Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.06.2009, Az. KZR 22/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 22/08 Verkündet am: 23. Juni 2009 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 23. Juni 2009 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. [X.], [X.] [X.] und [X.] Dr. Meier-Beck, [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 1. Kartellsenats des [X.] vom 19. Februar 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand: Der Kläger bezieht für sein Einfamilienhaus in [X.]Erdgas von der [X.], einer Vertriebsgesellschaft für Erdgas und Elektrizität im Netz-gebiet der [X.]

AG ([X.] ) und der [X.]. Die Gesellschaftsanteile der [X.] werden zu 78% von der [X.] und 1 - 3 - zu 22% von der [X.] gehalten. Die [X.] ist auch alleinige Ge- sellschafterin der [X.] (im Folgenden: [X.] ), die ebenfalls Erdgas und Elektrizität vertreibt, wobei sich ihr Vertriebsgebiet in der Region um [X.]mit demjenigen der [X.] deckt und im Übrigen auf die Netze der [X.] ([X.] ) und der [X.]beschränkt. Der Kläger bezieht jährlich ca. 22.000 kWh Erdgas von der [X.]. Er hat behauptet, die Beklagte verlange dafür 5,21 ct/kWh. Demgegenüber beträgt der Abgabepreis von [X.]bei einer Jahresabnahme von ebenfalls 22.000 kWh 4,54 ct/kWh. Der Kläger hält dies für eine missbräuchliche [X.] gemäß § 19 Abs. 1 i.V. mit Abs. 4 Nr. 3 [X.]. Er hat beantragt, 2 der [X.] zu verbieten, von dem Kläger ungünstigere Entgelte für Erdgaslieferungen zu fordern, als sie die [X.]

von gleichartigen Abnehmern fordert, die an das Erdgasverteilnetz der E.

, der [X.]
oder der [X.] in B.

