Bundesfinanzhof, EuGH-Vorlage vom 21.09.2016, Az. XI R 44/14

I. Sachverhalt des [X.]usgangsverfahrens

Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) bestellte am 3. [X.]ugust 2010 bei der [X.] ein Blockheizkraftwerk mit einer Leistung von 40 kW zum Preis von 30.000 € [X.] 5.700 € Umsatzsteuer, dessen Lieferung voraussichtlich 14 Wochen nach Geldeingang vorgesehen war. Nachdem der Kläger die mit Vorkasse vom 6. [X.]ugust 2010 angeforderte Zahlung in Höhe von 35.700 € durch Überweisung am 27. [X.]ugust 2010 geleistet hatte, erhielt er von [X.] unter dem Datum vom 28. [X.]ugust 2010 eine Rechnung über die Lieferung eines Blockheizkraftwerks.

Der Kläger beabsichtigte zunächst den Betrieb der in einem Container montierten [X.]nlage. Der mit einer Gesellschaft aus dem Umfeld der [X.] hierzu geschlossene Verwaltungs-, Service- sowie Mietvertrag über eine Stellfläche wurde jedoch am 24. September 2010 storniert.

[X.]m 6. Oktober 2010 kam durch Gegenzeichnung der [X.] ein sog. "Pachtvertrag" über das Blockheizkraftwerk mit dem Kläger, der diesen bereits am 30. [X.]ugust 2010 unterzeichnet hatte, zustande. [X.] war danach berechtigt, das Blockheizkraftwerk zur Erzeugung von Strom und anderen Energien gegen eine jährliche Pacht in Höhe von 14.400 € (netto), zahlbar in zwölf monatlichen Raten zu jeweils 1.200 €, [X.] Umsatzsteuer zu nutzen. Der "Pachtvertrag" hatte eine Laufzeit von zehn Jahren. Dem Kläger wurde die Option zur "einseitigen Verlängerung" des "Pachtvertrags" um zweimal fünf Jahre eingeräumt. Die vereinbarte "Pacht" war "ab Beginn des zweiten Monats nach [X.]bschluss" zu zahlen, ohne dass es auf eine Übergabe des Blockheizkraftwerks angekommen wäre.

[X.]m 25. Oktober 2010 gab der Kläger die Umsatzsteuervoranmeldung für [X.]ugust 2010 ab und machte den Vorsteuerabzug aus dem Erwerb des Blockheizkraftwerks in Höhe von 5.700 € geltend. Gleichzeitig zeigte er gegenüber dem Beklagten und Revisionskläger (Finanzamt --F[X.]--) an, dass er beabsichtige, das angeschaffte Blockheizkraftwerk an [X.] zu verpachten.

Der Kläger erhielt von [X.] am 6. Oktober 2010, 5. November 2010 und 25. November 2010 Zahlungen in Höhe von jeweils 1.428 € (1.200 € [X.] 228 € Umsatzsteuer), die er in den Umsatzsteuervoranmeldungen für die Monate Oktober bis Dezember 2010 erklärte. Die entsprechende Umsatzsteuer meldete er beim F[X.] an und führte sie an das F[X.] ab.

Zur Lieferung, Verpachtung und zum Betrieb des Blockheizkraftwerks kam es --wie auch in den beim [X.] ([X.]) anhängigen weiteren Revisionsverfahren XI R 8/14, [X.] und [X.] betreffenden und allen übrigen (zahlreichen) [X.] nicht. [X.]m 30. November 2010 wurden von der Staatsanwaltschaft u.a. die Geschäftsräume der [X.] durchsucht und Personen aus deren Umfeld festgenommen.

[X.]m 1. Dezember 2010 teilte die [X.] auf ihrer Internetseite mit, dass die Produktion trotz der Durchsuchung [X.]. In einer weiteren Nachricht am 3. Dezember 2010 wurde mitgeteilt, dass sämtliche Vertriebsaktivitäten eingestellt worden seien, insbesondere vorerst keine Bestellungen mehr angenommen und keine Container mehr ausgeliefert würden. [X.]m ... Dezember 2010 wurde im Fernsehen über das Betrugsmodell der [X.] berichtet. [X.]uf einen [X.]ntrag vom 30. Dezember 2010 wurde am 1. März 2011 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] eröffnet.

