Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.03.2011, Az. 1 StR 529/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 529/10 vom 15. März 2011 in der Strafsache gegen wegen Betruges u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 15. März 2011 beschlossen: 1. Die Strafverfolgung wird mit Zustimmung des [X.] gemäß § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO auf den Vorwurf des Betruges beschränkt. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 29. März 2010 im Schuldspruch [X.] geändert, dass der Angeklagte des Betruges in 18.294 tateinheitlichen Fällen schuldig ist. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. 4. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubter Ausspielung in Tateinheit mit Betrug in 18.294 tateinheitlichen Fällen zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt; die Vollstreckung der Strafe hat es zur Bewährung ausgesetzt. Es hat weiterhin gemäß § 111i Abs. 2 StPO festge-stellt, dass es hinsichtlich der von dem Angeklagten aus der Tat erlangten Geldbeträge nur deshalb nicht auf den Verfall von Wertersatz erkannt hat, weil einer entsprechenden Anordnung Ansprüche [X.]. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB der im Urteil im Einzelnen aufgeführten Verletzten entgegenstehen. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt nach der Beschränkung der Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO zu einer Abän-derung des Schuldspruchs. Im Übrigen bleibt sie erfolglos. 1 - 3 - [X.] Nach den Feststellungen des [X.] gab der Angeklagte im Okto-ber 2008 der [X.] bekannt, dass er im [X.] gegen eine —[X.] von 19 • ein —[X.] bestehend aus einem Quiz und einer anschließenden Verlosung durchführen wolle. Hauptpreis sollte eine dem Angeklagten gehörende Doppelhaushälfte in [X.]

bei [X.]sein. Die Behörde teilte dem Angeklagten mit, dass sie sein Vorhaben angesichts des überwiegenden Zufallselements als ein erlaubnispflichtiges öffentliches Glücksspiel [X.]. § 3 GlüStV ansehe. Um eine Bewertung als erlaubnisfreies Geschicklichkeitsspiel zu erreichen, erwog der Angeklagte eine Änderung der Spielbedingungen dahingehend, dass nunmehr mehrere Quizrunden durchge-führt werden sollten, um aus der Gesamtzahl der Teilnehmer eine zuvor festge-legte Anzahl von —[X.] zu ermitteln, unter denen die Preise, darunter auch das Haus, verlost werden sollten. Anlässlich einer anwaltlichen Beratung wurde ihm mitgeteilt, dass die glücksspielrechtliche Bewertung eines solchen Vorha-bens unter den geänderten Bedingungen als Geschicklichkeitsspiel —vertretbarfi erscheine; jedoch sei die Rechtslage —unklarfi und weitere Schritte sollten mit den zuständigen Behörden abgestimmt werden, um —rechtswidriges Handelnfi zu vermeiden. Die [X.] wies den Angeklagten in einem weiteren Schreiben darauf hin, dass ihr schon aufgrund fehlender Unterlagen eine abschließende rechtliche Beurteilung auch unter Berücksichtigung der [X.] eventuellen Änderung der Teilnahmebedingungen nicht möglich sei. Außerdem teilte sie ihm vorsorglich mit, dass das Veranstalten von öffentlichen Glücksspielen ohne die erforderliche Erlaubnis eine Straftat darstelle. 2 - 4 - Mit Schreiben vom 18. Dezember 2008 bat der Angeklagte die [X.] um die Erteilung eines Negativbescheids, wonach es sich bei dem von ihm geplanten Gewinnspiel um ein erlaubnisfreies Geschicklich-keitsspiel handele. Ohne eine Rückantwort abzuwarten, nahm der Angeklagte noch am selben Tag den Spielbetrieb über eine von ihm eingerichtete [X.]