Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.01.2016, Az. VII ZR 162/13

[X.]:[X.]:[X.]:2016:280116BVIIZR162.13.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZR 162/13

vom

28. Januar
2016

in dem Rechtsstreit

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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat am 28. Januar 2016 durch [X.]
Eick, [X.] und die Richterinnen [X.] und Wimmer
beschlossen:
Der Beschwerde der [X.] gegen die Nichtzulassung der [X.] wird teilweise stattgegeben.
Das Urteil
des 7.
Zivilsenats des Kammergerichts vom 28.
Mai
2013 wird gemäß §
544 Abs.
7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung von [X.]

aus dem "[X.] 2"
verurteilt hat.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht [X.].
Im Übrigen wird die Beschwerde der [X.]
zurückgewiesen.
Streitwert der Nichtzulassungsbeschwerde: 79.106,63

stattgebenden Teils: [X.]

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Gründe:
I.
Die Klägerin, ein Bauunternehmen, begehrt von der [X.] eine [X.] nach §
642 BGB wegen Bauzeitverzögerungen.
Die Beklagte beauftragte die Klägerin im Juni 2009 unter Einbeziehung der VOB/B mit Arbeiten in drei Bauabschnitten betreffend ein Bauvorhaben zur Grundsanierung eines Bürogebäudes des [X.]. Nach Be-ginn der Arbeiten im [X.] 2009 kam es zu Verzögerungen bei der [X.], die die Klägerin, die die Arbeiten durch Nachunternehmer ausführen ließ, vier "[X.]en"
zuordnet. Die Klägerin zeigte der [X.] mehr-fach Behinderungen bei der Bauausführung an. Die Fertigstellung des [X.] verzögerte sich insgesamt um mehrere Monate.
Die Klägerin hat mit der Klage eine Entschädigung von insgesamt

abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die [X.] unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung verurteilt, an die Klä-gerin 79.106,73

egen Verzögerungen aus den "[X.] und 2"
zu zahlen. Die Revision hat es nicht zugelassen. Dagegen rich-tet sich die Beklagte mit ihrer Beschwerde.

II.
1. Das Berufungsgericht führt zum "[X.] 2"
aus:
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Die Klägerin habe mit insgesamt acht Behinderungsanzeigen zwischen dem 21. Oktober 2009 und Ende November 2009 diverse Behinderungen bei der Bauausführung beanstandet, die von der [X.] zu vertreten seien und überwiegend auf fehlenden bzw. zu spät beigebrachten Ausführungsplänen beruhten. Insgesamt ergebe sich daraus nach dem Klägervortrag eine Verzöge-rung von 69
Tagen, rund 2,26
Monate. Da von der insgesamt geltend gemach-ten Verzögerung auf den "[X.] 2"
nur rund ein Monat entfalle, komme es nicht darauf an, ob die Berechnung der Klägerin in vollem Umfang richtig sei. Allein der schlüssige Vortrag der Klägerin zu den Behinderungen lasse jedenfalls eine Mindestschätzung der Verzögerungen gemäß §
287 ZPO zu. Der Vortrag der [X.] schließe die Mindestschätzung nicht aus, weil die Beklagte die Verzögerungen teilweise zugestehe und nicht darlege, wann der Klägerin die geforderten Pläne übergeben worden seien. Es reiche z.B. nicht, wenn die Beklagte hinsichtlich der zweiten Behinderungsanzeige die von der Klägerin berechneten 15
Arbeitstage zurückweise, wenn feststehe, dass die Vorleistungen nicht der ursprünglichen Planung entsprochen und erst hätten angepasst
werden müssen. Eine eigene Berechnung zu den teilweise zuge-standenen Verzögerungen lege die Beklagte nicht vor.
2. Die Beschwerde der [X.] gegen die Nichtzulassung der Revision hat teilweise Erfolg.
Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs der [X.]n auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG, soweit das Berufungsgericht die Beklagte
zur Zahlung von wegen einer Bauzeitverzögerung von einem Monat aus dem "[X.] 2"
verurteilt hat. Das Berufungsurteil ist deshalb insoweit aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zu-rückzuverweisen, § 544 Abs. 7 ZPO.