angeschlossen sind. Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. 3 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Beklagte schon nicht Normadressatin des § 19 [X.] sei. Es sei von einem allgemeinen 4 - 4 - Angebotsmarkt für Wärmeversorgung auszugehen, auf dem die Beklagte keine marktbeherrschende Stellung hab[X.] I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des [X.] hat [X.]. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 1. Der für die Prüfung einer marktbeherrschenden Stellung eines [X.] sachlich maßgebliche Markt ist kein einheitlicher Wärmeenergie-markt, sondern der Markt für die leitungsgebundene Versorgung von Endkun-den mit Gas. Das hat der [X.] zuletzt in seinem [X.]uss vom 10. Dezember 2008 bestätigt und entspricht der gefestigten Rechtsprechung des Senats ([X.], 274, 282 - Fernwärme für [X.]; 176, 244 [X.]. 12 - Erdgassondervertrag; [X.], [X.]. v. 10.12.2008, [X.] 2/08, [X.]/[X.] 2538 [X.]. 12 - [X.]). In Übereinstimmung damit geht jetzt auch der VII[X.] Zivilsenat des [X.] in seinem Urteil vom 19. November 2008 ([X.]Z 178, 362 [X.]. 18) von einer Monopolstellung des örtlichen Gasver-sorgers aus. 6 Der vom Berufungsgericht im [X.] an die Entscheidung des VII[X.] Zivilsenats vom 13. Juni 2007 ([X.]Z 172, 315) herangezogene Gesichts-punkt, dass von den Märkten für andere Energieträger ein wettbewerblicher Einfluss auf den Gasversorgungsmarkt ausgehen kann, der beim Nachfrager Zweifel an der Entscheidung für ein bestimmtes System (hier: Gasheizung) zu wecken vermag, ist nicht bei der Bestimmung des relevanten Marktes zu be-rücksichtigen. Er ist vielmehr erst für die nachgelagerte Frage erheblich, ob ein Anbieter auf dem relevanten Markt keinem wesentlichen Wettbewerb ausge-setzt ist oder eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende [X.] - 5 - stellung hat (vgl. [X.]Z 176, 1 [X.]. 15 - Sodaclub II, m.w.N.). Im Streitfall ist nichts dafür ersichtlich, dass dieser Gesichtspunkt die marktbeherrschende Stellung der [X.] in Frage stellen könnt[X.] 2. Da sich das Berufungsurteil auch nicht aus anderen Gründen als rich-tig erweist (§ 561 ZPO), kann es keinen Bestand haben. 8 a) Es begegnet unter dem Gesichtspunkt der Zulässigkeit der Klage (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) keinen rechtlichen Bedenken, dass der Klageantrag als Vergleichsmaßstab für die Preisberechnung die Tarife der [X.]heranzieht. Diese Tarife werden veröffentlicht und sind der [X.] deshalb bereits un-abhängig von ihrer über die [X.] vermittelten gesellschaftsrechtlichen [X.] mit der [X.]zugänglich. 9 Gegen den Antrag bestehen auch keine grundsätzlichen kartellrechtli-chen Einwänd[X.] Im Falle einer entsprechenden Verurteilung würde die Anglei-chung der Preise der [X.] an diejenigen der [X.]weder auf einer Ab- sprache noch auf einer abgestimmten Verhaltensweise i.S. des § 1 [X.] beru-hen. Voraussetzung für den Anspruch des [X.] ist, dass die Beklagte und die [X.]mit der [X.] eine wirtschaftliche Einheit bilden. Da die wirtschaftliche Einheit kartellrechtlich als ein Unternehmen behandelt wird, findet das Kartell-recht zwischen den einzelnen Teilen der wirtschaftlichen Einheit keine Anwen-dung. 10 b) Die Beklagte ist für den etwaigen Anspruch des [X.] auch passiv-legitimiert. Als marktbeherrschendes Unternehmen ist sie Normadressatin des § 19 Abs. 4 Nr. 3 [X.] und kann bei einem Verstoß gegen diese Vorschrift auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Dass sie, was für die Zwecke 11 - 6 - der Revision zu unterstellen ist, von der [X.] beherrscht wird, ändert hieran entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nichts. [X.]) Die Beklagte ist Vertragspartner des [X.] für die Erdgaslieferung. Sie setzt die Abgabepreise fest und kann deshalb auch ihre Preise, wenn sie missbräuchlich überhöht sein sollten, auf die wettbewerblich zulässige Höhe absenken. 12 bb) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung steht der Inan-spruchnahme der [X.] auch nicht entgegen, dass sie ohne Mitwirkung der sie [X.] unterstellt - beherrschenden Muttergesellschaft ihrer materiellen Beweis-last für die sachliche Rechtfertigung einer [X.] i.S. des § 19 Abs. 4 Nr. 3 [X.] (vgl. [X.]Z 142, 239, 246 - Flugpreisspaltung) nicht gerecht werden kann. Der [X.] sind für die Zwecke der kartellrechtlichen Missbrauchskon-trolle die Kenntnisse ihrer Muttergesellschaft [X.] und der [X.]zuzurechnen. Sind die Beklagte und die [X.]Teile eines einheitlichen Unternehmens, so sind in diesem einheitlichen Unternehmen auch alle Kenntnisse verfügbar, die die Preisfestsetzung dieser Teile betreffen. Ob die Beklagte diese Kenntnisse tatsächlich in den Prozess einführen kann, liegt zwar in der Hand ihres [X.] [X.] . Sollte sich dieser dafür entscheiden, den Vortrag der [X.] zur sachlichen Rechtfertigung ihrer Preise nicht zu unterstützen, ist dies nicht anders zu beurteilen als der Verzicht einer Prozesspartei auf den [X.] ihr günstiger Tatsachen. Eine abweichende Beurteilung verbietet sich schon deshalb, weil sie marktbeherrschenden Unternehmen die Möglichkeit eröffnen würde, das Verbot missbräuchlicher [X.] durch eine Auftei-lung ihrer Tätigkeit auf verschiedene Tochtergesellschaften zu umgehen. Eine Inanspruchnahme der Muttergesellschaft durch die mit überhöhten Preisen be-lasteten Kunden käme regelmäßig nicht in Betracht, weil die Kunden nach dem 13 - 7 - [X.] jeweils nur gegen ihren Vertragspartner, also die jeweilige Tochtergesellschaft, vorgehen könnten. Dieser zivilrechtlichen Beurteilung steht, anders als die Revisionserwide-rung meint, der