Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.10.2016, Az. XI ZR 387/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:251016U[X.]387.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
XI [X.]
Verkündet am:

25.
Oktober 2016

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1 Bl
Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Kreditinstituts, nach de-nen für geduldete Überziehungen eines Girokontos ein Entgelt von 2,95

berechnet wird, wenn die angefallenen [X.] diesen Betrag nicht übersteigen, und [X.] in diesem Fall nicht in Rechnung gestellt werden, unterliegen nach §
307 Abs.
3 Satz
1 [X.] der richterlichen Inhaltskontrolle und sind im Bankverkehr mit Verbrauchern gemäß §
307 Abs.
1 Satz
1, Abs.
2 Nr.
1 [X.] unwirksam.
[X.], Urteil vom 25. Oktober 2016 -
XI [X.] -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 25.
Oktober 2016
durch [X.]
Dr.
[X.],
[X.]
Joeres und
Dr.
Matthias
sowie die Richterinnen Dr.
Menges und Dr.
Dauber
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des [X.] werden das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 16.
Juli 2015 aufgehoben und das Urteil der 12.
Zivilkammer des [X.] vom 9.
April 2014 abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt,
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom [X.] festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000

-weise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu vollstrecken an ihren jeweili-gen gesetzlichen Vertretern, zu unterlassen, die nachfolgende oder
eine dieser [X.] inhaltsgleiche [X.] in Bezug auf ge-duldete Überziehungen zu verwenden, sofern nicht der Vertrag mit einer Person abgeschlossen wird, die in Ausübung ihrer gewerbli-chen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unterneh-mer):
"

bank berechnet
für jeden Monat, in welchem es auf dem Konto zu einer geduldeten Überziehung kommt, ein Entgelt von 2,95

für geduldete Überziehungen übersteigen im [X.] von 2,95

n Soll--
3
-
zinsen für geduldete Überziehungen werden nicht in Rech-nung gestellt, wenn sie im [X.] den [X.] von 2,95

sowie an den Kläger 250

-punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.
Mai 2012 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger, ein eingetragener Verein, nimmt nach seiner Satzung [X.] wahr und ist als qualifizierte Einrichtung gemäß §
4 [X.] eingetragen. Die beklagte Bank verwendet gegenüber ihren Privatkunden ein Preis-
und Leistungsverzeichnis, das in dem Abschnitt "Guthaben-
und Sollzin-sen" unter Ziffer 8 folgende [X.] enthält:
"

bank berechnet für jeden Monat, in welchem es auf dem Konto zu einer geduldeten Überziehung kommt, ein Entgelt von 2,95

denn, die angefallenen [X.] für geduldete Überziehungen über-steigen im [X.] den Entgeltbetrag von 2,95

-fallenen [X.] für geduldete Überziehungen werden nicht in [X.]
-
4
-
nung gestellt, wenn sie im [X.] den Entgeltbetrag von

Der Kläger begehrt von der [X.] die Unterlassung der Verwendung dieser [X.] und den Ersatz seiner außergerichtlichen Abmahnkosten in
Hö-he von 250

n-abrede der Inhaltskontrolle nach §
307 Abs.
1 [X.] unterliege und dieser nicht standhalte.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der

vom Be-rufungsgericht zugelassenen

Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision des [X.] ist zulässig und begründet.

A.
Die Revision des [X.] ist unbeschränkt zugelassen.
Das Berufungsgericht hat die Revision im Tenor des Berufungsurteils unbeschränkt zugelassen. Soweit das Berufungsgericht in den [X.] ausführt, die Revision sei zuzulassen gewesen, weil das Berufungsge-richt in der Frage der Aktivlegitimation des [X.] nach §
2 [X.] von einer Entscheidung des [X.] abweiche, handelt es sich um eine Begründung, nicht um eine Beschränkung der Revisionszulas-sung. Eine Beschränkung der Revisionszulassung auf "die Frage der Aktivlegi-2
3
4
5
6
-
5
-
timation des [X.] nach §
2 [X.]" wäre auch unwirksam, weil sie sich auf eine Rechtsfrage bezöge, nicht aber auf einen tatsächlich und rechtlich selb-ständigen und abtrennbaren Teils des [X.], auf den auch die [X.] selbst die Revision hätte beschränken können (st. Rspr.; siehe nur [X.]sur-teile vom 16.
Oktober 2012

