Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.07.2009, Az. I ZR 169/07

[X.] DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 29. Juli 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 14 Abs. 3 Nr. 3 und 5, § 15 Abs. 5 a.F. a) In die Beurteilung, welcher Lizenzsatz einer Umsatzlizenz bei der Verletzung eines Kennzeichenrechts angemessen ist, ist die in der Branche übliche Um-satzrendite regelmäßig einzubeziehen. b) Kann ein wegen einer [X.] zur Auskunft [X.] nicht zweifelsfrei beurteilen, ob das Kennzeichenrecht des Gläubigers durch bestimmte Geschäfte verletzt worden ist, und führt er die Geschäfte deshalb im Rahmen der Auskunft auf, handelt er nicht widersprüchlich, wenn er im nachfolgenden Betragsverfahren den Standpunkt einnimmt, diese Ge-schäftsvorfälle seien in die Bemessung des Schadensersatzes nicht einzu-beziehen. [X.], Urteil vom 29. Juli 2009 - [X.] - [X.] [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 29. Juli 2009 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert, [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 29. Zivilsenats des [X.] vom 2. August 2007 unter Zu-rückweisung des Rechtsmittels im Übrigen im Kostenpunkt und in-soweit aufgehoben, als die Beklagten zur Zahlung von 448.000 • nebst Zinsen verurteilt worden sind ([X.] der Urteilsformel). Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand:Die Parteien streiten um die Höhe des dem Grunde nach bereits rechts-kräftig festgestellten Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung des [X.] der Klägerin. 1 Die Klägerin, ein Speditions- und Logistikunternehmen, firmiert seit meh-reren Jahrzehnten unter "[X.] GmbH". Ihr Geschäftsführer war zunächst der Beklagte zu 1 (nachstehend: Beklagter). 2 - 3 - 1995 wurde die Klägerin Teil eines [X.] Konzerns. Im Zuge ei-nes geplanten Erwerbs der Geschäftsanteile der Klägerin durch ihre leitenden Angestellten gründete der Beklagte zusammen mit vier Angestellten der [X.] 1997 die Beklagte zu 2 (nachstehend: Beklagte), die "[X.]", um die Anteile an der Klägerin zu übernehmen. Zu der [X.] kam es in der Folgezeit nicht. Der Beklagte übernahm bei der Beklagten die Geschäftsführung, die er bis zum 31. Juli 2005 ausübte. Im April 1998 grün-dete er gemeinsam mit Angestellten der [X.], einer Tochtergesellschaft der Klägerin, die [X.] als Aktiengesellschaft [X.] Rechts. 3 Auf der Grundlage eines [X.]/April 1998 zwischen der Klä-gerin und der [X.] wurde die Niederlassung der Klägerin in [X.] auf die [X.] übergeleitet und als deren selbständige Niederlassung im [X.] eingetragen. [X.] firmierte die Niederlassung anschließend unter "[X.], Niederlassung der [X.], B 4460 [X.] - [X.]". Mit [X.] verkaufte die Klägerin ihre Anteile an der [X.] an die [X.] Ende September 1998 endete die Tätigkeit des Beklagten als Geschäftsführer der Klägerin. 4 Am 11. Januar 2002 übernahm die Beklagte den Betrieb der [X.] in [X.] und änderte ihre Firmierung in "[X.] GmbH". Unter der neuen Firma betrieb sie eine Spedition. 5 Die Klägerin nahm die Beklagten in einem vorausgegangenen Rechts-streit wegen Verletzung ihres Unternehmenskennzeichens auf Schadensersatz in Anspruch. In diesem Verfahren verurteilte das Berufungsgericht die Beklag-ten zur Rechnungslegung und stellte fest, dass sie gesamtschuldnerisch ver-pflichtet sind, der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, der ihr aus der Verwen-dung der Bezeichnung "[X.] GmbH" und/oder "[X.]" seit 6 - 4 - dem 11. Januar 2002 entstanden ist und noch entstehen wird. Am 1. März 2006 änderte die Beklagte ihre Firmierung in "[X.]GmbH". 7 Nach einem vorausgegangenen Zwangsmittelverfahren bezifferten die Beklagten die Umsätze im fraglichen Zeitraum auf 22.124.106,06 •. Davon ent-fielen auf Geschäfte mit inländischen Kunden Umsätze in Höhe von 7.629.861,53 • und auf von [X.] ausgehende oder in [X.] ein-gehende Geschäfte mit ausländischen Kunden Umsätze von 14.494.244,53 •. Die Klägerin hat ihren Schaden nach den Grundsätzen der Lizenzanalo-gie berechnet. Sie hat die Auffassung vertreten, in die Schadensberechnung sei der gesamte Umsatz in Höhe von 22.124.106,06 • einzubeziehen. Unter Zu-grundelegung eines angemessenen Lizenzsatzes von 4% ergebe sich [X.] die Klageforderung von 448.000 •. Hilfsweise hat die Klägerin den [X.] auf eine Pauschallizenz gestützt und die Zinsen als eigenständigen Schadensersatzanspruch bis zur Höhe des eingeklagten Betrags geltend [X.]. 8 Die Klägerin hat zuletzt beantragt, 9 die Beklagten zu verurteilen, 1. als Gesamtschuldner an die Klägerin 448.000 • nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 12. Juni 2006 und 2. für die Klägerin an die Anwaltskanzlei [X.]

