Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.09.2017, Az. X ZR 109/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:260917UXZR109.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM NAMEN [X.]S VOLKES
URTEIL
X [X.]
Verkündet am:

26. September 2017

Anderer

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der Patentnichtigkeitssache
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Spinfrequenz
EPÜ Art. 56
a)
Für die Beurteilung der Frage, ob sich dem Fachmann ein bestimmter Stand der Technik als mög-licher Ausgangspunkt seiner Bemühungen anbot, ist die Einordnung eines bestimmten [X.] als

aus der Sicht ex post
-
nächstkommender Stand der Technik weder ausreichend noch erforderlich (st. Rspr., zuletzt [X.], Urteil vom 31. Januar 2017

X
ZR 119/14, [X.], 498 Rn. 28

Gestricktes Schuhoberteil).
b)
Die Annahme, dass der Fachmann Anlass zur Heranziehung einer bestimmten technischen Lö-sung hatte, auch wenn ein konkretes Vorbild hierfür nicht aufgezeigt werden kann, setzt [X.] dazu voraus, dass diese Lösung als ein generelles, für eine Vielzahl von Anwendungsfällen in Betracht zu ziehendes Mittel ihrer Art nach zum allgemeinen Fachwissen gehörte, dass sich die Nutzung ihrer Funktionalität in dem zu beurteilenden Zusammenhang als objektiv zweckmäßig darstellt und dass keine besonderen Umstände vorliegen, die eine Anwendung aus fachlicher Sicht als nicht möglich, mit Schwierigkeiten verbunden oder sonst untunlich erscheinen lassen (Fortfüh-rung von [X.], Urteil vom 11. März 2014

X
ZR 139/10, [X.], 647

Farbversorgungs-system).
[X.], Urteil vom 26. September 2017 -
X [X.] -
[X.]

Berichtigt
durch
Beschluss
vom
15.
Januar
2018
Berichtigt durch Beschluss
vom 14. Februar 2018
Anderer
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
-
2
-
Der X.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26.
September 2017 durch [X.]
[X.], [X.], Dr.
Grabinski, [X.] und Dr.
Deichfuß
für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des 1.
Senats ([X.]) des [X.] vom 2.
Juli 2015 abgeändert.
Das [X.] Patent 1
698
380 wird mit Wirkung für das [X.] für nichtig erklärt, soweit sein Ge-genstand über eine Fassung hinausgeht, in der die Patentansprüche wie folgt lauten:
1.
A method of estimating a spin frequency of a rotating sports ball in flight, wherein the sports ball is substantially spherical rotational symmetric, the method comprising:
1.
a number of points in time during the flight, [X.] and providing a corresponding signal modulated by a modulating frequency,
2.
performing a frequency analysis of the modulated signal, and identifying two or more discrete spectrum traces positioned at least substantially equidistantly in frequency and being continuous over time among a spectrum trace caused by the velocity of the ball and spectrum traces being harmonics of the modu-lating frequency, and
3.
estimating the spin frequency from a frequency dis-tance between the identified discrete spectrum traces assuming that the spin frequency equals the spacing between the discrete spectrum traces.
2.
A method a[X.]ording to claim
1, wherein step
1 comprises receiving the reflected electromagnetic waves using a receiver, and wherein step
2 comprises identifying, [X.], a first frequency cor-responding to a velocity of the ball in a direction toward or away from the receiver and wherein identification of -
3
-
the spectrum traces comprises identifying spectrum trac-es positioned symmetrically around the first frequency.
3.
A method a[X.]ording to claim
1 or 2, wherein step
2 com-prises, [X.] in time and sequentially in time:
-
performing the frequency analysis and an identification of equidistant candidate frequencies for a point in time,
-
subsequently identifying those candidates which each has a frequency deviating at the most a predetermined amount from a frequency of a candidate of one or more previous points in time,
-
then identifying, as the frequency traces, [X.],
and where step
3 comprises estimating the frequency on the basis of the identified spectrum traces.
4.
A system for estimating a spin frequency of a rotating sports ball in flight, wherein the
sports ball is substantially spherical rotational symmetric, the system comprising:
1.
a receiver adapted to, a number of points in [X.], receive electromagnetic waves reflect-ed from the rotating sports ball and provide a corre-sponding signal modulated by a modulating frequen-cy,
2.
means for performing a frequency analysis of the modulated signal, and identifying two or more dis-crete spectrum traces positioned at least substantial-ly equidistantly in frequency and being continuous over time among a spectrum trace caused by the ve-locity of the ball and spectrum traces being harmon-ics of the modulating frequency, and
3.
means for estimating the frequency from a frequency distance between the identified discrete spectrum traces assuming that the spin frequency equals the spacing between the discrete spectrum traces.
5.
A system a[X.]ording to claim
4, wherein the means
2 are adapted to identify, subsequent to the frequency analy-sis, a first frequency corresponding to a velocity of the ball in [X.], as the spectrum traces, spectrum traces posi-tioned symmetrically around the first frequency.
-
4
-
6.
A system a[X.]ording to claim
4 or 5, wherein the means
2 are adapted to, [X.] in time and sequentially in time:
-
perform the frequency analysis and the identification of equidistant candidate frequencies for a point in time,
-
subsequently identify those candidates which have a frequency deviating at the most a predetermined amount from a frequency of a candidate of one or more previous points in time,
-
then identify, as the frequency traces, [X.],
and where the means
3 are adapted to estimate the [X.] on the basis of the identified spectrum traces.
7.
A method of
estimating a spin, [X.], of a sports ball while in flight, [X.] a[X.]ord-ing to claim
1 and the steps of:
1.
determining at least part of a 3D-trajectory of the fly-ing sports ball,
2.
estimating, [X.], an [X.] ball at a predetermined position along the tra-jectory,
3.
estimating an [X.] ball caused by gravity [X.] position,
4.
estimating an [X.] ball caused by air resistance/drag [X.] position, and
5.
estimating [X.], [X.] posi-tion, on the basis of the estimated a[X.]elerations.
8.
A system for estimating a spin, [X.], of a sports ball while in flight, [X.] a[X.]ording to claim
4, the system further comprising:
1.
means for determining at least part of a 3D-trajectory of the flying sports ball,
2.
means for estimating, [X.], an [X.] ball at a predetermined position along the trajectory,
-
5
-
3.
means for estimating an [X.] ball caused by gravity [X.] position,
4.
means for estimating an [X.]
ball caused by air resistance/drag [X.] position, and
5.
means for estimating [X.], [X.] position, [X.].
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten und die Berufung der Klä-gerin werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 3/4 und die Beklagte 1/4.
Von Rechts wegen
-
6
-
Tatbestand:
Die
Beklagte ist Inhaberin des am 28.
Februar 2006 unter Inanspruchnahme einer
[X.]n Priorität angemeldeten und mit Wirkung für die [X.] erteilten [X.]n Patents 1
698
380 (Streitpatents), das die Ermittlung der Bewegungsparameter eines [X.] betrifft. Patentansprüche
1 und 4,
auf die weitere Ansprüche rückbezogen sind, lauten in der erteilten Fassung wie folgt:
"1.
A method of estimating a rotational velocity or spin frequency of a rotating sports ball in flight, the method comprising
1.
a number of points in time during the flight, [X.] and providing a corresponding signal,
2.
performing a frequency analysis of the signal, and identifying two or more dis-crete spectrum traces positioned at least substantially equidistantly in [X.] and being continuous over time, and
3.
estimating the rotational velocity/spin frequency from a frequency distance be-tween the discrete spectrum traces.

