Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.09.2005, Az. 4 StR 163/05

[X.]/05

vom 13. September 2005 in der Strafsache gegen

wegen Vergewaltigung
- 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 13. September 2005 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 2. Februar 2005 im gesam-ten Strafausspruch aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten ver-urteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge zum Strafausspruch Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte in beiden Fällen das Tatopfer, eine 24 Jahre jüngere Frau und Mutter von drei Kindern, mit Gewalt zur Duldung einer beischlafähnlichen, unter den hier ge-gebenen Tatumständen besonders erniedrigenden sexuelle Handlung ([X.] 3 - benen Tatumständen besonders erniedrigenden sexuelle Handlung (Eindrin-gen mit dem Finger in die Scheide) im Sinne des § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB ge-nötigt und sich jeweils der Vergewaltigung schuldig gemacht. Das [X.] hat jedoch, was sich hier aufdrängt, die Regelwirkung des § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB verneint und die verhängten [X.] von jeweils zwei Jah-ren dem Normalstrafrahmen des § 177 Abs. 1 StGB entnommen. Zur [X.] hat es ausgeführt, "dass sich die angewandte Gewalt jeweils im unteren Bereich des bei solchen Taten Erforderlichen" bewegte und die Geschädigte durch ihr "ambivalentes Verhalten zumindest auch dazu beigetragen hat, dass es jedenfalls zu den Situationen kam, welche der Angeklagte zur Begehung der Vergewaltigung nutzte". So habe sie den Angeklagten [X.] 2003 freiwillig in seiner Wohnung besucht und ihn im Juli 2004 trotz der vorausgegangenen Tat in der [X.]nacht freiwillig eingeladen, in ihrer Wohnung zu übernach-ten. Entfällt die Regelwirkung des § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB, weil das Regel-beispiel - wie hier - mit gewichtigen Milderungsgründen zusammentrifft, so kommt in Betracht, die Tat darüber hinaus als minder schwerer Fall nach § 177 Abs. 5 StGB (Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren) zu beurtei-len. Allerdings müssen die Umstände, die der Tat trotz Erfüllung eines Regel-beispiels das Gepräge eines minder schweren Falles geben könnten, in einem ganz außergewöhnlichen Umfang schuldmildernd sein (vgl. [X.], 557; BGHR StGB § 177 Abs. 5 [i.d.[X.]] Strafrahmenwahl 1, 3). Dies hat das [X.] zwar nicht verkannt. Es hat aber die Verneinung eines minder schweren Falles des § 177 Abs. 1 StGB lediglich formelhaft und mit dem Hinweis darauf begründet, dass hierfür "keine Anhaltspunkte" gesehen werden könnten. Unter den hier gegebenen Umständen hätte die Verneinung - 4 - eines minder schweren Falles jedoch näherer Begründung bedurft. Dabei hätte neben dem vom [X.] zu Recht strafmildernd bewerteten geringen Maß der in den beiden Fällen aufgewendeten Gewalt und dem ambivalenten Verhal-ten der Geschädigten an den beiden Tattagen nicht unberücksichtigt bleiben dürfen, dass der Angeklagte in beiden Fällen nach Vornahme der erzwungenen sexuellen Handlung, als die sich wehrende Geschädigte aufstand und [X.] verließ, von weiteren sexuellen Handlungen Abstand genommen hat. In die gebotene Gesamtbetrachtung (vgl. BGHR § 177 Abs. 5 [i.d.[X.]] Strafrahmenwahl 3) hätte zudem einbezogen werden müssen, dass die seit Oktober 2003 zwischen dem Angeklagten und dem Tatopfer [X.] Beziehung erst mit der Erstattung der Strafanzeige durch das Tatopfer [X.] beendet wurde, dass es bei den vielfältigen Kontakten über das [X.], unter anderem zum —virtuellenfi Austausch von Zärtlichkeiten kam ([X.]) und dass diese - ebenso wie die telefonischen Kontakte - nach den Taten, ohne diese dabei zu thematisieren, fortgesetzt wurden, wobei weiterhin ein "freundschaftlicher vertrauter Tonfall herrschte" (vgl. [X.]). - 5 - Der dargestellte Mangel des Urteils führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. Die zugrunde liegenden Feststellungen können jedoch be-stehen bleiben, weil sie von dem Rechtsfehler nicht betroffen sind. Ergänzende Feststellungen sind zulässig. Tepperwien RiBGH Prof.Dr.[X.] und Athing

Ri'inBGH Sost-Scheible sind

wegen Urlaubs gehindert zu

unterschreiben

Tepperwien

Ernemann