, 6.612 • nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. Juni 2006 aus einem Betrag von 4.120 • sowie weiterer Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Juli 2007 aus 2.492 • zu zahlen. Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben behauptet, die Umsätze mit inländischen Auftraggebern und Rechnungsempfängern hätten im Zeitraum von Juli 2002 bis Dezember 2005 lediglich 7.235.786,18 • [X.] - 5 - macht. In der nach dem gerichtlichen [X.] erteilten Auskunft seien auch Umsätze enthalten, auf die sich die Auskunftspflicht nicht erstreckt habe. Die Umsatzrendite betrage im Transportgewerbe lediglich ein Prozent, so dass allenfalls eine Lizenz in Höhe von 0,3% des Umsatzes angemessen sei. 11 Das [X.] hat der Klage mit dem Klageantrag zu 1 in Höhe von 225.000 • sowie dem Klageantrag zu 2 in Höhe des in erster Instanz bean-spruchten Betrags von 4.120 • stattgegeben und die Klage im Übrigen abge-wiesen. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage mit den im [X.] gestellten Anträgen in vollem Umfang stattgegeben. Die Beru-fung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgen die Beklagten ih-ren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen. 12 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat der Klägerin auf der Grundlage der [X.] einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 448.000 • gemäß § 15 Abs. 5 [X.] a.F. zuerkannt. Außerdem hat es die Beklagten zur Zahlung der geltend gemachten Abmahnkosten verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt: 13 Die Klägerin könne den Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie berechnen. Die Überlassung von [X.] zur Benutzung durch Dritte gegen Entgelt sei im Allgemeinen rechtlich 14 - 6 - möglich und verkehrsüblich. Für die Frage der [X.] komme es auf die Verhältnisse in der Branche der Beteiligten nicht an. Auszugehen sei von einem Lizenzsatz von mindestens zwei Prozent des Umsatzes, der im Zusam-menhang mit der [X.] erwirtschaftet worden sei. Der [X.]swert des verletzten Unternehmenskennzeichens sei nicht unerheblich. Bei der Berechnung des Lizenzsatzes sei auch der Marktverwirrungsschaden zu berücksichtigen. Die von der Beklagten behaupteten geringen Umsatzrenditen in der Transportbranche seien für die Bemessung der fiktiven Lizenzgebühr nicht maßgeblich. Auch ein Abschlag wegen der Benutzung des [X.] durch andere Unternehmen sei nicht veranlasst, da eine solche Benutzung nicht in nennenswertem Umfang dargetan sei. Entsprechend den während des Berufungsverfahrens erteilten [X.] der Beklagten sei von lizenzpflichtigen Umsätzen in Höhe von 22.124.106,06 • auszugehen. Die Beklagten handelten widersprüchlich und treuwidrig, wenn sie behaupteten, ihre im Rahmen der Auskunft selbst gemach-ten Angaben enthielten auch Geschäfte, die keine Verletzungshandlungen dar-stellten. Die fiktive Lizenz in Höhe von 442.282,12 • sei verzugsunabhängig um einen Zinsanteil seit Beginn der Verletzungshandlungen zu erhöhen. Auch ohne nähere Bezifferung des [X.] werde damit die Klageforderung in Höhe von 448.000 • erreicht. 15 Die Klägerin habe außerdem einen Anspruch auf Befreiung von der Ge-bührenforderung ihrer Rechtsanwälte in der geltend gemachten Höhe. 16 I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten ist [X.] und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 448.000 • bejaht hat. 17 - 7 - Die Revision hat dagegen keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 6.612 • nebst Zinsen wendet. 18 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünde der dem Grunde nach bereits rechtskräftig festgestellte Schadensersatzanspruch wegen unberechtigter Benutzung des Unternehmenskennzeichens auch in der geltend gemachten Höhe von 448.000 • gemäß § 15 Abs. 5 [X.] a.F. nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. a) Im Streitfall geht es nach den Feststellungen des Berufungsgerichts um Rechtsverletzungen im Zeitraum vom 11. Januar 2002 bis zum 1. März 2006. Dieser Zeitraum liegt sowohl vor dem Inkrafttreten des [X.] am 1. September 2008 als auch vor dem 29. April 2006, dem Datum, bis zu dem die Richtlinie 2004/48/[X.] zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums nach ihrem Art. 20 Satz 1 spätestens von den Mitgliedstaaten um-zusetzen war. Für den in Rede stehenden Schadensersatzanspruch ist deshalb § 15 Abs. 5 [X.] a.F. einschlägig. 