-seite auf. Auf dieser teilte er [X.] mit, dass die Verlosung (des Hauses) als —zulässiges Geschicklichkeitsspielfi entsprechend den —rechtlichen Vorgabenfi konzipiert worden sei, weil in [X.] eine reine Verlosung —lei-derfi nicht erlaubt sei. In den —[X.] versicherte er nochmals ausdrücklich die rechtliche Zulässigkeit der Veranstaltung. Mit Schreiben vom 7. Januar 2009 teilte die [X.] dem Angeklagten erneut mit, dass seine Eingabe mangels hinreichender Unterlagen nicht abschließend ge-prüft werden könne; allerdings liege die Vermutung nahe, dass es sich bei sei-nem Vorhaben um ein gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV unerlaubtes Glücksspiel im [X.] handele. Mit Schreiben vom 15. Januar 2009 erteilte die Regierung von [X.] als die für [X.] zuständige Glücksspielaufsichtsbehörde dem Angeklagten einen entsprechenden Hinweis und drohte ihm die Untersagung des Spielbetriebes an. Diese erfolgte schließlich mit Bescheid vom 27. Januar 2009, gegen den der Angeklagte Anfechtungsklage erhob. Außerdem stellte er einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO, den das Verwaltungsgericht in [X.] mit Beschluss vom 9. Februar 2009 ablehnte. Seine hiergegen gerichtete Be-schwerde sowie die von ihm erhobene Anfechtungsklage nahm der Angeklagte zurück. Außerdem stoppte er das Gewinnspiel. Eine Verlosung des Hauses fand nicht mehr statt. 3 Bis zur Einstellung des Spielbetriebes nahmen 18.294 Personen an dem Gewinnspiel teil, zahlreiche davon auch mehrfach, und entrichteten den vom Angeklagten geforderten Einsatz. Die höchste Einzelüberweisung an den [X.] lag bei 190 •; darüber hinaus zahlten einzelne Spieler in mehreren Ü-berweisungen bis zu 874 • für ihre Spielteilnahme. Insgesamt erlangte der [X.] hierdurch 404.833 •. Hiervon zahlte er nicht mehr als 4.833 • an eini-ge der Spielteilnehmer zurück. Den Restbetrag verbrauchte er für eigene [X.]. I[X.] 1. Der Senat hat gemäß § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO mit Zu-stimmung des [X.] die Strafverfolgung auf den Vorwurf des Betruges (§ 263 StGB) beschränkt und von einer Ahndung der Tat wegen uner-laubter Ausspielung (§ 287 StGB) abgesehen. 5 Die Beschränkung ist erfolgt, weil die bisherigen Feststellungen nicht ausreichen, um den Schuldspruch wegen unerlaubter Ausspielung zu [X.]. So fehlen Feststellungen zu den von dem Angeklagten verwendeten Quiz-fragen und deren Schwierigkeitsgrad. Angesichts dessen ist es dem Senat nicht möglich, die Frage, ob es sich bei dem von dem Angeklagten im [X.] veran-stalteten Gewinnspiel um ein verbotenes Glücksspiel [X.]. § 287 StGB oder um ein erlaubtes Geschicklichkeitsspiel handelt (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 287 Rn. 8 zur Abgrenzung bei [X.]), abschließend zu beurteilen. 6 2. Danach war der Schuldspruch wie geschehen zu ändern. § 265 StPO steht dem nicht entgegen. Der nach der Beschränkung verbliebene Vorwurf des Betruges ist vom bisherigen Schuldspruch umfasst. Es ist nicht ersichtlich, dass sich der zum äußeren Tatgeschehen geständige Angeklagte anders als bisher hätte verteidigen können. 7 - 6 - II[X.] Die weitergehende Revision des Angeklagten ist unbegründet [X.]