Das [X.] ([X.]) Nürnberg-Fürth sprach elf [X.]ngeklagte, die im Bereich der [X.]-Firmengruppe tätig waren, in 88 Fällen des gewerbs- und bandenmäßigen Betrugs für schuldig (Urteil vom 27. Februar 2014  12 KLs 507 Js 1612/10). Das Urteil beginnt mit folgenden [X.]usführungen (vgl. [X.] --[X.]--, Urteil vom 17. Juni 2015  2 K 325/15, Entscheidungen der Finanzgerichte --E[X.]-- 2015, 1652, Rz 8 f.): "Die [X.]ngeklagten verkauften ab [X.]nfang 2010 mit Rapsöl betriebene Blockheizkraftwerke, die auf Grund eines angeblich äußerst niedrigen Verbrauchs auf Dauer extrem rentabel sein sollten. Die [X.]ngeklagten, die zuvor überwiegend im Strukturvertrieb tätig waren und keine Erfahrungen mit der Herstellung und dem Betrieb von Blockheizkraftwerken hatten, nahmen billigend in Kauf, dass es nicht möglich sein würde, Blockheizkraftwerke mit den zugesagten Eigenschaften, insbesondere dem wissenschaftlich nicht erklärbaren Verbrauch, herzustellen. Sie nahmen daher billigend in Kauf, dass die Käufer der Blockheizkraftwerke, die jeweils Vorkasse leisten mussten, keine adäquate Gegenleistung erhalten." Das Urteil des [X.] ist rechtskräftig (vgl. Beschluss des [X.] vom 11. Juni 2015  1 StR 590/14, Neue Zeitschrift für Strafrecht - [X.] 2015, 379).

Das F[X.] stimmte der Umsatzsteuer-Jahreserklärung für 2010 (Streitjahr) vom 29. Juli 2011, in der der Kläger steuerpflichtige Umsätze in Höhe von 3.600 € angab und Vorsteuern in Höhe von 5.700 € aus der Vorauszahlung für das Blockheizkraftwerk geltend machte, nicht zu. Es setzte wegen in Rechnungen unrichtig oder unberechtigt ausgewiesener Steuerbeträge (3 x 228 €) die Umsatzsteuer für das Streitjahr mit Umsatzsteuerbescheid vom 21. September 2011 auf 684 € fest und ließ den Vorsteuerabzug aus der an [X.] geleisteten [X.]nzahlung nicht zu.

Der vom Kläger hiergegen eingelegte Einspruch hatte keinen Erfolg (Einspruchsentscheidung vom 6. [X.]ugust 2012).

Das [X.] gab der Klage statt (Urteil vom 19. September 2014  9 K 2914/12, juris).

Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, dem Kläger, der als Unternehmer anzusehen sei, stehe der geltend gemachte Vorsteuerabzug zu.

Das [X.] war davon überzeugt, dass zwar [X.] bereits bei [X.]usstellung der Rechnung vom 28. [X.]ugust 2010 nicht beabsichtigt habe, das geschuldete Blockheizkraftwerk zu liefern. Die Hintermänner der [X.] hätten deren Kunden die Möglichkeit zur Lieferung hocheffizienter Blockheizkraftwerke nur vorgegaukelt, um von diesen [X.]nzahlungen zu erlangen, obwohl bereits bei [X.]bschluss der Kaufverträge klar gewesen sei, dass die gegenständlichen Blockheizkraftwerke nicht geliefert werden konnten. Zu keinem Zeitpunkt sei von [X.] beabsichtigt gewesen, die von ihr eingegangenen Verpflichtungen zu erfüllen.

Der Kläger sei bei Empfang der Vorausrechnung aber gutgläubig gewesen. Er habe seinerzeit nicht gewusst und habe auch nicht wissen können, in einen Betrug einbezogen zu sein. Er könne den Vorsteuerabzug deshalb beanspruchen, bis für ihn objektiv erkennbar war, dass die Leistung endgültig nicht erbracht werde. Dies sei im Streitjahr 2010 nicht der Fall gewesen.

Das [X.] führte weiter aus, dass der Vorsteuerabzug nicht im Besteuerungszeitraum 2010 zu berichtigen sei. Der Vorsteuerabzug sei zwar nach § 17 [X.]bs. 2 Nr. 2 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) zu berichtigen, wenn für eine vereinbarte Lieferung oder sonstige Leistung ein Entgelt entrichtet, die Lieferung oder sonstige Leistung jedoch nicht ausgeführt worden sei. Eine Berichtigung scheitere nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.] jedoch schon daran, dass die [X.]nzahlung bislang nicht zurückgewährt worden sei. [X.]uch nach der Rechtsprechung des [X.] im Urteil [X.] ([X.]:[X.], [X.], 705, [X.] 2014, 240), nach der der Vorsteuerabzug beim Leistungsempfänger zu berichtigen sei, wenn feststehe, dass die Leistung nicht bewirkt werde, was ausdrücklich auch für den Fall gelte, dass die [X.]nzahlung nicht zurückerstattet werde, komme vorliegend eine Berichtigung erst für den Besteuerungszeitraum 2011 in Betracht. Frühestens im [X.] habe festgestanden, dass eine Lieferung der Blockheizkraftwerke nicht erfolgen werde.