19 b) Bei der - von der Klägerin gewählten - Schadensberechnung nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie ist maßgeblich, was vernünftige Vertragspart-ner bei Abschluss eines Lizenzvertrags als Vergütung für die Benutzung des Kennzeichens vereinbart hätten. Hierfür ist der objektive Wert der angemaßten Benutzungsberechtigung zu ermitteln. Dieser besteht in der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr ([X.], Urt. v. [X.] - I ZR 132/60, [X.], 509, 513 - [X.]; Urt. v. 6.10.2005 - I ZR 266/02, [X.], 136 [X.]. 23 = [X.], 274 - Pressefotos). Von diesen Grundsätzen ist auch das [X.] ausgegangen. 20 - 8 - c) Die Höhe der danach zu zahlenden Lizenzgebühr ist vom Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung der besonderen Umstände des Streitfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Vom Revisionsgericht ist nur zu prüfen, ob die Schadensschätzung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Überlegungen beruht oder ob wesentliche Tatsachen außer acht gelassen worden sind, insbesondere, ob schätzungsbegründende Tatsachen, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sa-che ergeben, nicht gewürdigt worden sind ([X.] [X.], 136 [X.]. 24 - Pressefotos; [X.], Urt. v. 2.10.2008 - I ZR 6/06, [X.], 407 [X.]. 23 = [X.], 319 - [X.], m.w.N.). Dieser Nachprüfung hält das Berufungsurteil nicht in allen Punkten stand. 21 aa) Die Revision beanstandet allerdings ohne Erfolg, das Berufungsurteil enthalte keine Feststellungen dazu, ob nach der Lebenserfahrung überhaupt von einem Schadenseintritt bei der Klägerin auszugehen sei. Das Berufungsge-richt habe den unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten nicht hinreichend gewürdigt, wonach die Beklagte auf einem anderen Markt als die Klägerin tätig sei. Die Beklagte bediene nahezu ausschließlich den [X.] nach [X.], während die Klägerin schwerpunktmäßig auf dem [X.] [X.] tätig sei. 22 Für die Frage des Vermögensnachteils kommt es nicht darauf an, ob die Parteien unmittelbar austauschbare Leistungen anbieten. Der Eintritt eines Schadens ergibt sich schon daraus, dass der Kennzeicheninhaber den Eingriff in sein Kennzeichenrecht als vermögenswertes Recht nicht hinnehmen muss und jedenfalls Schadensersatz in Höhe einer angemessenen Lizenzgebühr be-anspruchen kann (vgl. [X.] 166, 253 [X.]. 45 - Markenparfümverkäufe; 173, 269 [X.]. 22 - [X.]). Entscheidend ist, dass der Verletzte die Nutzung nicht ohne Gegenleistung gestattet hätte (vgl. [X.], Urt. [X.] 23 - 9 - - I ZR 16/93, [X.], 349, 351 = [X.], 393 - Objektive Schadensbe-rechnung). Der Schadensausgleich besteht in der Zahlung einer angemesse-nen Vergütung unter Zugrundelegung einer fingierten Lizenzerteilung. Dabei ist eine abstrakte Betrachtungsweise geboten. Die Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie trägt gerade dem Umstand Rechnung, dass bei [X.] eine konkrete Vermögenseinbuße meist nicht hinreichend darge-legt werden kann. Der Feststellung eines konkret entstandenen Schadens [X.] es deshalb nicht. Erforderlich ist nur, dass bei einem Schutzrecht der in Rede stehenden Art ganz allgemein die Erteilung von Lizenzen verkehrsüblich ist. Auf die Verhältnisse in der Branche, in der die Beteiligten tätig sind, kommt es nicht an ([X.], Urt. v. 23.6.2005 - I ZR 263/02, [X.], 143, 145 = [X.], 117 - Catwalk; a.[X.], Festschrift für [X.], 2002, 291, 294 f.). Bei Unternehmenskennzeichen ist - wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat - die Erteilung von Lizenzen verkehrsüblich (vgl. [X.] 60, 206, 211 - [X.]). Weitere Feststellungen zum Schadenseintritt sind nicht er-forderlich. [X.]) Die Revision beanstandet auch ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe bei seiner Beurteilung rechtsfehlerhaft Lizenzsätze als Vergleichsmaßstab herangezogen, die allenfalls für Markenverletzungen als üblich angesehen wer-den könnten. Bei der Verletzung von Unternehmenskennzeichen müsse von deutlich niedrigeren [X.] ausgegangen werden. 