtlicher Nachprüfung stand.

40
41
-
23
-
Aufgrund dieser Entscheidungen war dem Angeklagten bekannt, dass die von ihm gewählte Gestaltung der [X.]seiten gegen zivilrechtliche Nor-men, unter anderem gegen die Preisangabenverordnung, verstieß. Damit war die Grundlage für das bis dahin aufgrund der gutachterlichen Stellungnahme angenommene Fehlen des [X.] entfallen. Soweit er in der Folgezeit (weiter) womöglich meinte, aus seiner Sicht bestehende Strafbarkeits-lücken auszunutzen, schließt dies jedenfalls

worauf das [X.] unter Hinweis auf verfassungsrechtliche Rechtsprechung zutreffend hinweist
(vgl.
[X.], Beschluss vom 16.
März 2006

2
BvR
954/02)

dann, wenn

wie auch hier

zum Tatzeitpunkt höchstrichterliche Entscheidungen noch nicht [X.], die Vorstellung der Möglichkeit mit ein, sich bei einer Fehlinterpretation der Gesetzeslage strafbar zu machen, und legt zumindest die Annahme einer bedingten Unrechtseinsicht nahe. Die [X.] hat ungeachtet dessen im [X.] 2007 Verschleierungshandlungen des Angeklagten, etwa die Einschal-tung von Scheingeschäftsführern, Umfirmierungen und Sitzverlegungen, fest-gestellt, für die er nachvollziehbare Gründe nicht anzugeben vermochte. Soweit sie daraus schließt, diese Maßnahmen hätten dazu gedient, seine eigene Ver-antwortlichkeit zu verdecken und eine (persönliche) Inanspruchnahme zu er-schweren, belegt dies nachhaltig, dass der Angeklagte zu diesem [X.]punkt das erforderliche Unrechtsbewusstsein tatsächlich besessen hat.
4.
Der Strafausspruch hält revisionsrechtlicher Überprüfung ebenfalls stand.
Die Annahme des [X.]s, der Angeklagte habe sowohl gewerbs-mäßig als auch in der Absicht gehandelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von [X.] zu bringen, und dadurch die Regelbeispiele des §
263 Abs.
3 42
43
44
-
24
-
Satz
2 Nr.
1 und 2 StGB erfüllt, ist nicht zu beanstanden. Wie das Land-
gericht festgestellt hat, betrieb der Angeklagte neben der [X.]seite -i-

8). Damit hat das [X.] die Absicht des Angeklagten, durch mehrere Straftaten eine große Anzahl von [X.]nutzern zu täuschen und an ihrem Vermögen zu schädigen und sich dadurch eine fort-währende Einnahmequelle zu verschaffen, hinreichend belegt.
Die konkurrenzrechtliche Einordnung der abgeurteilten Handlungen als eine Tat schließt ein gewerbsmäßiges Handeln im Sinne des §
263 Abs.
3 Satz
2 Nr.
1 StGB nicht aus, wenn sich die Absicht des Angeklagten

wie hier

auf die fortgesetzte Begehung von [X.] richtete (Senatsbe-schluss vom 8.
Oktober 2013

2
StR
342/13). Gleiches gilt für das Regelbei-spiel des §
263 Abs.
3 Satz
2 Nr.
2 StGB, das auch den Fall des [X.] mit jeweils geringen Schadenssummen erfasst. Liegt die erforderliche Ab-sicht der Begehung von wenigstens zwei für den Täter rechtlich selbständigen [X.] vor [X.], aaO Rn.
219; [X.]/[X.]/[X.], 29.
Aufl., §
263 Rn.
188d), begründet bereits die einmalige Tatbegehung einen besonders schweren Fall des Betrugs
([X.], Beschluss vom 9.
November 2000

3
StR
371/00, [X.], 319, 320).
Allerdings hat das [X.], das den Strafrahmen des §
263 Abs.
3 StGB gemäß §
23 Abs.
2 StGB i.V.m. §
49 Abs.
1 StGB gemildert hat, nicht er-örtert, ob der [X.] des §
23 Abs.
2 StGB

gege-benenfalls zusammen mit den allgemeinen Strafmilderungsgründen

geeignet war, von der Annahme eines besonders schweren Falls abzusehen (vgl. Se-natsbeschluss vom 27.
März 2012

2
StR
41/12, [X.], 207). [X.] des [X.] und des Umstandes, dass der Angeklagte zwei Regelbei-45
46
-
25
-
spiele des §
263 Abs.
3 StGB erfüllt hat, schließt der Senat jedoch aus, dass das [X.] bei entsprechender Prüfung einen für den Angeklagten günsti-geren Strafrahmen zugrunde gelegt hätte.
5.
Die Entscheidung des [X.]s, infolge einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung einen Vollstreckungsabschlag von vier Monaten auf die verhängte Strafe zu gewähren, lässt unter Berücksichtigung des im Rahmen der Sachrüge eröffneten [X.] (vgl. hierzu Senatsurteil vom 23.
Ok-tober 2013

2
StR
392/13) einen den Angeklagten [X.] nicht erkennen.
Fischer
[X.]
[X.]

Ott
[X.]
47