Mit seiner Revision rügt das F[X.] die Verletzung materiellen Rechts.

Es bringt u.a. vor, selbst wenn der Kläger als grundsätzlich zum Vorsteuerabzug berechtigter Unternehmer zu behandeln wäre, hätte er wissen können, dass [X.], wie sich u.a. aus der zweifelhaften Rentabilität der von ihr beworbenen Blockheizkraftwerke ergebe, zu keinem Zeitpunkt die [X.]bsicht gehabt habe, eine solche [X.]nlage zu liefern.

Stünde dem Kläger der geltend gemachte Vorsteuerabzug zu, wäre dieser jedenfalls nach § 17 [X.]bs. 2 Nr. 2 UStG bereits im Streitjahr zu berichtigen, weil [X.] am 3. Dezember 2010 mitgeteilt habe, dass ihre Vertriebsaktivitäten eingestellt seien und keine weiteren Container mehr ausgeliefert würden.

Das F[X.] beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und die Klage als unbegründet abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

II. Zur Rechtslage nach nationalem Recht

1. Maßgebliche Vorschriften des nationalen Rechts

a) Unternehmer ist, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbstständig ausübt (§ 2 [X.]bs. 1 Satz 1 UStG). Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die [X.]bsicht, Gewinn zu erzielen, fehlt (§ 2 [X.]bs. 1 Satz 3 UStG).

b) Der Unternehmer kann nach § 15 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 UStG die gesetzlich geschuldete Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuer abziehen. Die [X.]usübung des Vorsteuerabzugs setzt voraus, dass der Unternehmer eine nach den §§ 14, 14a UStG ausgestellte Rechnung besitzt (§ 15 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 UStG). Soweit der gesondert ausgewiesene Steuerbetrag auf eine Zahlung vor [X.]usführung dieser Umsätze entfällt, ist er bereits abziehbar, wenn die Rechnung vorliegt und die Zahlung geleistet worden ist (§ 15 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 UStG).

c) Hat sich die Bemessungsgrundlage für einen steuerpflichtigen Umsatz i.S. des § 1 [X.]bs. 1 Nr. 1 UStG geändert, hat der Unternehmer, der diesen Umsatz ausgeführt hat, den dafür geschuldeten Steuerbetrag zu berichtigen (§ 17 [X.]bs. 1 Satz 1 UStG). Ebenfalls ist der Vorsteuerabzug bei dem Unternehmer, an den dieser Umsatz ausgeführt wurde, zu berichtigen (§ 17 [X.]bs. 1 Satz 2 UStG). Die Berichtigungen nach den Sätzen 1 und 2 sind für den Besteuerungszeitraum vorzunehmen, in dem die Änderung der Bemessungsgrundlage eingetreten ist (§ 17 [X.]bs. 1 Satz 7 UStG). Dies gilt nach § 17 [X.]bs. 2 Nr. 2 UStG sinngemäß, wenn für eine vereinbarte Lieferung oder sonstige Leistung ein Entgelt entrichtet, die Lieferung oder sonstige Leistung jedoch nicht ausgeführt worden ist.

d) [X.] des [X.] entscheidet, wenn ein [X.] in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen [X.]s oder des [X.]s abweichen will (§ 11 [X.]bs. 2 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--). Eine Vorlage an den [X.] ist nur zulässig, wenn der [X.], von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf [X.]nfrage des erkennenden [X.]s erklärt hat, dass er an seiner Rechtsauffassung festhält (§ 11 [X.]bs. 3 Satz 1 [X.]O).

2. Rechtliche Würdigung nach nationalem Recht

Der [X.] beabsichtigt, die Vorentscheidung aufzuheben und den streitigen Vorsteuerabzug aus der Vorauszahlung für das Blockheizkraftwerk zu versagen.

a) Der Kläger ist als Unternehmer anzusehen und damit grundsätzlich gemäß § 15 [X.]bs. 1 Satz 1 UStG zum Vorsteuerabzug berechtigt.

aa) Unternehmer i.S. von § 2 [X.]bs. 1 Satz 1 UStG ist bereits, wer die durch objektive [X.]nhaltspunkte belegte [X.]bsicht hat, eine unternehmerische Tätigkeit auszuüben, und erste Investitionsausgaben für diesen Zweck tätigt (vgl. [X.]-Urteile vom 22. Februar 2001 V R 77/96, [X.]E 194, 498, [X.] 2003, 426, Leitsatz 1; vom 8. März 2001 V R 24/98, [X.]E 194, 522, [X.] 2003, 430, Leitsatz 1; vom 27. Januar 2011 V R 21/09, [X.]E 233, 77, [X.] 2011, 524, [X.] 34, m.w.[X.]).