24 (1) Zur Beurteilung der Frage, welcher Lizenzsatz bei der Verletzung ei-nes Kennzeichenrechts angemessen ist, ist auf die verkehrsübliche Lizenzge-bühr abzustellen, die für die Erteilung des Rechts zur Benutzung des [X.] zu zahlen wäre (vgl. [X.] [X.], 143, 146 - Catwalk). Bei [X.] spielen als wertbildender Faktor der Bekanntheitsgrad und der Ruf des Zeichens eine maßgebliche Rolle. Außerdem kommt es auf das Maß der [X.] - 10 - wechslungsgefahr an ([X.] 44, 372, 381 - [X.]; [X.], Urt. [X.] - I ZR 65/73, [X.], 85, 87 - [X.]). Dabei ist es unbedenk-lich, als Ausgangspunkt der Beurteilung die Bandbreite marktüblicher Lizenz-sätze für die in Rede stehende [X.] heranzuziehen (vgl. [X.] 119, 20, 26 - [X.]/[X.]; [X.]/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 14 [X.] Rdn. 530 f.; [X.], Marken- und Kennzeichenrecht, Rdn. 3216 ff.). (2) Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegan-gen. Es hat festgestellt, der übliche Rahmen für Kennzeichenlizenzen liege bei [X.] zwischen einem Prozent und fünf Prozent, wobei zwischen Marken und Unternehmenskennzeichen kein Unterschied bestehe. Die [X.] zeigt schon keinen Vortrag auf, aus dem sich ergibt, dass für die [X.] üblicherweise von einem niedrigeren Li-zenzrahmen auszugehen ist als bei Marken. Selbst wenn dies der Fall wäre, ist die Heranziehung des für Marken üblichen [X.]s jedenfalls im [X.] als Ausgangspunkt nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat ange-nommen, dass in der Transportbranche die Kennzeichnung der Dienstleistun-gen mit Marken nicht unmittelbar und ohne weiteres möglich ist, so dass der Verkehr in höherem Maße auf das Unternehmenskennzeichen achtet. Diese Überlegung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats, wonach der Verkehr bei Dienstleistungen daran gewöhnt ist, dass diese häufiger als Waren mit der Unternehmensbezeichnung gekennzeichnet werden (vgl. [X.], Urt. v. 18.10.2007 - I ZR 162/04, [X.], 616 [X.]. 16 = [X.], 802 - [X.]). 26 Das Berufungsgericht hat den festgestellten [X.] lediglich als groben Maßstab zugrunde gelegt. Es hat nicht verkannt, dass nach den Um-ständen des Einzelfalls Abweichungen möglich sind. Bei der Feststellung des 27 - 11 - Verkehrswerts des verletzten Kennzeichenrechts hat das Berufungsgericht zu-treffend berücksichtigt, dass das Unternehmenskennzeichen "[X.]" von der Klägerin seit mehreren Jahrzehnten unter Erzielung beträchtlicher Umsätze be-nutzt wurde. Dem Umstand, dass die Beklagten das [X.] nicht durch ein identisches Zeichen verletzt haben, hat das Berufungsge-richt zu Recht keine den Lizenzsatz reduzierende Bedeutung beigemessen. Die gegenüber dem Bestandteil "[X.]" weiteren Zeichenbestandteile "Spedition GmbH" und "Spedition" sind rein beschreibend und ändern an der hochgradi-gen Ähnlichkeit der kollidierenden Zeichen nichts. [X.]) Die Revision beanstandet auch ohne Erfolg, das Berufungsurteil [X.] der Herausgabe des [X.]s und der Li-zenzanalogie unzulässig vermengt, indem es bei der Bemessung der Lizenzge-bühr auch einen durch die [X.] verursachten [X.] berücksichtigt habe. 28 Von einem bezifferten Marktverwirrungsschaden, der zusätzlich zur [X.] beansprucht werden kann (vgl. [X.] 44, 372, 382 - [X.]; [X.] GRUR 1973, 375, 378 - [X.], insoweit nicht in [X.] 60, 211 abgedruckt), ist das Berufungsgericht nicht ausgegangen. Es hat allerdings angenommen, dass bei der Verletzung eines [X.]s durch ein nahezu identisches Unternehmenskennzeichen ein Marktver-wirrungsschaden naheliegend und deshalb in die Bemessung der Lizenzgebühr einzubeziehen ist. Diese Annahme ist aus Rechtsgründen nicht zu [X.]. Vernünftige Lizenzvertragsparteien würden in ihren Überlegungen zur an-gemessenen Lizenzgebühr berücksichtigen, ob durch die Benutzungshandlun-gen des Lizenznehmers ein Marktverwirrungsschaden eintritt (vgl. [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., [X.]. 69 Rdn. 7; [X.]/[X.]/[X.] aaO § 14 [X.] Rdn. 542; [X.], Markenrecht, 29 - 12 - 4. Aufl., § 14 [X.] Rdn. 1032; v. Schultz/Schweyer, Markenrecht, 2. Aufl., § 14 Rdn. 270). 30 [X.]) Entgegen der Ansicht der Revision ist auch keine Minderung eines ansonsten angemessenen Lizenzsatzes geboten, weil das Zeichen "[X.]" im Verletzungszeitraum von anderen Unternehmen der Transportbranche benutzt wurde. (1) Grundsätzlich kann angenommen werden, dass Parteien eines Li-zenzvertrags bei der Bemessung der Lizenzgebühr berücksichtigen, ob die in Rede stehende Bezeichnung von Drittunternehmen in nennenswertem Umfang benutzt wird. Durch [X.], zu denen Dritte aufgrund [X.] Vereinbarungen mit dem Kennzeicheninhaber befugt sind, oder durch tole-rierte Verletzungshandlungen wird der Verkehrswert des Rechts beeinflusst ([X.] 119, 20, 28 - [X.]