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a) Ein Verstoß gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn das Gericht entscheidungserhebliches Parteivorbringen nicht zur Kenntnis nimmt ([X.], Beschlüsse vom 9.
September
2015

VII
ZR
324/13 Rn.
11; vom 24. Juni 2015

[X.] Rn.
9; vom 10. April 2014

[X.]/12 Rn.
7).
b) So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat den Vortrag der [X.]
zu den Störungen, die der Behinderungsanzeige
2 vom 28.
Okto-ber
2009, der Behinderungsanzeige 6 vom 11. November 2009, der
Behinde-rungsanzeige 8 vom 24. November 2009 und der Behinderungsanzeige
9 vom 26. November 2009 zugrunde liegen, nicht berücksichtigt, ohne dass dies im Prozessrecht eine Stütze finden würde.
[X.]) Die Beklagte
hat zu der Behinderungsanzeige
2 vom 28.
Oktober
2009 (Anlage K 1.41) bestritten, dass Pläne fehlten. Sie hat hierzu mit Schriftsatz vom 8. Februar 2011 (Band [X.], S. 84) vorgetragen, dass die Klägerin spätestens mit Schreiben der [X.] Architekten vom 26.
Oktober 2009 in die Lage versetzt worden sei, die Vorsatzschale herzustel-len. Zudem hat sie im Schriftsatz vom 3. August 2012 (Band I[X.], S.
74
ff.) ergänzt, dass die Arbeiten ab dem 27. Oktober 2009 tatsächlich ausgeführt worden seien und eventuelle Störungen nicht auf fehlenden Plänen beruhten. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag übergangen. Es hat sich mit diesem erheblichen
Vorbringen nicht auseinandergesetzt und keine Feststellungen da-zu getroffen, welche Planunterlagen die Klägerin zu welchem Zeitpunkt benötig-te und ob
die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, diese zur Verfügung zu stel-len. Auch zu dem erheblichen Einwand der [X.], dass Störungen ab dem 27.
Oktober 2009 nicht auf fehlenden Plänen beruhten, hat das Berufungsge-richt keine Feststellungen getroffen.