(1) [X.]uch die [X.]nzahlung auf einen Kaufpreis stellt eine solche Investition dar (vgl. dazu [X.]-Urteile vom 17. Mai 2001 V R 38/00, [X.]E 195, 437, [X.] 2003, 434, Leitsatz 1; in [X.]E 233, 77, [X.] 2011, 524, [X.] 34, m.w.[X.]).

(2) Der Betrieb eines Blockheizkraftwerks führt zu einer unternehmerischen Tätigkeit, wenn sie auf die nachhaltige Erzielung von Einnahmen durch regelmäßige Einspeisung von Strom in das allgemeine Stromnetz abzielt (vgl. [X.]-Urteil vom 12. Dezember 2012 XI R 3/10, [X.]E 239, 377, [X.] 2014, 809, [X.] 16, m.w.[X.]). Gleiches gilt für die nachhaltige Vermietung (Verpachtung) eines körperlichen Gegenstands (vgl. z.B. [X.]-Urteile vom 12. Dezember 1996 V R 23/93, [X.]E 182, 388, [X.] 1997, 368, unter [X.], [X.] 31; vom 2. Juli 2008 XI R 60/06, [X.]E 222, 112, [X.] 2009, 167, unter [X.], [X.] 16; jeweils m.w.[X.]).

bb) Danach ist der Kläger als Unternehmer anzusehen. Er hatte zum Zeitpunkt der Zahlung an [X.] die durch objektive [X.]nhaltspunkte belegte [X.]bsicht, eine unternehmerische Tätigkeit aufzunehmen. Davon ist auch der [X.] des [X.] in einem Parallelverfahren ausgegangen (vgl. [X.]-Urteil vom 29. Januar 2015 V R 51/13, [X.]/NV 2015, 708, [X.] 17).

b) Der Kläger kann nach [X.]nsicht des [X.]s den Vorsteuerabzug aus der Vorauszahlung für die künftige Lieferung eines Blockheizkraftwerks nach § 15 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 UStG aber deshalb nicht in [X.]nspruch nehmen, weil die künftige Lieferung des Blockheizkraftwerks zum Zeitpunkt der Zahlung im [X.]ugust 2010 unsicher war.

Denn wenn der Eintritt des [X.] zum Zeitpunkt der [X.]nzahlung unsicher ist, scheidet ein Recht auf Vorsteuerabzug aus (vgl. [X.]-Urteil [X.], [X.]:[X.], [X.], 705, [X.] 2014, 240, [X.] 39). Dies trifft auf den Streitfall bei objektiver Betrachtung zu. Denn nach den vom [X.] festgestellten objektiven Umständen hatte [X.] von vornherein nicht die [X.]bsicht, (auch) das vom Kläger in Rechnung gestellte Blockheizkraftwerk zu liefern (vgl. [X.] 36 f. der Vorentscheidung; s. auch [X.] Münster, Urteil vom 3. [X.]pril 2014  5 K 383/12 U, E[X.] 2014, 877, [X.] 59 f.; Sächsisches [X.], Urteil in E[X.] 2015, 1652, [X.] 17 f.).

III. Zur [X.]nrufung des [X.]

Es ist aus den nachfolgenden Gründen fraglich, ob die Versagung des Vorsteuerabzugs in einem Fall wie diesem gegen Unionsrecht verstößt.

1. Maßgebliche Vorschriften des Unionsrechts

a) Steuertatbestand ([X.]rt. 62 [X.]bs. 1 MwStSystRL) und Steueranspruch ([X.]rt. 62 [X.]bs. 2 MwStSystRL) treten zu dem Zeitpunkt ein, zu dem die Lieferung von Gegenständen bewirkt oder die Dienstleistung erbracht wird ([X.]rt. 63 MwStSystRL).

Werden [X.]nzahlungen geleistet, bevor die Lieferung von Gegenständen bewirkt oder die Dienstleistung erbracht ist, entsteht der Steueranspruch zum Zeitpunkt der Vereinnahmung entsprechend dem vereinnahmten Betrag ([X.]rt. 65 MwStSystRL).

b) Das Recht auf Vorsteuerabzug entsteht, wenn der [X.]nspruch auf die abziehbare Steuer entsteht ([X.]rt. 167 MwStSystRL).

c) Der ursprüngliche Vorsteuerabzug wird berichtigt, wenn der Vorsteuerabzug höher oder niedriger ist als der, zu dessen Vornahme der Steuerpflichtige berechtigt war ([X.]rt. 184 MwStSystRL). Die Berichtigung erfolgt insbesondere dann, wenn sich die Faktoren, die bei der Bestimmung des [X.] berücksichtigt werden, nach [X.]bgabe der Mehrwertsteuererklärung geändert haben, zum Beispiel bei rückgängig gemachten Käufen oder erlangten Rabatten ([X.]rt. 185 [X.]bs. 1 MwStSystRL).