4.
A system for estimating a rotational velocity or spin frequency of a rotating sports ball in flight, the system comprising:
1.
a receiver adapted to, a number of points in time during the flight, [X.] and provide a corresponding signal,
2.
means for performing a frequency analysis of the signal, and identifying two or more discrete spectrum traces positioned at least substantially equidistantly in frequency and being continuous over time, and
3.
means for estimating the velocity/frequency from a frequency distance be-tween the discrete spectrum traces."
Die Klägerin hat das Streitpatent insgesamt
wegen fehlender Patentfähigkeit angegriffen.
Die
Beklagte hat das Streitpatent mit einem Hauptantrag und sieben Hilfsanträgen in geänderter Fassung verteidigt.
1
2
-
7
-
Das Patentgericht hat das Streitpatent für nichtig erklärt, soweit sein Gegen-stand über die Fassung nach dem in erster Instanz gestellten Hilfsantrag
V hinaus-geht, und die Klage im Übrigen abgewiesen.
Mit ihren Berufungen verfolgen beide Parteien ihr erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter. Die Beklagte verteidigt das Streitpatent ergänzend mit sechs weiteren Hilfsanträgen.
3
4
-
8
-
Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat nur insoweit Erfolg, als sie das Streitpatent in der Fassung von Hilfsantrag
III verteidigt. Die Berufung der Klägerin ist in vollem [X.] unbegründet.
I.
Das Streitpatent betrifft die Bestimmung der Parameter der Eigendre-hung (spin) eines [X.] während seines Fluges.
1.
In der Beschreibung des Streitpatents heißt es dazu, die Kenntnis die-ser Parameter sei sowohl für den Gebrauch von Sportbällen als auch für die Entwick-lung solcher Bälle und der Sportgeräte, mit denen sie geschlagen werden, etwa Golfschläger, von großem Interesse.
Der Streitpatentschrift zufolge erfolgte die Bestimmung solcher Parameter bei Golfbällen im Stand der Technik normalerweise dergestalt, dass auf dem Golfball Streifen oder Muster aus einem Material angebracht wurden, die Radarwellen reflek-tieren. Dies sei jedoch nur zu Testzwecken möglich. Die Beschreibung nennt es als Ziel des Streitpatents, diese Bestimmung ohne solche Änderungen am Ball vorneh-men zu können (Abs.
4).
2.
Unter Verweis hierauf hat das Patentgericht das technische Problem darin gesehen, die [X.] während seines Flugs zu be-stimmen, ohne dass es hierzu einer Veränderung des Balls bedürfe.
Diese Definition begegnet Bedenken, weil jedenfalls eine der in der [X.] angeführten Veröffentlichungen aus dem Stand der Technik bereits Verfahren offenbart, bei denen die Bälle nicht besonders präpariert werden.
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6
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9
10
-
9
-
In der US-Patentschrift 6
244
971 ([X.]) wird unter anderem ausgeführt, es sei möglich, die Spinfrequenz eines rotierenden Objekts, etwa eines Golfballs im Flug, ohne Einsatz von [X.] zu bestimmen, wenn der Ball ein Grübchenmuster (dimple patterns) oder