XI
ZR 368/11, juris Rn.
18 und vom 4.
März 2014

XI
ZR 178/12 Rn.
21; [X.], Beschluss vom 16.
Dezember 2010

III
ZR 127/10, [X.], 526 Rn.
5; jeweils mwN). Denn der Kläger hat mit seinen in der Revisionsinstanz weiterverfolgten [X.], welche der [X.] selb-ständig auslegen kann ([X.]surteil vom 27.
Mai 2008

XI
ZR 132/07, [X.], 1260, 1265; [X.], Urteil vom 1.
August 2013

VII
ZR 268/11, NJW 2014, 155 Rn.
30), in der Hauptsache lediglich die Unterlassung der Verwendung der unter Ziffer
8 der Bedingungen genannten [X.] gestützt auf §
1 [X.] be-gehrt. Die Anträge sind

anders als das Berufungsgericht in der mündlichen Verhandlung vom 18.
Juni 2015 in Erwägung gezogen hat

jeweils eindeutig; auch die Revisionsbegründung und die Revisionserwiderung gehen überein-stimmend davon aus, dass der Kläger sich allein gegen die Verwendung der angegriffenen [X.] wendet.

B.
Die Revision ist auch begründet.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner in [X.], 2085 ver-öffentlichten Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
8
-
6
-
Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch gemäß §§
1, 3 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 [X.] es zu unterlassen, die beanstandete [X.] zu [X.].
Es handele sich bei der [X.] um eine Entgeltklausel, die gemäß §
307 Abs.
3 Satz
1 [X.] der Inhaltskontrolle entzogen sei, und nicht um eine grund-sätzlich kontrollfähige [X.]. Ausgehend vom objektiven Inhalt und typischen Sinn der [X.] ergebe sich, dass ein Durchschnittskunde diese [X.] als Entgeltklausel für die Überlassung der Darlehensvaluta, und zwar als eine Art geschuldeten Mindestzins für jeden Monat verstehe, in dem er sein Girokonto über den vereinbarten Betrag hinaus überziehe. Schon der Wortlaut der [X.], der ein Entgelt für eine geduldete Überziehung und damit die Ge-genleistung für eine gewährte Leistung vorsehe, spreche für diese Auslegung. Zwar schulde der Kunde nach dem Wortlaut auch die [X.], diese würden allerdings nicht in Rechnung gestellt, wenn sie den Betrag von 2,95

unterschritten. Damit fielen die [X.] und der Mindestbetrag nicht nebenei-nander an. Ferner ergebe sich aus der [X.], dass das Entgelt von 2,95

sofern die geduldete Überziehung über mehrere
Monate in Anspruch genom-men werde und der Sollzins 2,95

-nat der Überziehung geschuldet und damit laufzeitabhängig sei.
Die Erhebung eines solchen Mindestentgelts weiche auch nicht vom ge-setzlichen Leitbild
ab, wonach für die Überlassung von Geld Zinsen geschuldet seien. Denn bei Zinsen im Rechtssinne handele es sich um eine laufzeitabhän-gige Vergütung für die eingeräumte Möglichkeit der Kapitalnutzung. Es sei [X.] nicht begriffswesentlich, dass Zinsen aus
einem im Voraus bestimmten Bruchteil des Kapitals bestünden und in einem Prozentsatz des Kapitals ausge-drückt würden. Insoweit könnten Zinsen für ein Darlehen auch als Festentgelt erhoben werden.
9
10
11
-
7
-
Dem Kläger fehle die Aktivlegitimation, um gegenüber der [X.] ei-nen Unterlassungsanspruch gemäß §
2 [X.] mit der Begründung geltend zu machen, dass das in der [X.] vorgesehene Festentgelt gemäß §
138 [X.] sittenwidrig sei, weil es sich bei dieser Norm
nicht um eine verbraucherschüt-zende Norm im Sinne des §
2 Abs.
1 Nr.
1 [X.] handele.
Die Norm sei eine Generalklausel, deren Hauptzweck es sei, [X.] insgesamt entgegenzuwirken und die Geltung von Rechtsgeschäften zu verhindern, die für die Rechtsgemeinschaft unerträglich seien, weil sie gegen deren ethische Wertvorstellungen