. § 349 Abs. 2 StPO. 8 1. Entgegen der Ansicht der Revision erfüllt das vom [X.] rechts-fehlerfrei festgestellte Verhalten des Angeklagten sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht alle Merkmale des Betruges nach § 263 Abs. 1 StGB. 9 a) Durch die wahrheitswidrigen Ausführungen auf seiner [X.]seite rief der Angeklagte bei den Spielteilnehmern die Fehlvorstellung hervor, dass er die Rechtslage bezüglich der Zulässigkeit des von ihm angebotenen Gewinnspiels abschließend geklärt habe und dass seinem Vorhaben von Seiten der zuständi-gen Behörden keine rechtlichen Bedenken entgegenstünden. Eine solche Klä-rung der Rechtslage war vor Aufnahme des Spielbetriebes aber gerade nicht erfolgt. Aufgrund des vorangegangenen Schriftverkehrs mit den Behörden, die den Angeklagten mehrfach auf ihre rechtlichen Zweifel an der Zulässigkeit des Gewinnspiels hingewiesen hatten, und der von ihm eingeholten Auskünfte von Rechtsanwälten, die die Rechtslage ebenfalls als —unklarfi bezeichnet und ein weiteres Vorgehen nur im Einvernehmen mit den Behörden angemahnt hatten, musste er vielmehr damit rechnen, dass ihm die weitere Durchführung seines Vorhabens einschließlich der Verlosung der von ihm als Hauptgewinn ausgelob-ten Immobilie umgehend untersagt werden wird, wie dies dann auch tatsächlich geschehen ist. 10 - 7 - b) Im Vertrauen auf die Zusicherung des Angeklagten erbrachten die Teilnehmer ihre Spieleinsätze und erlitten insoweit auch einen Vermögens-schaden. Die Gegenleistung des Angeklagten blieb infolge der drohenden Un-tersagung des Gewinnspiels hinter der vertraglich geschuldeten Leistung [X.], denn der Angeklagte war grundsätzlich weder willens noch in der Lage, den überwiegenden Teil der vereinnahmten Gelder, den er schon für eigene Zwecke verbraucht hatte, im Fall einer vorzeitigen zwangsweisen Einstellung des Spielbetriebes durch die Behörden an die Spielteilnehmer zurückzuzahlen (vgl. [X.], Urteil vom 23. November 1983 - 3 StR 300/83; [X.], Urteil vom 3. November 1955 - 3 [X.], [X.]St 8, 289, 291). Dass er einen geringen Teil der Einsätze an einige der Spielteilnehmer - die ihm zum Teil mit einer Strafanzeige gedroht hatten - zurück erstattet hat, steht dabei der Annahme eines Betrugsschadens nicht entgegen ([X.], Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08, [X.]St 53, 199, 204). Das [X.] hat die Teilrückzahlung zu Recht als bloße Schadenswiedergutmachung gewertet und bei der Strafzu-messung berücksichtigt. 11 c) Der Angeklagte, der dies alles erkannt und gewollt hat, handelte vor-sätzlich. Da es ihm zudem darauf ankam, seinen eigenen Gewinn durch die Einsätze der getäuschten Spielteilnehmer zu steigern, ist bei ihm auch die [X.] gegeben, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Der Umstand, dass er bei der Tatbegehung möglicherweise darauf hoffte, dass die zuständigen Behörden letztlich keine Einwände erheben und ihm die [X.] des Gewinnspiels einschließlich der Verlosung gestatten würden, lässt die Annahme eines (bedingten) [X.] nicht entfallen (vgl. [X.], [X.] vom 4. Dezember 2002 - 2 StR 332/02, [X.], 264 mwN). 12 - 8 - 2. Nicht zu beanstanden ist weiterhin die vom [X.] vorgenomme-ne konkurrenzrechtliche Bewertung, wonach sich der Angeklagte nur wegen einer Tat des Betruges in mehreren tateinheitlich zusammentreffenden Fällen strafbar gemacht hat. Nach den Feststellungen des [X.] waren we-sentliche Teile der Tatausführung —vollautomatisiertfi, d.h. die Anmeldung der Spielteilnehmer, die Aufforderung zur Zahlung nach der Anmeldung, die Über-wachung des Zahlungseingangs und die Übermittlung der Quizfragen erfolgten automatisch über das [X.] durch den Einsatz eines Computerprogramms, ohne dass es eines weiteren Zutuns des Angeklagten bedurfte. Da seine [X.] im Wesentlichen in der Einrichtung und Überwachung der [X.]sei-te bestand, über die das Gewinnspiel abgewickelt wurde, ist das [X.] zu Recht davon ausgegangen, dass die an sich selbständigen zahlreichen Ab-schlüsse der [X.] mit den Teilnehmern hier als Tateinheit verbunden sind (vgl. [X.], Beschluss vom 28. Mai 2003 - 2 StR 74/03 mwN). 