allgemeiner

eine Oberflächenrauheit (surface roughness) aufweise.
Im vorliegenden Zusammenhang ist nicht zu klären, ob die Erfindung damit vorweggenommen oder nahegelegt ist. Nach der Rechtsprechung des Senats darf bei der Definition des technischen Problems, das einer Erfindung zu Grunde liegt, nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass dem Fachmann die Befassung mit einer bestimmten Aufgabenstellung nahegelegt war. Vielmehr ist das technische Problem so allgemein und neutral zu formulieren, dass sich diese Frage ausschließlich in dem Zusammenhang stellt, in dem sie relevant ist, nämlich bei der Prüfung der erfinderi-schen Tätigkeit ([X.], Urteil vom 13.
Januar 2015 -
X
ZR
41/13, [X.], 352 Rn.
17 -
Quetiapin; Urteil vom 21.
Juni 2016 -
X
ZR
41/14, [X.], 1038 Rn.
12 -
Fahrzeugscheibe
II).
Vor diesem Hintergrund ist das technische Problem dahin
zu formulieren, be-kannte Verfahren und Vorrichtungen zur Bestimmung der [X.] während seines Flugs weiterzuentwickeln.
11
12
13
-
10
-
3.
Zur Lösung dieses Problems schlägt das Streitpatent in der mit dem Hauptantrag verteidigten Fassung ein Verfahren vor, dessen Merkmale sich wie folgt gliedern lassen
(Änderungen gegenüber der erteilten Fassung sind hervorgehoben, die abweichende Gliederung durch das Patentgericht ist in eckigen Klammern hinzu-gefügt):
Verfahren zur Abschätzung einer Drehgeschwindigkeit oder
Eigendreh-frequenz eines rotierenden [X.] im Flug
[[X.]], umfassend
1.
zu einer Anzahl von [X.]punkten während des Flugs
1.1
Empfangen von elektromagnetischen Wellen, die von dem rotie-renden Sportball reflektiert werden
[[X.]], und
1.2
Bereitstellen eines korrespondierenden Signals, das von einer modulierenden Frequenz moduliert ist
[M3];
2.1
Durchführen einer Frequenzanalyse dieses modulierten
Signals und
2.2
Identifizieren von zwei oder mehr diskreten [X.]
[M4],
2.2.1.
die zumindest im Wesentlichen äquidistant bezüglich der Frequenz angeordnet [[X.]] und
2.2.2.
über die [X.] stetig sind
[M5b];
2.3
unter einer Spektrumspur, die durch die Ballgeschwindigkeit ver-ursacht ist,
und [X.], die Harmonische der modulie-renden Frequenz sind
[M5c];
3.
Abschätzen der Drehgeschwindigkeit/Eigendrehfrequenz nach einem Abstand der Frequenzen zwischen den identifizierten
dis-kreten [X.]
[M6].
4.
Der Patentanspruch bedarf der Erläuterung.
a)
Zur Durchführung des Verfahrens werden von einem Transmitter elekt-romagnetische Wellen ausgesendet. Treffen diese auf die Oberfläche des Balls, wer-14
15
16
-
11
-
den sie reflektiert und von einem Empfänger empfangen (Merkmal
1.1). Aus den empfangenen Wellen wird ein korrespondierendes Signal bereitgestellt (Merk-mal
1.2).
Die Frequenz der empfangenen Wellen weicht von derjenigen der ausgesen-deten
Wellen ab.
Dies beruht zum einen auf dem Doppler-Effekt, der aufgrund der Bewegung des Balles relativ zum Sende-
und Empfangsgerät auftritt. Entfernt sich der Ball von dem Messgerät, ist die Frequenz der vom Ball reflektierten Wellen aufgrund des Doppler-Effektes niedriger als die der ausgesendeten Wellen. Das Maß der Verände-rung, die die Frequenz dadurch erfährt, ist proportional zur Fluggeschwindigkeit des Balls.
Zum anderen wird die Frequenz der reflektierten Wellen aufgrund der Rotation des Balles
modifiziert, sofern dieser, was praktisch stets der Fall ist, keine perfekte Kugelform aufweist. Das von einem einzelnen Punkt auf der nicht völlig gleichförmi-gen Oberfläche des Balles reflektierte Signal weist eine sich periodisch ändernde Frequenz auf, weil sich die Geschwindigkeit des Punkts relativ zum Sende-