die guten Sitten

ver-stießen. Diese Regelung gelte für alle Teilnehmer am Rechtsverkehr und falle deswegen nicht
in den Anwendungsbereich des §
2 [X.].
Insoweit komme es nicht entscheidend darauf an, dass der [X.] ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung nicht festzu-stellen vermöge. Im Rahmen der Abwägung, ob ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung vorliege, sei zu berücksichtigen, dass der Kunde ein erhebliches wirtschaftliches Interesse daran haben könne, dass die Bank geringfügige Überziehungen dulde. So seien Kosten für Rücklastschriften erfahrungsgemäß höher als 2,95

.

II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, dass es sich bei der streitgegenständlichen [X.] um eine [X.] im Sinne des §
305 Abs.
1 Satz
1 [X.] handelt.
12
13
14
15
16
-
8
-
2. Hingegen hält die Ansicht des Berufungsgerichts, die [X.] unterlie-ge gemäß §
307 Abs.
3 Satz
1 [X.] nicht der Inhaltskontrolle nach §
307 Abs.
1 [X.], weil es sich um eine kontrollfreie [X.] handele, rechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Nach §
307 Abs.
3 Satz
1 [X.] sind Gegenstand der Inhaltskontrolle solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Keiner Inhaltskontrolle unterliegen demgegenüber Abreden über den unmittelbaren Gegenstand des Vertrages, also diejenigen Bestimmungen, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Hauptleistung und das vom anderen Teil zu zahlende Entgelt festlegen. [X.]n, die das Hauptleistungsverspre-chen abweichend vom Gesetz oder der nach [X.] und Glauben geschuldeten Leistung einschränken, verändern, ausgestalten oder modifizieren, sind inhalt-lich zu kontrollieren. Einer Inhaltskontrolle entzogen ist damit nur der enge Be-reich der [X.], ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen [X.] ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann (vgl. [X.]surteil vom 12.
Juni 2001

XI
ZR 274/00, [X.]Z 148, 74, 78; [X.], Urteile vom 12.
März 2014

IV
ZR 295/13, [X.]Z 200, 293 Rn.
27 und vom 9.
April 2014

VIII
ZR 404/12, [X.]Z 200, 362 Rn.
43
f.).
Demgemäß unterliegen [X.]n, die unmittelbar den Preis der vertragli-chen Hauptleistung regeln oder das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung bestimmen (sog. [X.]), grundsätzlich
nicht der Inhaltskontrolle, es sei denn, das Gesetz selbst enthält Vorgaben für die Preisgestaltung (vgl. [X.]surteil vom 17.
Dezember 2013

XI
ZR 66/13, [X.]Z 199, 281 Rn.
12 mwN). [X.] sind hingegen sog. [X.]n, d.h. [X.]n, die sich nur mittelbar auf den Preis auswir-17
18
19
-
9
-
ken und an deren Stelle bei Fehlen einer wirksamen vertraglichen Regelung [X.] Gesetzesrecht, allgemeine Rechtsgrundsätze oder aus der Natur
des Vertrages im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ableitbare Rechte treten können (vgl. [X.]surteile vom 30.
November 1993

XI
ZR 80/93, [X.]Z 124, 254, 256 und vom 14.
Oktober 1997

XI
ZR 167/96, [X.]Z 137, 27, 29), und Regelungen, die kein Entgelt für eine Leistung zum Gegenstand haben, die dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht wird, sondern mit de-nen der Verwender allgemeine Betriebskosten oder Aufwand zur Erfüllung ei-gener Pflichten oder für Tätigkeiten, die im eigenen Interesse
liegen, auf den Kunden abwälzt (vgl. [X.]surteile vom 21.
April 2009