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bb) Zur Behinderungsanzeige
6 vom 11.
November
2009
(Anlage K
1.49) wegen Umplanungen im Bereich der Bodenplatte hat die Beklagte mit Schrift-satz vom 8. Februar 2011 (Band I d.
A., S. 87) ausgeführt, dass diese Behinde-rung deckungsgleich mit der bereits am 3.
November
2009 durch die Klägerin angezeigten Behinderung sei; die Klägerin habe diese
Behinderungstage dop-pelt berechnet. Das Berufungsgericht hat sich mit diesem erheblichen Vorbrin-gen nicht auseinandergesetzt.
[X.]) Zu der Behinderungsanzeige
8 vom 23.
November
2009 (Anlage K
1.51), mit der die Klägerin das Fehlen von Planungsunterlagen für das
obere Fugenband im Bereich der Außenwände des UG 2
gerügt
hat, hat die Beklagte mit
Schriftsatz vom 8.
Februar
2011
(Band [X.], S.
87) dargelegt, dass die Angaben zur oberen Wandfugenabdichtung bereits am 16.
Juni
2009 vorgele-gen hätten und dass die Klägerin am 3. November
2009 zusätzliche Angaben zum Fugenverlauf erhalten habe. Im Schriftsatz vom 8.
Juli
2011 (Band I d.
A., S. 176) hat die Beklagte weiter vorgetragen, allein die Klägerin sei die Verursa-cherin des Anpassungsbedarfs gewesen, da die Klägerin abweichend von den Plänen eine eigene Fugenplanung vorgenommen habe. Darin, dass sich das Berufungsgericht mit diesem erheblichen Vortrag wiederum nicht
auseinander-gesetzt hat, liegt eine weitere Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG.
[X.]) [X.] vom 26. November 2009 (Anlage K 1.52) betreffend die
fehlerhafte Bewehrungsplanung hat die Beklagte im Schriftsatz vom 8. Februar 2011 (Band [X.], [X.]) auf ein Schreiben vom 22. Dezember 2009 (Anlage [X.]) verwiesen und ausgeführt, dass die Bewehrungsplanände-rungen vorgenommen werden mussten, weil die Klägerin den Fugenverlauf ab-weichend von der Planung ausgeführt habe. Darin, dass das Berufungsgericht diesen erheblichen Vortrag nicht verarbeitet hat, liegt ein Verstoß gegen Art.
103 Abs. 1 GG.
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c) Die dargelegten Gehörsverstöße sind entscheidungserheblich.
Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des übergangenen Sachvortrags und einer gegebenenfalls erfolgenden Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gelangt, dass in den oben ge-nannten Zeiträumen ganz oder teilweise kein Annahmeverzug der [X.] vorlag.
Da das Berufungsgericht zur Dauer der Verzögerungen aufgrund der einzelnen Störungen aus dem "[X.] 2"
keine Feststellungen getroffen
hat, sondern für alle Störungen zusammen die Verzögerung auf mindestens einen Monat geschätzt hat, ist nicht feststellbar, welche [X.] auf die Störungen entfallen, die der Behinderungsanzeige
2 vom 28.
Oktober
2009, der Behinderungsanzeige
6 vom 11.
November
2009, der Behinderungsanzeige 8 vom 23. November 2009 und der Behinderungsanzeige 9 vom 26. November 2009 zugrunde liegen und zu welchem Ergebnis das Be-rufungsgericht ohne Berücksichtigung dieser Störungen für den gesamten "[X.] 2"
gekommen wäre.
d) Daher ist das Berufungsurteil in Höhe des Teils der Forderung, der auf der vom Berufungsgericht für den gesamten "[X.] 2"
angenom-menen Verzögerungszeit von einem Monat beruht, aufzuheben. Bei der erneut vorzunehmenden Beurteilung wird das Berufungsgericht einerseits das teilwei-se Zugeständnis einer Verzögerung durch die Beklagte zu berücksichtigen und andererseits Gelegenheit haben, sich mit den weiteren Einwänden der [X.] aus ihrer Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde zu den [X.] und 3 bis 5 auseinanderzusetzen.
Die Aufhebung umfasst entsprechend der Berechnungsmethode des Be-rufungsgerichts 17,3
% (1 Monat von 5,78 Monaten) der Forderung, die die Klägerin mit dem [X.] vom 1. Dezember 2011 und der als 14
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Anlage 8 zu jenem Gutachten vorgelegten Kalkulation beziffert hat (vgl. S.
14 des Berufungsurteils). Im Hinblick auf die vom Berufungsgericht zugesproche-nen Allgemeinen
Geschäftskosten
([X.]) beträgt der Umfang der Aufhebung austellengemeinkosten
([X.]) 6

(vgl. S.
15

% von 7.444,62

brutto.
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3. Im Übrigen wird von einer Begründung der Zurückweisung der Be-schwerde gegen die Nichtzulassung der Revision abgesehen, weil sie nicht [X.] wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§
544 Abs.
4 Satz
2, 2.
Halbsatz
ZPO).

Eick
[X.]
Jurgeleit

[X.]

Richterin
Wimmer
ist aus dienstlichen
Gründen an der
Unterschriftsleistung gehindert.

Eick

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 20.01.2012 -
35 O 218/10 -

KG Berlin, Entscheidung vom 28.05.2013 -
7 U 12/12 -

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