und Empfangsgerät bei jeder Drehung des Balles periodisch verändert. Dadurch kommt es zu einer Frequenzmodulation, d.h. zu einer Überlagerung der ersten, durch Sen-defrequenz und Ballgeschwindigkeit verursachten Frequenz (Trägerfrequenz) mit einer
weiteren, durch die Eigendrehung des Balls verursachten
Frequenz.
b)
Um die von der
Eigendrehung des Balls verursachte Frequenz zu [X.], wird das empfangene und bereitgestellte Signal einer Frequenzanalyse [X.] (Merkmal
2.1).
Hierzu wird die auf einen bestimmten [X.]raum bezogene Darstellung des be-reitgestellten Signals (das [X.]signal) mittels einer Fourier-Transformation umgewan-delt in eine auf Frequenzen bezogene Darstellung
(das [X.]). Dem Fre-17
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-
12
-
quenzsignal kann entnommen
werden, aus welchen Einzelfrequenzen sich das [X.] des betreffenden [X.]raums aufgetretene Signal zusammensetzt.
Ein frequenzmoduliertes sinusartiges
[X.]signal führt zu einem [X.], das
neben der Trägerfrequenz eine Anzahl weiterer Frequenzen
aufweist. Diese werden
als Seitenbänder bezeichnet und sind auf beiden Seiten symmetrisch und in gleichen Abständen (äquidistant)
um die Trägerfrequenz herum angeordnet.
Der [X.] zwischen der Trägerfrequenz und dem ersten Seitenband und damit auch der Abstand zwischen zwei benachbarten [X.]
hängt
von der Modulationsfre-quenz
ab. Der Abstand jedes Seitenbandes zur Trägerfrequenz entspricht einem
ganzzahligen
Vielfachen
der Modulationsfrequenz. Die Seitenbänder
werden im Streitpatent deshalb als "Harmonische"
bezeichnet.
c)
Zur Ermittlung der Modulationsfrequenz sieht Merkmal 2.2 vor, [X.] zwei diskrete [X.] (discrete spectrum spaces) zu identifizieren.
[X.] sind nach der Beschreibung des Streitpatents
(Abs.
10) das Ergebnis einer Aneinanderreihung von Frequenzen
-
gemeint sind Darstellungen von [X.]en
-, die in der zeitlichen Reihenfolge der entsprechenden Signale angeordnet werden und damit den Verlauf der
Trägerfrequenz und der
charakteristi-schen harmonischen Seitenbänder über die [X.] darstellen.
Entgegen der [X.] der Beklagten handelt es sich damit bei einer
Spektrumspur nicht um einen in-härenten Bestandteil des modulierten [X.]s. Sie kann daher auch nicht bereits aus einem einzelnen Signal erlangt werden.
aa)
Diskrete [X.] sind solche, die hinreichend deutlich vonei-nander unterscheidbar sind.
Die zur Ermittlung der Modulationsfrequenz herangezogenen [X.] müssen voneinander unterscheidbar sein, weil nur dann ihr Abstand voneinander hinreichend exakt bestimmt werden kann.
22
23
24
25
26
-
13
-
[X.])
Nach Merkmal
2.2 sind anhand der aneinandergereihten Frequenz-spektren mindestens zwei [X.]
zu identifizieren, die zur Ermittlung der Modulationsfrequenz geeignet sind. Die hierfür maßgeblichen Auswahlkriterien sind in den mit dem Hauptantrag und den [X.],
I
B und II
verteidigten Fassun-gen zumindest verbal anders formuliert als in der erteilten Fassung:
Nach der erteilten Fassung sollen die [X.] hinsichtlich ihrer Fre-quenz zumindest im Wesentlichen äquidistant liegen (Merkmal 2.2.1) und über die [X.] stetig (continuous over
time) sein, also keine Sprünge aufweisen
(Merk-mal
2.2.2).
Nach der mit dem Hauptantrag verteidigten Fassung sollen die [X.] ausgewählt werden aus einer Spur,
die durch die Geschwindigkeit des Balls ver-ursacht wird, und Spuren, die Harmonische der Modulationsfrequenz sind
(Merk-mal
2.3).
[X.])
Wie geeignete [X.] aussehen können, ist aus Figur
2 des Streitpatents ersichtlich:
27
28
29
30
-
14
-