XI
ZR 78/08, [X.]Z 180, 257 Rn.
16, vom 7.
Dezember 2010

XI
ZR 3/10, [X.]Z 187, 360 Rn.
26, vom 13.
November 2012

XI
ZR 500/11, [X.]Z 195, 298 Rn.
13, vom 13.
Mai 2014

XI
ZR 405/12, [X.]Z 201, 168 Rn.
24, vom 27.
Januar 2015

XI
ZR 174/13, [X.], 519 Rn.
9 und vom 20.
Oktober 2015

XI
ZR 166/14, [X.], 35 Rn.
16).
b) Ob eine [X.] nach diesen Grundsätzen eine Preishaupt-
oder eine [X.] enthält, ist durch Auslegung zu ermitteln, die der [X.] selbst vornehmen kann (vgl. [X.]surteile vom 13.
November 2012

XI
ZR 500/11, [X.]Z 195, 298 Rn.
15 und vom 13.
Mai 2014

XI
ZR 405/12, [X.]Z 201, 168 Rn.
26). Dabei ist ausgehend von den [X.] eines rechtlich nicht vorgebildeten [X.] nach dem objektiven Gehalt und typischen Sinn der in Rede stehenden [X.] zu fragen. Sie ist so auszu-legen, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden wird (vgl. [X.]surteile vom 20.
Oktober 2015

XI

ZR 166/14, [X.], 35 Rn.
19 und vom 19.
Januar 2016

XI
ZR 388/14, [X.], 457 Rn.
21, jeweils mwN). Sind mehrere Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar, kommt die Unklarheitenregel des §
305c Abs.
2 [X.] zur Anwendung ([X.]surteile vom 20
-
10
-
8.
Mai 2012

XI
ZR 437/11, [X.], 1344 Rn.
34, vom 20.
Oktober 2015

XI
ZR 166/14, [X.], 35 Rn.
19 und vom 19.
Januar 2016

XI
ZR 388/14, [X.], 457 Rn.
21, jeweils mwN). Danach ist die scheinbar "kundenfeind-lichste" Auslegung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste, da sie häufig erst die Inhaltskontrolle eröffnet bzw. zu einer unangemessenen Benach-teiligung und damit der Unwirksamkeit der beanstandeten [X.] führt ([X.]e vom 7.
Dezember 2010

XI
ZR 3/10, [X.]Z 187, 360 Rn.
35, vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 437/11, [X.], 1344 Rn.
34, vom 20.
Oktober 2015

XI
ZR 166/14, [X.], 35 Rn.
19 und vom 19.
Januar 2016

XI
ZR 388/14, [X.], 457
Rn.
21). Außer Betracht zu bleiben haben Verständnismöglich-keiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und nicht ernst-lich in Erwägung zu ziehen sind ([X.]surteile vom 13.
Mai 2014

XI
ZR 405/12, [X.]Z 201, 168 Rn.
25, vom 27.
Januar 2015

XI
ZR 174/13, [X.], 519 Rn.
12, vom 20.
Oktober 2015

XI
ZR 166/14, [X.], 35 Rn.
19 und vom 19.
Januar 2016

XI
ZR 388/14, [X.], 457 Rn.
21).
c) Unter Anwendung der Unklarheitenregel des §
305c Abs.
2 [X.] ist davon auszugehen, dass die streitgegenständliche [X.] nicht als kontrollfreie [X.] unmittelbar den Preis der vertraglichen Hauptleistung der [X.] regelt, sondern als kontrollfähige [X.] ein verdecktes Bearbeitungsentgelt vorsieht. Die Auslegung der
[X.] führt zu keinem ein-deutigen Ergebnis.
aa) Die [X.] kann rechtlich vertretbar als [X.] werden.
Zur Begründung dieser Auslegung kann allerdings nicht angeführt wer-den, die [X.] habe das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung zum Gegenstand. Der [X.] hat zwar im Urteil vom 21
22
23
-
11
-
14.
April 1992 im Rahmen der Inhaltskontrolle einer [X.], welche eine Zins-regelung für geduldete Überziehungen zum Gegenstand hatte, ausgeführt, dass die geduldete Überziehung eine zusätzliche Leistung darstelle, auf die der [X.] auf Grund der vorher getroffenen Vereinbarung keinen Anspruch habe ([X.] vom 14.
April 1992
XI
ZR 196/91, [X.]Z 118, 126, 129). An der [X.] als Zusatzleistung ist
aber nach der neueren Gesetzessystematik (§
505 [X.]) und unter Berücksichtigung der neueren [X.]srechtsprechung nicht festzuhalten. Denn durch die geduldete Überziehung wird konkludent ein [X.] abgeschlossen (§
505 Abs.
2 und 4 [X.]). Der Abschluss eines Darlehensvertrages ist aber nach allgemeinen schuldrechtli-chen Grundsätzen keine Sonderleistung, sondern Grundlage für die Entstehung der vertraglichen Hauptleistungspflichten und löst als solcher überhaupt erst den vertraglichen Vergütungsanspruch aus ([X.]surteil vom 13.
Mai 2014