/[X.]; [X.] [X.], 136 [X.]. 26 - [X.]). 31 (2) Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat jedoch angenommen, dass der behauptete [X.] der [X.] von 300.000 bis 360.000 • jährlich im Vergleich zu den Umsätzen der Klägerin und der [X.] zu gering ist, um den Wert des [X.] zu verringern, und dass der Umfang der Benutzung des Zeichens durch weitere Drittunternehmen nicht dargelegt ist. 32 Dagegen wendet sich die Revision mit der Begründung, vom Kennzei-cheninhaber geduldete Verletzungshandlungen hätten unabhängig von ihrem Umfang Einfluss auf den zu [X.]. Dem kann nicht beigetre-ten werden. Es entspricht der Rechtsprechung des Senats, dass eine Minde-rung des Verkehrswerts des [X.] allenfalls in Betracht kommt, 33 - 13 - wenn die [X.] einen Umfang erreicht haben, der geeignet ist, die Kennzeichnungskraft des Zeichens zu schmälern ([X.] GRUR 1993, 55, 58 - [X.]/[X.], insoweit nicht in [X.] 119, 20). 34 Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe dadurch gegen § 139 ZPO verstoßen, dass es die Beklagten auf einen unzureichenden Vortrag zum Umfang der Benutzung der Bezeichnung "[X.]" durch Drittunternehmen nicht hingewiesen habe. Die Rüge ist nicht ordnungs-gemäß ausgeführt. Die Revision hat nicht dargelegt, was die Beklagten auf ei-nen entsprechenden Hinweis vorgetragen hätten (vgl. [X.], Urt. [X.] - [X.], NJW-RR 1998, 1268, 1270). ee) Entgegen der Ansicht der Revision kommt es nicht darauf an, ob die Beklagten bei einer anderen Konzernstruktur zur Führung der Bezeichnung "[X.]" berechtigt gewesen wären. Die Beklagten haben hierzu vorgetragen, der Geschäftsbetrieb hätte weiterhin als Niederlassung der [X.] geführt wer-den können, die aufgrund des [X.]/April 1998 zur Benutzung der Abkürzung "[X.]" berechtigt gewesen sei. Wäre der Verlust des Rechts zur Be-nutzung der Bezeichnung "[X.]" bedacht worden, hätten die Beteiligten auf die Übertragung des Geschäfts auf die Beklagte verzichtet. Angesichts dieser Um-stände wäre entweder ein Lizenzvertrag gar nicht geschlossen oder nur ein ganz geringer Lizenzsatz vereinbart worden. 35 Mit diesem Einwand können die Beklagten nicht gehört werden. Bei der Lizenzanalogie kommt es nicht auf den konkreten Schaden, sondern auf den objektiven Wert der Benutzungsberechtigung an. Ein Lizenzvertrag der im [X.] üblichen Art wird fingiert. Nicht maßgeblich ist, ob die Parteien aufgrund ihrer persönlichen Verhältnisse überhaupt einen Lizenzvertrag abgeschlossen hätten (vgl. [X.] 44, 372, 379 f. - [X.]; 119, 20, 26 - [X.]/36 - 14 - [X.]; [X.] [X.], 143, 145 - Catwalk) oder ob der Verletzer bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung in dieser Höhe zu zahlen (vgl. [X.] [X.], 407 [X.]. 22 - [X.], m.w.N.). 37 ff) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, bei der Schadensberechnung müsse der Umsatz außer Betracht bleiben, der mit Altkunden der [X.] zustande gekommen sei. Für diese sei nur die Kontinuität des [X.] der Dienstleistungen und nicht das Unternehmenskennzeichen "[X.]" von [X.] gewesen. Es kann nicht angenommen werden, dass vernünftige Lizenzvertragspar-teien bei einer nach den Umsätzen zu berechnenden Lizenz eine [X.] Differenzierung vorgenommen hätten. Die Aufteilung von Umsätzen unter Kausalitätsüberlegungen ist bei der Bemessung des [X.] wenig [X.] und trägt bereits den Grund für Streitigkeiten zwischen den Parteien über die Höhe der Lizenzvergütung in sich. Gegen die von der Revision befür-wortete Aufteilung spricht bei der Umsatzlizenz auch der Umstand, dass diese Art der Lizenz eine Vergütung für die Benutzung des Kennzeichens und nicht für deren wirtschaftlichen Erfolg darstellt. Wer ein fremdes Kennzeichenrecht benutzt, zeigt damit, dass er dem Kennzeichen einen Wert beimisst. Entgegen der Ansicht der Revision lässt sich Abweichendes auch nicht der Senatsent-scheidung "[X.]/[X.]" entnehmen. Dort hat der Senat ausgeführt, es sei zu berücksichtigen, ob für die Kaufentschlüsse allein die Gestaltung als Imitat oder auch andere Umstände eine wesentliche Rolle spielten (vgl. [X.] 119, 20, 29 - [X.]/[X.]). Diese Ausführungen beziehen sich auf die Berech-nung des Schadens nach den Grundsätzen der Herausgabe des [X.]