Die für die Ballgeschwindigkeit stehende Spur ist typischerweise etwas kräfti-ger, weil die Reflektion der elektromagnetischen Wellen an dem zum Sende-
und Empfangsgerät am nächsten liegenden
Punkt stärker ist als an den anderen Punkten der Oberfläche des [X.].
Spuren, die um diese Spur herum angeordnet sind und bei denen der Abstand zwischen benachbarten Spuren sowohl untereinander als auch im Verhältnis zur Spur der Trägerfrequenz im Wesentlichen gleich ist, können als charakteristisch für die Modulationsfrequenz angesehen werden. Solche Spuren gilt es nach Merk-mal
2.2 zu identifizieren. Sie ermöglichen es, die Spinfrequenz des Balls abzuschät-zen, wie dies in Merkmal 3 vorgesehen ist.
d)
[X.] reflektierten Wellen und das Bereitstellen des dazu korrespondierenden Signals erfolgen zu einer Anzahl von [X.]punkten [X.] des Flugs des Balls (Merkmal
1). Aus dem Zusammenhang mit den Merkmalen 31
32
33
-
15
-
2.2, 2.3 und 3 ergibt sich, dass dies über einen [X.]raum hinweg erfolgen muss, der insgesamt ausreichend lang ist, um mittels der Frequenzanalyse ein aussagekräfti-ges, d.h. zur zuverlässigen Ermittlung der Modulationsfrequenz geeignetes [X.] zu erhalten. Die nähere
Ausgestaltung überlässt Patentanspruch
1 in-soweit dem Fachmann.
aa)
Um ein [X.]signal im Sinne von Merkmal 1.2 zu erhalten, muss das empfangene Signal über einen bestimmten [X.]raum hinweg abgetastet werden. [X.] ergibt sich, dass der Signalzustand für mehrere einzelne [X.]punkte ermittelt werden muss.
[X.])
Um eine Spektrumspur im Sinne der Merkmale 2.2, 2.3 und 3 zu erhal-ten, ist ein gesondertes [X.] für mehrere unterschiedliche [X.]räume er-forderlich. Nur unter dieser Voraussetzung ist es möglich, den zeitlichen Verlauf der Trägerfrequenz und der Seitenbänder darzustellen, wie dies in den genannten Merkmalen vorausgesetzt wird.
[X.])
Patentanspruch
1 enthält keine konkrete Festlegung, über welchen [X.]raum sich die Messung und das Bereitstellen eines korrespondierenden [X.]sig-nals mindestens erstrecken und wie viele [X.]e mindestens gebildet wer-den müssen. Vorgaben hierfür ergeben sich deshalb allein aus dem mit dem [X.] angestrebten Ziel einer
zuverlässigen
Ermittlung der Modulationsfrequenz an-hand der [X.].
Um diskrete [X.] im Sinne von Merkmal 2.2 zu erhalten, muss die Dauer des [X.]raums, für den jeweils ein gesondertes [X.] erstellt wird, an die Bandbreite angepasst werden. Wird die Dauer eines einzelnen [X.]raums (die Fensterbreite) zu kurz gewählt, kann es zu einer "Verschmierung" kommen, was die Ermittlung der einzelnen Frequenzen schwierig oder unmöglich macht; dafür werden Übergänge zwischen unterschiedlichen Zuständen exakter dargestellt. Bei größerer 34
35
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-
16
-
Fensterbreite ergibt sich eine bessere Trennung der einzelnen Frequenzen; dafür werden Übergänge zwischen unterschiedlichen Zuständen weniger exakt abgebildet.
Vor diesem Hintergrund müssen Anzahl und Dauer der betrachteten [X.]räu-me so ausgewählt werden, dass eine ausreichende Trennung der zu [X.] [X.] erzielt wird und der zeitliche Verlauf hinreichend deutlich er-kennbar ist.
II.
Das Patentgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die Verteidigung von Patentanspruch
1 in der Fassung des [X.] und der Hilfsanträge
I und II sei nicht zulässig, weil die danach vorgesehenen [X.] zu einer unzulässigen Erweiterung des Schutzbereichs führten. Die nach diesen Fassungen vorgesehene Streichung von Merkmal
2.2.2, wonach die [X.]
über die [X.] stetig sind, werde durch das eingefügte Merkmal
2.3, wonach die zu identifizierenden [X.] unter denen auszuwählen sind, die durch die [X.] verursacht oder aber Harmonische der modulierenden Frequenz sind, nicht kompensiert. Harmonisch liegende [X.] eines Balls im Flug seien nicht notwendig über die [X.] stetig.
Entsprechendes gelte für die nach dem Hauptantrag und nach Hilfsantrag
II vorgesehene Streichung von Merkmal
2.2.1. Nach Merkmal
2.3 sei es beispielsweise möglich, die erste und die fünfte Harmoni-sche auszuwählen, die jedoch zur doppler-verschobenen Geschwindigkeitslinie nicht gleich beabstandet seien.
Dagegen sei die Verteidigung von Patentanspruch
1 in der Fassung der Hilfs-anträge
III bis V zulässig.
Die Gegenstände von Patentanspruch
1 in der Fassung der Hilfsanträge
III und IV beruhten jedoch nicht auf erfinderischer Tätigkeit. Die Merkmale bis ein-schließlich Merkmal
2.1 seien bereits in [X.] offenbart. Da einem zu einer [X.]dauer 38
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-
17
-
ermittelten Spektrum bekanntermaßen auch Fehlmessungen zugrunde liegen könn-ten, liege es im Griffbereich des Fachmanns, mehrere Aufnahmen miteinander zu vergleichen und zu prüfen, ob sie über die [X.] stetig seien.