XI
ZR 405/12, [X.]Z 201, 168 Rn.
54 mwN).
Für
die Qualifizierung der [X.] als [X.] spricht aber, dass der Pauschalbetrag von 2,95

die einzige Gegenleistung für die Einräumung der Möglichkeit des Gebrauchs des auf [X.] überlassenen Kapitals ist.
bb) Hingegen wird die Annahme einer kontrollfähigen [X.], die ein verdecktes Bearbeitungsentgelt (vgl. zu dessen [X.]keit: [X.] vom 13.
Mai 2014
XI
ZR 405/12, [X.]Z 201, 168 Rn.
24
ff.) vorsieht ([X.], [X.], 403), dadurch nahegelegt, dass der Pauschalbetrag gera-de deshalb erhoben wird, weil die [X.] allein in diesen Fällen angesichts des [X.] nicht auskömmlich sind. Bei dieser wirtschaftlichen Betrachtung deckt der Pauschalbetrag neben den Zinsen
den Kostenaufwand ab, der der [X.] bei der Bearbeitung einer geduldeten Überziehung, etwa der Bonitätsprüfung des Kunden
wie die Beklagte in der mündlichen Verhand-24
25
-
12
-
lung ausgeführt hat

im eigenen Interesse entsteht, und führt im Ergebnis zur Erhebung eines neben dem Sollzins stehenden [X.], das nicht als Preis der Hauptleistung der [X.], nämlich der Einräumung der Mög-lichkeit des Gebrauchs des auf [X.] überlassenen Kapitals
angesehen werden kann.
cc) Von dieser zuletzt genannten Auslegung der [X.] ist zugunsten der Kunden der [X.] auszugehen. Die Zweifel bei der Auslegung der [X.] gehen zulasten der [X.] als Verwenderin. Die [X.] ist damit kontrollfähig. Auf die Frage, inwieweit ein Verstoß gegen gesetzliche Vorgaben für die Preisgestaltung vorliegt, kommt es somit nicht an.

III.
Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als rich-tig dar (§
561 ZPO).
Die als [X.] zu qualifizierende [X.] hält der [X.] nicht stand, weil sie von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung abweicht und die Kunden der [X.] entgegen den Geboten von [X.] und Glauben unangemessen benachteiligt (§
307 Abs.
1 Satz
1, Abs.
2 Nr.
1 [X.]).
1. Die Abweichung von
wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung liegt darin, dass die angegriffene [X.] die Kunden der [X.] mit einem Aufwand für Tätigkeiten belastet, die sie in ihrem eigenen Interesse erbringt (vgl. hierzu [X.]surteile vom 21.
April 2009

XI
ZR 78/08, [X.]Z 180, 257 Rn.
21 und vom 13.
Mai 2014

XI
ZR 405/12, [X.]Z 201, 168 Rn.
66).
26
27
28
29
-
13
-
2. Die unangemessene Benachteiligung wird durch diese Abweichung indiziert ([X.]surteile vom 18.
Mai 1999

XI
ZR 219/98, [X.]Z 141, 380, 390, vom 21.
April 2009

XI
ZR 78/08, [X.]Z 180, 257 Rn.
21, vom 13.
Mai 2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z 201, 168 Rn.
69 und vom 19.
Januar 2016