Die Mitgliedstaaten legen die Einzelheiten für die [X.]nwendung der [X.]rt. 184 und 185 MwStSystRL fest ([X.]rt. 186 MwStSystRL).

d) Der [X.] entscheidet im Wege der Vorabentscheidung über die [X.]uslegung der Verträge ([X.]rt. 267 [X.]bs. 1 Buchst. a des Vertrags über die [X.]rbeitsweise der [X.] --[X.][X.]V--). Wird eine derartige Frage in einem schwebenden Verfahren bei einem einzelstaatlichen Gericht gestellt, dessen Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, so ist dieses Gericht zur [X.]nrufung des Gerichtshofs verpflichtet ([X.]rt. 267 [X.]bs. 3 [X.][X.]V).

2. Zur ersten Vorlagefrage

Unionsrechtlich klärungsbedürftig ist, ob --wie der [X.] [X.] das Merkmal der Unsicherheit des Eintritts des [X.] objektiv zu verstehen oder --was der [X.]uffassung des [X.]s des [X.] in seinem Urteil in [X.]/NV 2015, 708, Leitsatz und [X.] 14 entspricht-- aus der "objektivierten" Sicht des [X.]nzahlenden zu beurteilen ist.

a) Der [X.] versteht das [X.]-Urteil [X.] ([X.]:[X.], [X.], 705, [X.] 2014, 240) so, dass sich die [X.]usführungen zum Wissen bzw. Wissenmüssen ([X.] 40 ff., insbesondere [X.] 42, 44 und 46) allein auf die --hier nicht gegebenen-- Fälle von Steuerhinterziehung, Steuerumgehung oder etwaigem Missbrauch beziehen. Nur dann ist nach [X.]uffassung des [X.]s darauf abzustellen, dass der [X.]nzahlende, was die betreffenden Steuerbehörden anhand objektiver Gesichtspunkte nachzuweisen haben, wusste oder hätte wissen müssen, dass die an seinen Lieferanten geleistete [X.]nzahlung in Wirklichkeit nicht die in der vom Lieferanten ausgestellten Rechnung genannte Lieferung von Waren zum Gegenstand hat (vgl. [X.]-Urteil [X.], [X.]:[X.], [X.], 705, [X.] 2014, 240, [X.] 46). Diese Fälle von betrügerischem Verhalten bilden aber nur eine der Fallgruppen, in denen der Eintritt des [X.] zum Zeitpunkt der [X.]nzahlung "unsicher" ist (vgl. [X.]-Urteil [X.], [X.]:[X.], [X.], 705, [X.] 2014, 240, [X.] 39, Satz 2 "insbesondere").

b) [X.]us dem [X.]-Urteil [X.] ([X.]:[X.], [X.], 705, [X.] 2014, 240) folgt, dass es --wie sich aus [X.] 39 Satz 1 dieses Urteils i.V.m. den dort in Bezug genommenen [X.]usführungen der Generalanwältin [X.] (Schlussanträge in der Rechtssache [X.] vom 19. Dezember 2013 [X.]/13, [X.]:C:2013:872, [X.] 24 [ff.]) ergibt-- für die Frage, "ob der Eintritt des Steuertatbestandes zum Zeitpunkt der [X.]nzahlung unsicher ist", darauf ankommt, ob "die Lieferung der Gegenstände, für die ... eine [X.]nzahlung geleistet [wurde] ... nicht bewirkt werden wird" ([X.]-Urteil [X.], [X.]:[X.], [X.], 705, [X.] 2014, 240, [X.] 52, Satz 1) bzw. "zu erwarten [ist], dass nach dem normalen Verlauf die steuerpflichtige Leistung auch erbracht werden wird" (Schlussanträge der Generalanwältin [X.] in der Rechtssache [X.], [X.]:C:2013:872, [X.] 26, Satz 5). Dies ist nach [X.]nsicht des [X.]s objektiv zu verstehen und nicht aus der Sicht des [X.]nzahlenden zu beurteilen. Danach ist in Fällen, in denen --wie im [X.]usgangsverfahren-- bei objektiver Betrachtung von [X.]nfang an feststand, dass nach dem normalen Verlauf der Dinge die Gegenstände nicht geliefert werden würden, ein Vorsteuerabzug --was auf sämtliche ausgebliebenen Lieferungen von Blockheizkraftwerken der [X.] gleichermaßen zutrifft-- nach § 15 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 UStG nicht gegeben.