Dagegen sei der Gegenstand von Patentanspruch
1 in der Fassung des Hilfs-antrags
V durch den Stand der Technik nicht nahegelegt. Das dort aufgenommene weitere Merkmal, wonach zum Abschätzen der Eigendrehfrequenz die [X.] jeder der
identifizierten [X.] ermittelt werde und die Fre-quenz jeder dieser Spektrumspur relativ zu der durch die Ballgeschwindigkeit verur-sachten Spektrumspur durch die entsprechende Nummer der Harmonischen geteilt werde,
sei durch keine der [X.] nahegelegt. Auch eine offenkundige Vorbenutzung sei insoweit nicht dargelegt.
III.
Diese Beurteilung hält der Überprüfung im Berufungsverfahren nicht in allen Punkten stand.
1.
Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte allerdings dagegen, dass das
Pa-tentgericht die Verteidigung des Streitpatents nach Maßgabe des [X.] so-wie der Hilfsanträge
I und II als unzulässig angesehen hat.
Zu Recht hat das Patentgericht angenommen, dass der Gegenstand von Pa-tentanspruch
1 in den mit diesen Anträgen
verteidigten Fassungen schon deshalb auf einer unzulässigen Erweiterung des Schutzbereichs beruht, weil der Anspruch Merkmal
2.2.2 der erteilten Fassung
nicht umfasst, wonach die [X.], die identifiziert werden, über die [X.] stetig sind. Entsprechendes gilt für den erstmals im [X.] gestellten Hilfsantrag
I
B, weshalb die Frage, ob dieser Antrag nach §
116 Abs.
2 [X.] zulässig ist, offen bleiben kann.
a)
Die Beklagte macht insoweit geltend, an einer unzulässigen Erweite-rung des Schutzbereichs fehle es, weil durch das in den Hauptantrag aufgenommene Merkmal
2.3 in Verbindung mit der Angabe, dass es um die Bestimmung der Spin-43
44
45
46
47
-
18
-
frequenz eines [X.] im Flug gehe, gewährleistet sei, dass die zu [X.] [X.] auch die sich aus den Merkmalen
2.2.1 und 2.2.2 ergebenden Anforderungen erfüllten.
Dies ist nicht richtig.
aa)
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das beanspruchte Verfahren nur Messungen während eines ungestörten Flugs betrifft, bei dem die Frequenz der vom Ball reflektierten Wellen mangels abrupter Einwirkungen von außen aus physikali-schen Gründen notwendigerweise stetig verläuft. Selbst wenn diese Frage zu beja-hen wäre, ergäbe sich daraus nicht ohne weiteres die Verwirklichung von Merk-mal
2.2.2.
Dieses Merkmal betrifft nicht die Identifizierung von tatsächlichen Frequenz-verläufen, sondern die Identifizierung von [X.], die anhand der erfassten Messwerte gebildet wurden. Diese [X.] können, wie auch die Beklagte nicht in Zweifel zieht,
aufgrund von Messfehlern zeitliche Unstetigkeiten aufweisen, obwohl der Frequenzverlauf der vom Ball reflektierten und gemessenen Wellen über die [X.] stetig ist.
[X.])
Entgegen der Auffassung der Beklagten sind als [X.] im Sinne von Merkmal 2.2 nicht die tatsächlichen Frequenzverläufe der vom Ball reflek-tierten Wellen anzusehen, sondern die anhand einer Frequenzanalyse ermittelten Frequenzverläufe der erfassten Messwerte.
Sowohl die Frequenzanalyse als auch die in [X.] 2.2 vorgesehe-nen Verfahrensschritte zur Identifizierung bestimmter [X.] dienen zwar dazu, Rückschlüsse über den tatsächlichen Frequenzverlauf zu gewinnen. Als Mittel dazu sieht das Streitpatent nach der erteilten Fassung von Patentanspruch
1 aber vor, die gewonnenen Messwerte nach [X.] zu durchsuchen, die über die [X.] stetig sind.
48
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50
51
52
-
19
-
[X.])
Dies entspricht der Vorgehensweise bei dem in der Patentschrift ge-schilderten Ausführungsbeispiel.
Dort werden anhand des empfangenen Signalspektrums, wie es beispielhaft in Figur
2 dargestellt ist, zunächst die Ballgeschwindigkeit und anschließend die har-monischen Seitenbänder bestimmt (Abs.
40
f.). Die hierzu eingesetzten Verfahren werden zwar nicht im Einzelnen beschrieben, sondern als Standardverfahren
be-zeichnet. Der Beschreibung lassen sich aber keine Hinweise dazu entnehmen, dass eine Spektrumspur auch dann als zur Bestimmung eines [X.] mit über die [X.] stetigem Frequenzverlauf geeignet in Betracht gezogen werden kann, wenn ihr anhand der Messwerte ermittelter Verlauf Unstetigkeiten aufweist.
b)
Die weiteren von der Beklagten herangezogenen Passagen aus der Beschreibung des Streitpatents führen nicht zu einer abweichenden Beurteilung.
aa)
Dem Hinweis, es sei vorzugswürdig, die Strahlung so lange zu empfan-gen, wie die [X.] im Signal ermittelt werden können (Abs.
7), ist lediglich zu entnehmen, dass die [X.] anhand der empfangenen Wellen und der daraus erhaltenen Messwerte zu ermitteln sind. Hinweise darauf, dass dies anders geschehen kann als durch Identifizierung von über die [X.] stetig verlaufenden [X.] in den analysierten Messwerten,
ergeben sich daraus nicht.