XI
ZR 388/14, [X.], 457 Rn.
30). Diese Vermutung ist zwar als widerlegt anzu-sehen, wenn die [X.] auf der Grundlage einer umfassenden Interessenab-wägung den Kunden gleichwohl nicht unangemessen benachteiligt ([X.]sur-teile vom 14.
Januar 2014

XI
ZR 355/12, [X.]Z 199, 355 Rn.
45 und vom 13.
Mai 2014

XI
ZR 405/12, [X.]Z 201, 168 Rn.
69). Hiervon ist insbesondere auszugehen, wenn die Abweichung vom gesetzlichen Leitbild sachlich gerecht-fertigt und der gesetzliche Schutzzweck auf andere Weise sichergestellt ist ([X.]surteil vom 14.
Januar 2014

XI
ZR 255/12, [X.]Z 199, 355 Rn.
45 mwN). Derartige Umstände sind indes weder vorgetragen noch sonst ersicht-lich.
a) Im Gegenteil führt
die [X.] gerade bei niedrigen Überziehungsbe-trägen und kurzen Laufzeiten zu Lasten der Kunden dazu, dass der [X.] ein Entgelt zu zahlen hat, welches bei einem nach dem gesetzlichen Leitbild ausgestalteten Darlehen, bei dem
die Kosten
der Bearbeitung in den
laufzeitabhängigen
Zins eingepreist sind, nur bei einem Zinssatz erzielt werden kann, dessen Vereinbarung den objektiven Tatbestand eines wucherähnlichen Geschäfts im Sinne des §
138 Abs.
1 [X.] erfüllt
(vgl. [X.], [X.], 310, 314; [X.], [X.], 403, 406).
Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] sind [X.] gemäß §
138 Abs.
1 [X.] sittenwidrig, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung ein auffälliges Missverhältnis besteht und der Darlehensge-ber die schwächere Lage des anderen Teils bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt oder sich leichtfertig der Erkenntnis verschließt, dass der Darlehensnehmer sich 30
31
32
-
14
-
nur wegen seiner schwächeren Lage auf die bedrückenden Bedingungen ein-lässt (vgl. [X.], Urteile vom 12.
März 1981

III
ZR 92/79, [X.]Z 80, 153, 160
f. und vom 24.
März 1988

III
ZR 30/87, [X.]Z 104, 102, 104
ff.; [X.]/[X.], 7.
Aufl., §
138 Rn.
119
f.; [X.]/[X.], [X.], 75.
Aufl., §
138 Rn.
25). Ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung liegt vor, wenn der effektive [X.] den marktüblichen [X.] relativ um etwa 100% oder absolut um 12
Prozentpunkte überschrei-tet ([X.]surteile vom 13.
März 1990

XI
ZR 252/89,
[X.]Z 110, 336, 340 und vom 29.
November 2011

XI
ZR 220/10, [X.], 30 Rn.
10 mwN; [X.]/[X.], 7.
Aufl., §
138 Rn.
119; [X.]/[X.], [X.], 75.
Aufl., §
138 Rn.
27).
Vom Vorliegen dieser Voraussetzungen kann ohne weiteres ausgegan-gen werden. Denn bei einer geduldeten Überziehung von beispielsweise 10

für einen Tag und dem hierfür in Rechnung gestellten Betrag von 2,95

für die Gegenleistung ein Zinssatz von 10.767,5% p.a. zu vereinbaren. Der durchschnittliche effektive Zinssatz für revolvierende Kredite und Überziehungs-kredite an private Haushalte (MFI-Zinsstatistik, [X.] Banken [X.]/Neugeschäft/Revolvierende Kredite und [X.] an private Haushalte, siehe unter www.bundesbank.de), der zwar nicht allein Überzie-hungskredite zum Gegenstand hat, aber dennoch einen hinreichenden Anhalts-punkt für die Größenordnung des effektiven Marktzinses für [X.] liefert, betrug demgegenüber im Mai 2016 lediglich 8,75%.
Vor diesem Hintergrund kommt es entgegen der Ansicht des Berufungs-gerichts nicht darauf an, dass Kunden der [X.] an einer geduldeten Über-ziehung ein erhebliches Interesse haben können, etwa um Kosten von [X.] zu vermeiden (vgl. [X.], EWiR 2015, 203, 204). Dieser [X.] rechtfertigt es nicht, geduldete Überziehungen zu Bedingungen zu ge-33
34
-
15
-
währen, bei denen Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missver-hältnis stehen.
b) Eine unangemessene Benachteiligung kann auch nicht unter Verweis auf bankbetriebswirtschaftliche Erwägungen verneint werden.
Es kann in diesem Zusammenhang nicht darauf abgestellt werden, dass die Erhebung eines Betrags von 2,95