c) Dafür spricht, dass bei [X.]nzahlungen der Steueranspruch des Fiskus ([X.]rt. 62 [X.]bs. 2 MwStSystRL) gegenüber dem [X.]nzahlungsempfänger zum Zeitpunkt der Vereinnahmung entsprechend dem vereinnahmten Betrag entsteht ([X.]rt. 65 MwStSystRL). Das Entstehen dieses Steueranspruchs des Fiskus gegen den [X.]nzahlungsempfänger kann nach [X.]uffassung des [X.]s aber grundsätzlich nicht vom Wissen bzw. Wissenmüssen des [X.]nzahlenden abhängig sein. Da das Recht auf Vorsteuerabzug nach [X.]rt. 167 MwStSystRL entsteht, wenn der [X.]nspruch auf die abziehbare Steuer entsteht, dürfte eine unterschiedliche Behandlung hinsichtlich des Eintritts des [X.] einerseits und des Rechts zum Vorsteuerabzug andererseits in [X.]nzahlungsfällen nicht in Betracht kommen.

d) Sollte dagegen das Merkmal der "Unsicherheit des Eintritts des [X.]" auf der Grundlage der Erkenntnismöglichkeiten des [X.]nzahlenden zu beurteilen sein (vgl. dazu [X.]-Urteil in [X.]/NV 2015, 708, Leitsatz und [X.] 14), wäre ein gutgläubiger Empfänger einer Vorausrechnung, der --wie der Kläger im [X.]usgangsverfahren-- weder wusste noch hätte wissen können, in einen Betrug einbezogen zu sein, zum Vorsteuerabzug aus der [X.]nzahlung berechtigt. Ob dieser bereits im Festsetzungsverfahren oder erst in einem nachfolgenden Billigkeitsverfahren gewährt werden muss, ist Gegenstand der Frage 2 im Verfahren [X.]/16 (Vorlagebeschluss vom 6. [X.]pril 2016 XI R 20/14, [X.]E 254, 152, [X.], 1532, [X.] 56 ff.).

e) Der V. [X.] des [X.] hat auf [X.]nfrage mitgeteilt, dass er einer [X.]bweichung von seinem Urteil in [X.]/NV 2015, 708, wonach es für die Beurteilung der Frage, ob der Vorsteuerabzug aus einer [X.]nzahlung ausscheidet, weil der Eintritt des [X.] im Zeitpunkt der [X.]nzahlung unsicher ist, auf die objektivierte Sicht des [X.]nzahlenden ankommt, nicht zustimmt.

3. Zur zweiten Vorlagefrage

Im Streitfall stellt sich ferner die Frage, ob das [X.]-Urteil [X.] ([X.]:[X.], [X.], 705, [X.] 2014, 240, Leitsatz und [X.] 58) dahingehend zu verstehen ist, dass --wie der [X.] [X.] nach dem Unionsrecht eine Berichtigung des Vorsteuerabzugs, den der [X.]nzahlende aus seiner auf eine Lieferung von Gegenständen ausgestellten [X.]nzahlungsrechnung vorgenommen hat, nicht die Rückzahlung der geleisteten [X.]nzahlung voraussetzt, wenn diese Lieferung letztlich nicht bewirkt wird und der Lieferer zur Entrichtung dieser Steuer verpflichtet bleiben sollte.

a) Nach dem so verstandenen [X.]-Urteil [X.] ([X.]:[X.], [X.], 705, [X.] 2014, 240) wäre der Vorsteuerabzug im [X.]usgangsfall, falls ihn der Kläger --entgegen der zuvor dargelegten [X.]uffassung des [X.] (zunächst) beanspruchen könnte, jedenfalls nach § 17 [X.]bs. 1 Sätze 1 und 2, [X.]bs. 2 Nr. 2 UStG, die dementsprechend unionsrechtskonform ausgelegt werden müssten und könnten (zur Pflicht des nationalen Gerichts, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts sicherzustellen, vgl. z.B. Beschluss des [X.] vom 10. Dezember 2014  2 BvR 1549/07, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2015, 335, [X.] 30, m.w.[X.] zur Rechtsprechung des [X.]) zu berichtigen. In diesem Fall könnte die Rechtsprechung des [X.]s des [X.] in den Urteilen vom 2. September 2010 V R 34/09 ([X.]E 231, 321, [X.] 2011, 991, Leitsatz 1 und [X.] 21), vom 15. September 2011 V R 36/09 ([X.]E 235, 507, [X.] 2012, 365, Leitsatz und [X.] 23) sowie in [X.]/NV 2015, 708 ([X.] 16), wonach es erst mit der Rückgewähr der [X.]nzahlung zur Minderung der Bemessungsgrundlage nach § 17 [X.]bs. 2 Nr. 2 UStG und zur Berichtigung des Vorsteuerabzugs kommt, nach Ergehen des [X.]-Urteils [X.] ([X.]:[X.], [X.], 705, [X.] 2014, 240) vorbehaltlich der [X.]ntwort auf Frage 3 nicht mehr aufrecht erhalten werden.