. Der [X.] ist aber nur insoweit herauszugeben, als er auf der Rechtsverletzung beruht ([X.], Urt. v. [X.] - I ZR 98/06, [X.], 856 [X.]. 41 = [X.], 1129 - Tripp-Trapp-Stuhl, zur [X.]. in [X.] 181, 98 38 - 15 - bestimmt). Diese Erwägungen sind auf die Berechnungsmethode nach der Li-zenzanalogie nicht übertragbar. 39 Entgegen der Ansicht der Revision musste das Berufungsgericht bei der Schätzung des angemessenen Lizenzsatzes auch nicht die von der Beklagten im Jahre 2006 durchgeführte Kundenbefragung berücksichtigen, nach der die in Rede stehende Unternehmensbezeichnung für die meisten [X.] nicht von Bedeutung gewesen sein soll. Die Kundenbefragung lässt - wenn überhaupt - nur Rückschlüsse auf den tatsächlichen Erfolg der [X.] zu. Auf diese kommt es aber nicht an, weil für die Bemessung des [X.] die zum Zeitpunkt des [X.] zu prognos-tizierenden Gewinnaussichten maßgebend sind (vgl. [X.], Urt. v. [X.] - [X.], [X.], 685, 688 - Formunwirksamer Lizenzvertrag). Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Beklagten nicht berücksichtigt, wonach in der Transportbranche nicht die jeweilige Unternehmensbezeichnung, sondern der persönliche Kontakt zum Kunden entscheidend sei. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass dieser Um-stand bei freien Lizenzvertragsverhandlungen einen das Lizenzentgelt reduzie-renden Einfluss gehabt hätte. Das Unternehmenskennzeichen verkörpert den guten Ruf des Unternehmens auch in Fällen, in denen der Kundenstamm auf persönlichen Kontakten beruht. 40 gg) Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung den von der Klägerin behaupteten Ge-samtumsatz aus schadensersatzpflichtigen Handlungen von 22.124.106,06 • zugrunde gelegt hat. 41 - 16 - (1) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagten hätten sich mit dem Bestreiten der Umsätze widersprüchlich und treuwidrig verhalten. Die Beklagten hätten der Klägerin zur Erfüllung ihrer Rechnungslegungspflicht am 16. April 1997 eine CD-ROM mit zwei Excel-Dateien übersandt. Die eine Datei habe Geschäfte mit [X.] Kunden in einer Umsatzhöhe von 7.629.861,53 • zum Gegenstand gehabt. In der zweiten Datei seien Geschäfte mit ausländischen Kunden und einem Umsatzvolumen von 14.494.244,53 • angeführt, bei denen der Absende- oder Empfangsort in [X.] gelegen habe. Die Beklagten hätten zwar geltend gemacht, die [X.] keine zum Schadensersatz verpflichtenden Handlungen. Die Beklagten könnten aber im Betragsverfahren nicht den Standpunkt einnehmen, die von ihnen selbst erteilten Auskünfte enthielten auch Angaben zu Geschäften, die keine Verletzungshandlungen seien. 42 (2) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts liegt ein widersprüchli-ches Verhalten der Beklagten nicht vor. Diese behaupten nicht, ihre Auskunft sei falsch gewesen. Sie haben vielmehr bereits bei der Auskunftserteilung an-gegeben, dass sich die Umsätze der zweiten Datei auf Geschäfte mit ausländi-schen Auftraggebern beziehen, bei denen lediglich der Absende- oder Empfangsort im Inland liegt. Die Beklagten konnten zum Zeitpunkt der [X.] nicht zweifelsfrei beurteilen, ob diese Geschäfte Handlungen darstellten, die das Kennzeichenrecht der Klägerin verletzten. Es stellt kein [X.] Verhalten dar, wenn die Beklagten auch diese Umsätze im Rahmen der Erfüllung des Auskunftsverlangens angegeben haben, um in je-dem Fall eine vollständige Auskunft zu erteilen, im [X.] je-doch den Standpunkt einnehmen, die Umsätze seien mangels Inlandsbezug für die Lizenzbemessung nicht maßgeblich. 43 - 17 - (3) Die Berücksichtigung der mit [X.] getätigten Umsätze erweist sich jedoch im Ergebnis als zutreffend. Nach dem Territorialitätsprinzip, das auf Unternehmenskennzeichen anwendbar ist, beschränkt sich der [X.] eines inländischen Kennzeichens auf das Gebiet der Bundesrepublik [X.] ([X.], Urt. v. 13.10.2004 - I ZR 163/02, [X.], 431, 432 = [X.], 493 - [X.]). Die Benutzung des Unternehmens-kennzeichens ohne jeden Inlandsbezug stellt deshalb keine Verletzung eines inländischen Kennzeichenrechts dar. Mangels gegenteiliger Feststellungen ist aber davon auszugehen, dass die in [X.] ansässige Beklagte ihren ausländischen Kunden ihre Leistungen von [X.] aus angeboten und in Rechnung gestellt hat. Gegenteiliges hätten die Beklagten darlegen müssen. Entsprechenden Vortrag zeigt die Revision nicht auf. Damit besteht ein ausrei-chender Inlandsbezug. Das Angebot der Dienstleistungen der Beklagten aus dem Inland stellt einen selbständigen zeichenrechtlichen [X.] dar. Dies ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung der markenrechtli-chen Bestimmung des § 14 Abs. 3 Nr. 3 Fall 1 [X.] auf Unternehmens-kennzeichen. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung sind auch erfüllt, wenn eine Ware oder Dienstleistung bestimmungsgemäß lediglich im Ausland in [X.] gebracht oder erbracht werden soll (vgl. [X.], Urt. v. 19.1.1989 - I ZR 217/86, [X.], 361, 363 - Kronenthaler; [X.] aaO § 14 [X.] Rdn. 857). Erst recht besteht ein hinreichender Inlandsbezug, wenn im Inland angebotene Dienstleistungen - wie hier - zumindest teilweise im Inland erbracht werden sollen. Für den Tatbestand des Anbietens kommt es nicht darauf an, ob das Klagekennzeichen auch bei der Leistungserbringung i.S. des § 14 Abs. 3 Nr. 3 Fall 2 [X.] benutzt worden ist. Ebenso ist die Benutzung des [X.] in Geschäftspapieren einschließlich Rechnungen ein selbständiger zei-chenrechtlicher [X.] (hierzu § 14 Abs. 3 Nr. 5 [X.]). 44 - 18 - Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts bedarf es keiner Feststel-lungen, ob der Inlandsbezug eine bestimmte wirtschaftliche Relevanz aufweist. Eine entsprechende Beschränkung ist nur in besonderen Fallkonstellationen erforderlich, in denen einer uferlosen Ausdehnung des nationalen Kennzeichen-rechts entgegengewirkt werden muss, wie dies etwa bei [X.] im [X.] in Betracht kommt (vgl. [X.] [X.], 431, 432 - [X.]). Eine vergleichbare Interessenlage ist hier nicht gegeben, weil die Leistungen vom Inland aus angeboten und bestimmungsgemäß zumindest teil-weise auch im Inland erbracht wurden. 45 [X.]) Die Revision wendet sich jedoch mit Erfolg gegen die Annahme ei-nes fiktiven Lizenzsatzes von 2%. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft dem Vortrag der Beklagten keine Bedeutung beigemessen, nach dem die [X.] im gesamten Transport- und Speditionsgewerbe bei maximal 1% des [X.] liegt. 46 (1) Das Berufungsgericht hat angenommen, geringe Umsatzrenditen er-laubten nicht den Schluss, dass beim Abschluss eines entsprechenden [X.] vernünftige Vertragspartner auch geringere Lizenzsätze vereinbart hätten. Eine ansonsten angemessene Lizenz werde nicht dadurch unangemes-sen, dass bei deren Vereinbarung kein Gewinn mehr erwirtschaftet werde. Bei der Ermittlung des Lizenzsatzes sei deshalb die niedrige im Transportgewerbe zu erzielende Umsatzrendite nicht zu berücksichtigen. 47 (2) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 48 Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu der im Transportge-werbe üblicherweise zu erzielenden Umsatzrendite getroffen. Zugunsten der Beklagten ist im Revisionsverfahren daher davon auszugehen, dass - wie von 49 - 19 - den Beklagten vorgetragen - die übliche Umsatzrendite im Transportgewerbe lediglich 1% beträgt. Dieser Umstand kann bei der Bestimmung des angemes-senen [X.] nicht außer Betracht bleiben. Während es für die Frage der [X.] einer Lizenzierung nur auf eine abstrakte Betrachtungs-weise ankommt und nicht danach zu fragen ist, ob Zeichenlizenzierungen in der jeweiligen Branchen üblich sind, sind bei der Bestimmung der Höhe des Li-zenzsatzes alle Umstände zu berücksichtigen, die auch bei freien Lizenzver-handlungen Einfluss auf die Höhe der Vergütung gehabt hätten (vgl. [X.] [X.], 143, 146 - Catwalk). Hierzu gehören auch die in der Branche übli-chen Umsatzerlöse. Ein vernünftiger Lizenznehmer wird regelmäßig kein Li-zenzentgelt vereinbaren, das doppelt so hoch ist, wie der zu erwartende Ge-winn. Zwar wird sich dem Lizenznehmer aufgrund der Benutzung eines wertvol-len Unternehmenskennzeichens häufig die Chance eröffnen, mit höheren Prei-sen kalkulieren zu können. Je geringer jedoch die branchenübliche Umsatzren-dite und je umkämpfter damit der Markt ist, desto weniger wird es dem [X.] möglich sein, höhere Preise am Markt durchzusetzen. Die [X.] Umsatzrendite hat deshalb Einfluss auf den objektiven Wert der [X.]