[X.])
Die an verschiedenen Stellen der Beschreibung enthaltenen Ausfüh-rungen zum zu erwartenden Verlauf der [X.] (z.B. Abs.
10: langsam ab-nehmend; Abs.
35: äquidistant) geben lediglich Hinweise darauf,
anhand welcher Kriterien geeignete Spuren in den Messwerten
identifiziert werden können. Daraus ist ebenfalls nicht zu entnehmen, dass die bei der Analyse der Messwerte gewonnenen [X.] auch dann geeignet sein können, wenn sie nicht über die [X.] stetig sind.
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20
-
[X.])
Die Ausführungen, wonach eine Rauschunterdrückung dadurch ausge-führt werden kann, dass Ergebnisse einer einzelnen Messung, die gültigen äqui-distanten [X.] ähneln könnten, aus der weiteren Betrachtung ausgeschie-den werden, wenn in anderen, etwa benachbarten Messungen keine genauen Ent-sprechungen vorhanden sind
(Abs.
14), sprechen nicht gegen, sondern für das vom Patentgericht gefundene Ergebnis.
Diesen Ausführungen ist zu entnehmen, dass als Kriterium zum Auffinden ge-eigneter [X.] gerade ein stetiger Verlauf der aus einzelnen zeitlich aufei-nanderfolgenden Messungen gewonnenen [X.] herangezogen wird.
2.
Das Patentgericht hat weiter zutreffend angenommen, dass die Vertei-digung des Streitpatents in der Fassung nach Hilfsantrag
III zulässig ist.
a)
Die in dieser Antragsfassung vorgenommene Ergänzung von Merk-mal
3, wonach die Abschätzung der
Spinfrequenz unter der Prämisse erfolgen soll, dass die Spinfrequenz dem Abstand zwischen den diskreten [X.] ent-spricht,
stellt entgegen der Auffassung der Klägerin keine unzulässige Erweiterung dar.
Aus dieser Ergänzung ergeben sich keine weitergehenden Anforderungen an das erfindungsgemäße Verfahren. Sie erläutert lediglich die physikalischen Grund-annahmen, die schon den in [X.] 2.2 und Merkmal 2.3 vorgesehenen Verfahrensschritten zu Grunde liegen.
Wie bereits oben dargelegt wurde, ist aus der Modulationstheorie bekannt, dass das Spektrum einer sinusartigen Frequenzmodulation zu einem Spektrum mit diskreten Frequenzlinien führt, von denen eine die Trägerfrequenz repräsentiert und die anderen symmetrisch darum in einem Abstand angeordnet sind, der einem ganz-zahligen Vielfachen der Modulationsfrequenz entspricht.
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Das Streitpatent macht sich diese Annahme zu Nutze, weil die Trägerfrequenz der
Geschwindigkeit und die Modulationsfrequenz der Spinfrequenz des Balls ent-spricht. Die diesbezüglichen Ausführungen in der Streitpatentschrift (Abs.
34 bis 36) finden sich bereits in den ursprünglichen Anmeldeunterlagen (Abs.
47 bis 49).
b)
Vor diesem Hintergrund führt die Ergänzung des Merkmals
3 auch nicht zu einer Unklarheit des Anspruchs.
c)
[X.] Merkmal
2.3, wonach die [X.] ausge-wählt werden aus einer Spur die durch die Geschwindigkeit des Balls verursacht wird, und aus Spuren, die Harmonische der Modulationsfrequenz sind,
begegnet ebenfalls keinen Bedenken.
Mit diesem Merkmal wird ebenfalls der bereits im Zusammenhang mit der er-gänzten Fassung von Merkmal
3 dargestellte physikalische Zusammenhang zwi-schen Ballgeschwindigkeit und Spinfrequenz und dem daraus resultierenden Fre-quenzspektrum verdeutlicht. Ebenso wie bei der Ergänzung von Merkmal 3 liegt da-rin weder eine unzulässige Erweiterung noch eine Erweiterung des Schutzbereichs.
aa)
Zu Recht hat das Patentgericht die
Merkmale 2.2 und 2.3 in Überein-stimmung mit dem Vorbringen der Beklagten dahin ausgelegt, dass die ausgewähl-ten Spuren aus der die Trägerfrequenz repräsentierenden Spur und lediglich einer ein Seitenband repräsentierenden Spur bestehen kann.
(1)
Mit dieser Auslegung stehen die genannten Merkmale
allerdings in ei-nem gewissen Spannungsverhältnis zu Merkmal 2.2.1, wonach die ausgewählten [X.] äquidistant sein müssen.
Die Frage, ob gleiche Abstände vorliegen, kann,
wie das [X.] zutreffend dargelegt hat, nur dann beantwortet werden, wenn mindestens zwei Abstände -
und damit mindestens drei Spuren -
in die Betrachtung einbezogen wer-64
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den. Selbst eine Beschränkung auf drei Spuren ist, wie die Klägerin im Ansatz zutref-fend darlegt, im Zusammenhang mit dem geschützten Verfahren nicht geeignet, wenn nicht feststeht, zu welchem harmonischen Seitenband die betrachteten Spuren gehören.
(2)
Daraus resultiert indes kein unauflösbarer Widerspruch, weil die [X.] 2.2, 2.2.1 und 2.3
ein mehrstufiges Auswahlverfahren beschreiben.
Gemäß Merkmal 2.2 ist es zwar möglich, im Ergebnis nur zwei [X.] zur Abschätzung der Spinfrequenz auszuwählen. Die in den Merkmalen 2.2.1, und 2.3 festgelegten Kriterien für die zur Auswahl geeigneten [X.] [X.] aber, dass in einem vorgelagerten Schritt eine größere Anzahl von Spuren iden-tifiziert werden muss, die diesen Auswahlkriterien entsprechen. Diese Spuren müs-sen aufgrund ihrer Anzahl und ihrer Lage zueinander die Schlussfolgerung zulassen, dass der Abstand zwischen zwei benachbarten Spuren jeweils gleich ist
und
dass sie die die Trägerfrequenz repräsentierende Spur umfassen. Wie dies im Einzelnen er-reicht werden kann, überlässt das Streitpatent dem Fachmann.
[X.])
In der Aufnahme dieses Merkmals liegt weder eine unzulässige Erwei-terung noch eine Schutzbereichserweiterung.
Sowohl die ursprünglichen Anmeldeunterlagen (Abs.
54) als auch die
Streitpa-tentschrift (Abs.
41) schildern bei der Beschreibung eines Ausführungsbeispiels an-hand der Figuren, dass die [X.]
untersucht werden, die sich aus der Auswertung der Signale über einen gewissen [X.]raum ergeben, dass sodann fest-gestellt wird, welche von ihnen als Harmonische zu qualifizieren sind, und auf dieser Grundlage die Spinfrequenz unter Auswertung beliebiger Harmonischer
bestimmt werden kann.