für das Kartellverwaltungsverfahren geltende § 59 Abs. 1 Nr. 2 [X.] nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift kann die Kartellbehörde von Un-ternehmen [X.] über die wirtschaftlichen Verhältnisse auch der mit ihnen nach § 36 Abs. 2 [X.] verbundenen Unternehmen verlangen, soweit sie die Information zur Verfügung haben oder soweit sie aufgrund bestehender rechtli-cher Verbindungen zur Beschaffung der verlangten Informationen über die [X.] Unternehmen in der Lage sind. Im Verhältnis von [X.] untereinander wird es an diesen Voraussetzungen allerdings regelmä-ßig fehlen (vgl. [X.], [X.], 5. Aufl., § 59 Rdn. 12). Die Tochtergesellschaft kann dementsprechend nicht unter Androhung von Zwangsgeld (vgl. § 86a [X.]) zur [X.] verpflichtet werden. Die Durchsetzung eines behördlichen [X.]sverlangens im Wege des Verwaltungszwangs ist jedoch mit der mate-riellen Beweislast im Rahmen des § 19 Abs. 4 Nr. 3 [X.] nicht vergleichbar. Die prozessuale Mitwirkungspflicht des marktbeherrschenden Unternehmens ist lediglich eine prozessuale Obliegenheit, der nachzukommen in seinem Belieben steht. Hält das marktbeherrschende Unternehmen keinen entsprechenden [X.], hat es allerdings die prozessualen Konsequenzen zu tragen. 14 c) Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass die Preisges-taltung der [X.]der [X.] zuzurechnen ist. Die [X.] des § 36 Abs. 2 [X.] gilt nicht nur für die Fusionskontrolle, sondern für den gesamten Anwendungsbereich des [X.] (Be-gründung zur 6. [X.]-Novelle, BT-Drucks. 13/9720, [X.]; Mestmäcker/Veelken in [X.]/Mestmäcker, [X.], 4. Aufl., § 36 Rdn. 40; [X.] in 15 - 8 - [X.] Kommentar zum [X.], Stand Januar 2009, § 36 Rdn. 90; Münch-Komm.[X.]/[X.], § 36 Rdn. 211; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 36 [X.] Rdn. 58). Nach § 36 Abs. 2 [X.] sind abhängige und herrschende Unternehmen i.S. des § 17 [X.] oder Konzernunternehmen i.S. des § 18 [X.] als einheitliches Unternehmen anzusehen. Gemäß § 36 Abs. 2 [X.] i.V. mit § 17 Abs. 2 [X.] wird vermutet, dass sowohl die Beklagte als auch die [X.]von der [X.] abhängige Unternehmen sind. Daraus, dass § 19 Abs. 4 Nr. 3 [X.] auf ungünstigere Entgelte abstellt, die das marktbeherrschende Unternehmen "selbst" auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, kann keine Unanwendbarkeit der [X.] im Rahmen dieses Tatbestands abgeleitet werden. Die Vorschrift des § 19 Abs. 4 Nr. 3 [X.] wendet sich gegen eine Diskriminierung von [X.] durch missbräuchliche [X.]en und stellt daher - anders als § 19 Abs. 4 Nr. 2 [X.] [X.] auf einen Vergleich der von dem [X.] Unternehmen "selbst" geforderten Preise ab. Die Betrachtung des [X.] verbundener Unternehmen als wirtschaftliche Einheit wird dadurch aber nicht ausgeschlossen. Eine andere Auslegung wäre mit dem Zweck der [X.] unvereinbar, weil die Norm immer dann leerliefe, wenn sich das [X.] Unternehmen für die [X.] rechtlich selbständiger Tochtergesellschaften bedient[X.] 16 Die Abhängigkeitsvermutung kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht als widerlegt angesehen werden. Es ist nicht nachgewiesen, dass [X.] aus Rechtsgründen keine Herrschaftsmit- tel zur Verfügung stehen, die beherrschenden Einfluss auf die Beklagte und die [X.]begründen (vgl. [X.].[X.]/[X.], 3. Aufl., § 17 Rdn. 90 f.; [X.], [X.], 8. Aufl., § 17 Rdn. 19). 17 - 9 - d) Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte kein Normadressat des § 19 Abs. 4 [X.] sein könnte, weil der Markt räumlich nicht auf das durch das Netz der [X.] versorgte Gebiet zu beschränken wär[X.] In räumlicher Hinsicht wird der relevante Markt - solange keine Veränderung der konkreten Wettbewerbsver-hältnisse eintritt - durch das Versorgungsgebiet des einzigen örtlichen Anbieters leitungsgebundener Versorgung mit Gas bestimmt (vgl. [X.]Z 156, 379, 384 ff. - Strom und [X.]; [X.] [X.]/[X.] 2538 [X.]. 13 - [X.]). 18 3. Dem Senat ist eine eigene Sachentscheidung nicht möglich, weil das Berufungsgericht noch keine Feststellungen zur Widerlegung der Abhängig-keitsvermutung des § 36 Abs. 2 [X.], zu den tatsächlich dem Kläger berechne-ten Preisen sowie zur Vergleichbarkeit der Märkte, Gleichartigkeit der Abneh-mer und der eventuellen sachlichen Rechtfertigung der unterschiedlichen [X.] getroffen hat. 19 Für seine erneute Entscheidung wird das Berufungsgericht [X.] die Grundsätze zu berücksichtigen haben, die der Senat zur Auslegung des § 19 Abs. 4 Nr. 3 [X.] entwickelt hat (vgl. [X.]Z 142, 239 - Flugpreis-spaltung). Die Vergleichbarkeit der Märkte wird dabei kaum zu verneinen sein, da die Beklagte und die [X.]

nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in der Region um [X.]auf demselben räumlichen Markt tätig sind. Mit dem Kläger gleichartig sind private Endabnehmer mit einer jährlichen Bezugsmenge von 22.000 kWh Erdgas, unabhängig davon, ob sie nach einem allgemeinen Tarif oder einem Sondervertrag beliefert werden. Hinsichtlich der sachlichen Rechtfertigung könnte erheblich werden, dass es auch einem Anbieter [X.] Gasversorgung grundsätzlich unbenommen ist, neben seinem her-20 - 10 - kömmlichen Vertriebsweg eine günstigere Bezugsmöglichkeit über eine andere eigene Vertriebsgesellschaft - ähnlich einer Zweimarkenstrategie bei Konsum-gütern oder der im [X.] bereits etablierten "Billigmarken" - anzubieten. Ein Missbrauchsvorwurf kann sich in einem solchen Fall aber aus der räumli-chen Beschränkung des günstigeren Angebots ergeben. [X.] Bornkamm Meier-Beck

[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 07.03.2007 - 2/6 O 476/06 - O[X.], Entscheidung vom 19.02.2008 - 11 U 13/07 (Kart) -