. Die wirtschaftliche Bedeutung des geschützten Lizenz-rechts wirkt sich auch in den Gewinnaussichten aus, die sich unter Verwendung des Schutzrechts erzielen lassen (vgl. [X.] [X.], 685, 688 - Formunwirksamer Lizenzvertrag). Das Berufungsgericht hätte deshalb die be-hauptete geringe Umsatzrendite bei der Schätzung der angemessenen Lizenz-gebühr berücksichtigen müssen. Die Berücksichtigung der Umsatzrendite verstößt nicht gegen das Verbot der Verquickung der verschiedenen Berechnungsmethoden bei der Bemessung des Schadensersatzes. Zwar ist bei der Schadensberechnung nach der [X.] nicht zu berücksichtigen, ob und gegebenenfalls welchen Gewinn der Verletzer bei der rechtswidrigen Benutzung gemacht hat, weil der Verletzer 50 - 20 - nicht schlechter, aber auch nicht besser stehen soll als ein Lizenznehmer, bei dem im Falle der Vereinbarung einer Umsatzlizenz der später tatsächlich erziel-te Gewinn keine Rolle spielt (vgl. [X.] 119, 20, 27 - [X.]/[X.]). Zu [X.] ist jedoch, welchen Gewinn vernünftige Vertragsparteien bei [X.] des [X.] prognostiziert hätten, sofern es - wie im Streitfall nach Behauptung der Beklagten - dafür Anhaltspunkte gibt. 2. Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 6.612 • nebst Zinsen richtet. Zum Schadensersatz gehört auch die Erstattung von Rechtsverfolgungskosten, die der Klägerin bei der Geltendmachung ihres Schadensersatzanspruchs entstan-den sind. Die Klägerin macht für die Einschaltung ihres Rechtsanwalts eine 2,0-fache Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 [X.] aus einem Streitwert von 560.000 • geltend. Die Beurteilung der Angemessenheit von Abmahnkosten liegt im Ermessen des Tatrichters ([X.], Urt. v. 16.3.2000 - I ZR 229/97, [X.], 187, 190 = [X.], 1131 - Lieferstörung). Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der von der Klägerin zugrunde gelegte Geschäftswert von 560.000 • sei zum Zeitpunkt der Entstehung des [X.] aufgrund der damaligen [X.] der Beklagten angemessen gewesen. Diese Ausführungen, gegen die die Revision keine [X.] erhebt, lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Eine höhere als die 1,3-fache Gebühr kann allerdings nach Nr. 2300 [X.] nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, die zweifache Gebühr rechtfertige sich aus Schwierigkeiten im Zusammenhang mit dem Ver-letzungszeitraum, der Vielzahl von Verletzungshandlungen und dem Fehlen gefestigter Lizenzsätze. Diese Ausführungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 51 - 21 - 3. Das Berufungsurteil kann deshalb hinsichtlich der Verurteilung zu [X.] keinen Bestand haben. Es ist auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Da noch weitere Feststellungen zur Höhe der angemessenen Lizenzvergütung zu treffen sind, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 52 53 II[X.] Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen: 1. Aufgrund des Tätigkeitszuschnitts der Beklagten kommt in Betracht, dass ein erheblicher Teil ihrer Dienstleistungen nur einen geringen Inlandsbe-zug aufweist. Das Angebot dieser Leistungen betrifft den territorialen Geltungs-bereich des Unternehmenskennzeichens der Klägerin nur insoweit, als der [X.] oder Empfangsort in [X.] liegt oder das Angebot oder die Rechnungsstellung vom Inland aus erfolgt sind. Bei freien Lizenzverhandlungen hätten vernünftige Lizenzvertragsparteien diesem Umstand bei der Bemessung der Lizenzvergütung Rechnung getragen. Die Verletzung des Schutzbereichs des Kennzeichenrechts wiegt weniger schwer, wenn der territoriale Geltungsbe-reich durch die Dienstleistungen nur zum Teil betroffen ist. 54 2. Unterschreitet der unter Berücksichtigung der noch zu treffenden Fest-stellungen zu schätzende Schaden nach der Lizenzanalogie den eingeklagten Betrag, ist er um einen verzugsunabhängigen Zinsschaden zu erhöhen, wenn bei freien Lizenzverhandlungen üblicherweise eine Fälligkeitsabrede getroffen worden wäre. Der Verletzer zahlt nicht - wie regelmäßig ein vertraglicher Li-zenznehmer - in kurzen zeitlichen Abständen, sondern erheblich später. Da der Verletzer nicht besser stehen darf als ein vertraglicher Lizenznehmer, muss in 55 - 22 - einem solchen Fall die [X.] auch für den Verletzer gelten (vgl. [X.] 82, 299, 309 - Kunststoffhohlprofil II; 82, 310, 322 - Fersenabstützvorrichtung; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2003, 209, 211; [X.], ZUM 2009, 389, 393).
[X.]Büscher Schaffert

Bergmann Kirc[X.]off Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 09.11.2006 - 17 [X.]/06 - [X.], Entscheidung vom [X.]