b) Gegen eine Verknüpfung von Rückzahlung und Vorsteuerkorrek-tur spricht, dass --wie der [X.] im Urteil [X.] ([X.]:[X.], [X.], 705, [X.] 2014, 240, [X.] 53) ausgeführt hat-- die Schlussfolgerung, nach der die Steuerverwaltung verlangen kann, dass der Steuerpflichtige die abgezogene Mehrwertsteuer berichtigt, wenn sich die Faktoren, die bei der Bestimmung des [X.] berücksichtigt wurden, nach [X.]bgabe der Mehrwertsteuererklärung geändert haben, nicht dadurch in Frage gestellt werden kann, dass die vom Lieferer geschuldete Mehrwertsteuer selbst nicht berichtigt werden wird.

c) Zudem ergibt sich hinsichtlich der Mehrwertsteuer, die aufgrund des [X.] eines steuerpflichtigen Umsatzes zu Unrecht in Rechnung gestellt wurde, aus der MwStSystRL, dass die beiden beteiligten Wirtschaftsteilnehmer nicht notwendigerweise gleichbehandelt werden (müssen). Zum einen schuldet der [X.]ussteller einer Rechnung die darin ausgewiesene Mehrwertsteuer gemäß [X.]rt. 203 MwStSystRL (§ 14c UStG) auch, wenn --was auf den [X.]usgangsfall zutrifft-- kein steuerpflichtiger Umsatz vorliegt, weil die Lieferung letztlich nicht bewirkt wird. Zum anderen ist die [X.]usübung des Rechts des Rechnungsempfängers auf Vorsteuerabzug nach [X.]rt. 63 i.V.m. [X.]rt. 167 MwStSystRL auf die Steuern beschränkt, die auf einen mehrwertsteuerpflichtigen Umsatz entfallen (vgl. [X.]-Urteil [X.], [X.]:[X.], [X.], 705, [X.] 2014, 240, [X.] 54, m.w.[X.]). Da die zu Unrecht in Rechnung gestellte Steuer zu berichtigen ist, wenn der Rechnungsaussteller seinen guten Glauben nachweist oder wenn er die Gefährdung des Steueraufkommens rechtzeitig und vollständig beseitigt, bleibt der Grundsatz der steuerlichen Neutralität gewahrt (vgl. [X.]-Urteil [X.], [X.]:[X.], [X.], 705, [X.] 2014, 240, [X.] 55). Dies gewährleistet, dass sich auch in Fällen wie in diesem Steuer und Vorsteuer im Ergebnis entsprechend [X.]rt. 167 MwStSystRL ausgleichen. Zu einer dauerhaften Besserstellung des Fiskus kommt es mithin nicht.

d) [X.]us den [X.]usführungen des [X.] in [X.] 56 des Urteils [X.] ([X.]:[X.], [X.], 705, [X.] 2014, 240), wonach "solange ... die [X.]nzahlung vom Lieferer nicht zurückgezahlt worden ist, die Bemessungsgrundlage der von ihm aufgrund der Vereinnahmung dieser [X.]nzahlung geschuldeten Steuer nicht nach [X.]rt. 65 in Verbindung mit [X.]rt. 90 und [X.]rt. 193 der Richtlinie 2006/112 vermindert werden", ergibt sich aus der Sicht des [X.]s --was zu klären sein wird-- nichts anderes. Der [X.] nimmt insoweit Bezug auf die Berichtigung der Steuerbemessungsgrundlage im Fall von Rückvergütungen. Dies betrifft einen anderen Fall.

e) Die zweite Vorlagefrage ist auch entscheidungserheblich.