bei der [X.] als Darlehensgeberin im Zusammenhang mit der Kapitalüber-lassung entstehen, weil diese mit dem Zins abzugelten sind ([X.]surteil vom 13.
Mai 2014

XI
ZR 405/12, [X.]Z 201, 168 Rn.
46; MünchKomm[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
488 Rn.
154), der dementsprechend kalkuliert und bis zur Grenze des § 138 [X.] frei bestimmt werden kann ([X.]surteil aaO
Rn.
86 mwN). Insoweit ist in der Rechtsprechung des [X.] auch aner-kannt, dass für die Gewährung eines Überziehungskredits wegen des damit verbundenen höheren Aufwandes ein höherer Zinssatz verlangt werden kann ([X.]surteil vom 14.
April 1992

XI
ZR 196/91, [X.]Z 118, 126,
130). Hinzu kommt, dass die [X.] nicht in Bezug auf jedes einzelne Geschäft zu kalkulieren ist, sondern gerade bei einer Vielzahl von Geschäftsvorfällen, wie bei geduldeten Überziehungen typisch, ohne weiteres einer Mischkalkulation zugänglich ist.
Einer Umlegung der Kosten, die mit der Darlehensgewährung einherge-hen, über den Zins steht nicht entgegen, dass [X.] in der Regel nur kurze Laufzeiten haben. Denn eine nur kurze Darlehenslaufzeit kann bei der Zinshöhe insbesondere im Rahmen einer Mischkalkulation Berücksichti-gung finden.
c) Unerheblich ist, ob es sich bei dem Betrag von 2,95

nur um einen geringen Betrag handelt. Denn die vermeintlich geringe Höhe ei-35
36
37
38
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16
-
nes Entgelts ist nach der Rechtsprechung des [X.] grundsätz-lich kein geeignetes Kriterium, um eine unangemessene Benachteiligung zu rechtfertigen (vgl. [X.], Urteile vom 29.
Oktober 1956

II
ZR 79/55, [X.]Z 22, 90, 98, vom 29.
September 1960

II
ZR 25/59, [X.]Z 33, 216, 219 und vom 12.
Mai 1980

VII
ZR 166/79, [X.]Z 77, 126, 131; [X.]/[X.], [X.], 75.
Aufl., §
307 Rn.
18; MünchKomm[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
307 Rn.
43
f.).

IV.
Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Der [X.] kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Sache entscheidungsreif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat die erforderlichen Feststellun-gen in der Hauptsache getroffen. Weitergehende Feststellungen zu den Neben-forderungen sind mangels insoweit erforderlicher Sachaufklärung (§
139 Abs.
2 Satz
1 ZPO) nicht geboten.
Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß §§
1, 3 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 [X.] zu. Daneben kann er Ersatz der geltend [X.] außergerichtlichen Abmahnkosten in Höhe von 250

, welche zwi-schen den Parteien dem Grunde und der Höhe nach unstreitig sind, gemäß §
5

39
40
-
17
-

[X.] i.V.m. §
12 Abs.
1 Satz
2 UWG beanspruchen. Der Zinsanspruch folgt ab dem 29.
Mai 2012 aus §
288 Abs. 1 [X.], weil die Beklagte sich unstreitig ab diesem [X.]punkt mit der Erstattung der Abmahnkosten in Verzug befand.

[X.]

Joeres

Matthias

Menges

Dauber

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.04.2014 -
12 O 71/13 -

O[X.], Entscheidung vom 16.07.2015 -
I-6 [X.] -