13 3. Der Strafausspruch kann bestehen bleiben. 14 a) Allerdings ist die Annahme des [X.] rechtsfehlerhaft, der [X.] habe im Hinblick auf den von ihm verursachten Gesamtschaden das [X.] der Herbeiführung eines Vermögensverlustes großen Ausmaßes (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB) verwirklicht. Das [X.] verkennt hierbei, dass sich das [X.] nicht auf den erlangten Vorteil des [X.], sondern allein auf die [X.] beim Opfer bezieht ([X.], StGB, 3. Aufl., § 263 Rn. 394). Das Ausmaß der [X.] ist daher auch bei [X.], die nach den Kriterien der rechtlichen oder natürlichen Handlungseinheit eine Tat bilden, opferbezogen zu bestimmen. Eine Addition der Einzelschäden kommt insoweit nur in Betracht, wenn die [X.] dasselbe Opfer betreffen (vgl. hierzu [X.] - 9 - [X.], StGB, 11. Aufl., § 263 Rn. 298; [X.], StGB, § 263 Rn. 777; [X.] aaO). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Auch die Voraussetzungen des [X.]s nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 2 StGB liegen hier nicht vor, da sich die Vorstellung des [X.] auf die fortgesetzte Begehung mehrerer rechtlich selbständiger Betrugstaten richten muss ([X.] aaO Rn. 779; [X.] aaO Rn. 395). 16 b) Die fehlerhafte Annahme des [X.]s nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB hat jedoch keine Auswirkungen auf die [X.], da jedenfalls die Voraussetzungen des [X.]s der Gewerbsmäßigkeit (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB) rechtsfehlerfrei vom [X.] bejaht worden sind. Der Umstand, dass die Einzeldelikte der Betrugsserie hier tatein-heitlich zusammentreffen, steht dem nicht entgegen ([X.], Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 [X.], [X.]St 49, 177). 17 c) Weder die Schuldspruchänderung infolge der Beschränkung nach § 154a StPO, noch die rechtsfehlerhafte Annahme des [X.]s nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB haben vorliegend Auswirkungen auf den Strafausspruch. Bei der [X.] ist das [X.] vom Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB ausgegangen und nicht von dem des § 287 StGB. Es hat außerdem die von ihm angenommene tateinheitliche Begehung der uner-laubten Ausspielung bei der Strafzumessung nicht zum Nachteil des Angeklag-ten strafschärfend berücksichtigt, sondern lediglich betrugsspezifische Ge-sichtspunkte in seine Überlegungen zur Strafhöhe einfließen lassen. Die vom [X.] bei der Strafzumessung aufgeführte Erwägung, dass der [X.] des § 263 Abs. 3 StGB, nämlich die [X.]. 1 und 2, verwirklicht hätte, dient ersichtlich nur der näheren Erläuterung der vom [X.]n bei der Tat aufgewendeten kriminellen Energie, zumal die geringe 18 - 10 - Höhe der bei den einzelnen Spielteilnehmern eingetretenen Schäden ausdrück-lich strafmildernd gewertet worden ist. Da die verhängte Freiheitsstrafe von zwei Jahren trotz des beträchtlichen Gesamtschadens und der erheblichen, bei der Tatvorbereitung und -ausführung aufgewendeten kriminellen Energie noch im unteren Bereich des zur Verfügung stehenden Strafrahmens liegt, kann der Senat insgesamt ausschließen, dass das [X.] auf eine niedrigere Frei-heitsstrafe erkannt hätte, wenn es von einer Verurteilung des Angeklagten we-gen einer tateinheitlich begangenen unerlaubten Ausspielung abgesehen hätte. [X.] Der geringfügige Erfolg des Rechtsmittels des Angeklagten rechtfertigt es nicht, ihn von den Kosten des Revisionsverfahrens teilweise freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO). 19 [X.]Wahl Graf [X.] [X.]