Zwar ist das [X.] davon ausgegangen, im Streitfall komme unter Berücksichtigung des [X.]-Urteils [X.] ([X.]:[X.], [X.], 705, [X.] 2014, 240) eine Berichtigung des Vorsteuerabzugs nach § 17 [X.]bs. 2 Nr. 2 UStG erst für den Besteuerungszeitraum 2011 in Betracht, weil frühestens dann festgestanden habe, dass eine Lieferung der Blockheizkraftwerke nicht erfolgen werde. Es ist aber --entsprechend dem Revisionsvorbringen des F[X.]-- zweifelhaft, ob diese [X.]uffassung des [X.] und seine insoweit vorgenommene Würdigung revisionsrechtlich Bestand haben kann. Vielmehr dürfte entgegen der [X.]nsicht des [X.] bereits im Dezember des [X.] festgestanden haben, dass eine Lieferung der Blockheizkraftwerke nicht erfolgen werde. Denn am 3. Dezember 2010 teilte die [X.] mit, dass sämtliche Vertriebsaktivitäten eingestellt worden seien, insbesondere vorerst keine Bestellungen mehr angenommen und keine Container mehr ausgeliefert würden. Zudem wurde der [X.]ntrag, das Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] zu eröffnen, noch am 30. Dezember 2010 gestellt.

f) Der V. [X.] des [X.] hat auf [X.]nfrage des [X.]s mitgeteilt, dass er an seiner bisherigen Rechtsprechung in den Urteilen in [X.]E 231, 321, [X.] 2011, 991 (Leitsatz 1 und [X.] 21), in [X.]E 235, 507, [X.] 2012, 365 (Leitsatz und [X.] 23) und in [X.]/NV 2015, 708 ([X.] 16) festhält.

4. Zur dritten Vorlagefrage

Falls die vorstehende Frage zu bejahen ist, ist ferner klärungsbedürftig, wie weit die Befugnisse eines Mitgliedstaats gemäß [X.]rt. 186 MwStSystRL reichen.

a) Dazu wird die [X.]uffassung vertreten, dass der nationale Gesetzgeber in § 17 [X.]bs. 1 Satz 2 UStG von seiner ihm nach [X.]rt. 186 MwStSystRL eingeräumten Befugnis Gebrauch gemacht habe, indem er für den Fall, dass sich die Bemessungsgrundlage für einen steuerpflichtigen Umsatz geändert habe, bestimmt habe, dass nicht nur der Unternehmer, der diesen Umsatz ausgeführt habe, den dafür geschuldeten Steuerbetrag zu berichtigen habe, sondern "ebenfalls" der Vorsteuerabzug bei dem Unternehmer, an den dieser Umsatz ausgeführt worden sei, zu berichtigen sei. Damit habe der Gesetzgeber zum [X.]usdruck gebracht, dass Umsatzsteuerschuld und Vorsteuerabzug im Berichtigungsfall zeit- und bedingungsgleich zu berichtigen seien.

b) Selbst wenn § 17 [X.]bs. 1 Satz 2 UStG (i.V.m. § 17 [X.]bs. 2 Nr. 2 UStG) die Bedeutung zukäme, dass der Gesetzgeber in [X.]nzahlungsfällen die Vorsteuerberichtigung von der Rückzahlung abhängig gemacht hätte --wogegen spricht, dass der [X.] früher eine andere [X.]uffassung vertreten hat (vgl. [X.]-Urteil vom 30. November 1995 V R 57/94, [X.]E 179, 453, [X.] 1996, 206) und die Rechtsprechungsänderung aus unionsrechtlichen Gründen erfolgt ist (vgl. [X.]-Urteil in [X.]E 231, 321, [X.] 2011, 991, [X.] 17 und 21 f.)--, hält es der [X.] aber für fraglich, ob der Mitgliedstaat nach [X.]rt. 186 MwStSystRL berechtigt ist, die Vorsteuerkorrektur von der Bedingung der Rückzahlung abhängig zu machen, wenn die Lieferung letztlich nicht bewirkt wird.

5. Rechtsgrundlage für die [X.]nrufung des [X.] ist [X.]rt. 267 [X.]bs. 3 [X.][X.]V. Unter den hier vorliegenden Voraussetzungen des [X.]rt. 267 [X.]bs. 3 [X.][X.]V (vgl. dazu BVerfG-Beschluss vom 6. September 2016  1 BvR 1305/13, juris, [X.] 7, 8, m.w.[X.]) sind die nationalen Gerichte von [X.]mts wegen gehalten, den Gerichtshof anzurufen (vgl. BVerfG-Beschluss vom 6. September 2016  1 BvR 1305/13, juris, [X.] 6, m.w.[X.]). Insofern besteht nach [X.]uffassung der [X.]s ein Vorrang gegenüber einer --im Streitfall ebenfalls in Betracht kommenden-- [X.]nrufung des [X.]s des [X.] gemäß § 11 [X.]bs. 2 und 3 [X.]O. Das gilt jedenfalls dann, wenn es um die (authentische) Interpretation einer --unterschiedlich verstandenen-- Rechtsprechung des [X.] geht, wie dies hier der Fall ist.

IV. Das Revisionsverfahren wird bis zu einer Entscheidung des [X.] ausgesetzt (§ 121 Satz 1 i.V.m. § 74 [X.]O).