3.
Entgegen der Auffassung des Patentgerichts
ist der Gegenstand von Patentanspruch 1 in der Fassung von Hilfsantrag
III patentfähig.
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a)
Der Gegenstand von Patentanspruch
1 in dieser Fassung wird durch keine der in das Verfahren eingeführten [X.] vollständig vorwegge-nommen.
aa)
Der Beitrag "Spin Measurements"
von [X.] zum zehnten in-ternationalen Symposium der Ballistik vom Oktober 1987 in [X.] ([X.]) be-schreibt ein Verfahren, mit dem der Spin eines um seine Flugachse rotierenden Pro-jektils mithilfe von [X.] bestimmt werden kann.
(1)
Um die Bestimmung des Spins zu ermöglichen, wird bei dem in [X.] of-fenbarten Verfahren der Boden des Projektils, von dem die [X.] reflektiert werden, modifiziert, etwa durch das Anbringen von [X.]. Ferner wird linear polari-sierte Radarstrahlung eingesetzt. Die Drehung des Projektils um seine Flugachse führt dann dazu, dass die Amplitude und die Phase des reflektierten Signals modu-liert werden. Die [X.] führt zu [X.] des Trägersignals, das der Fluggeschwindigkeit des Projektils entspricht. Werden die Signale über die [X.] verfolgt, lassen sich die Ergebnisse, wie aus den nachstehenden Figuren
2 und 3 ersichtlich, als dreidimensionale [X.] (Figur
2) und als Kurven (Figur
3) darstellen.
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Dabei repräsentiert die mittlere Kurve die Geschwindigkeit des Projektils. Die beiden parallelen Kurven zeigen die [X.] des Doppler-Signals
an ([X.], S.
3). [X.] beschreibt es als vorteilhaft, die
Messung über einen längeren [X.]raum vorzunehmen, weil dies die Bildung von [X.] ermöglicht, deren Abstand herangezogen werden kann, um die Spinfrequenz des Projektils zu bestimmen.
[X.] beschreibt weiter, eine Modulation der Frequenz sei zum Teil auch bei [X.] beobachtet
worden, deren Boden nicht mit [X.] oder dergleichen [X.] worden sei. Die Ursache dieser Modulation stehe noch nicht fest;
möglicher-weise sei sie in Beschädigungen des Projektilbodens
zu finden, die beim Abfeuern entstanden seien und die axiale Symmetrie des Bodens beeinträchtigt hätten ([X.], S.
7).
(2)
[X.] offenbart nicht sämtliche Merkmale von Patentanspruch
1.
(a)
Allerdings greift der Einwand der Beklagten, [X.] betreffe ein Verfahren, bei dem das Objekt der Beobachtung modifiziert werden müsse, bereits deshalb nicht durch, weil der Gegenstand von Patentanspruch
1 nicht auf Verfahren be-schränkt ist, bei welchen
der Sportball nicht modifiziert ist.
(b)
[X.] betrifft jedoch lediglich Projektile und damit Objekte, die aus Waffen abgefeuert werden, jedoch keine Sportbälle.
[X.])
Die [X.] Patentanmeldung 2003-294777 ([X.]) befasst sich mit Vorrichtungen und Verfahren zur Erfassung der Drehgeschwindigkeit (Spinfrequenz) eines Objekts. Beispielhaft nennt die Schrift die Spinfrequenz von Golf-
oder Tennis-bällen, wobei sie hervorhebt, dass diese nicht modifiziert werden müssen (Überset-zung S.
17 unten). Die Schrift behandelt auch den Fall, dass sich das Objekt zudem relativ zum Messgerät linear bewegt.
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(1)
Bei dem in [X.] offenbarten Verfahren kommt eine Vorrichtung zum Ein-satz, die ein Sendesignal mit konstanter Frequenz zu dem Ball sendet, die von [X.] reflektierte Strahlung empfängt und aus dem Signal ein Frequenzspektrum er-mittelt. Aufgrund der Eigendrehung des Balls kommt es zu Änderungen in der Fre-quenz des reflektierten Signals, weil sich die Oberfläche zum Teil in die Flugrichtung, zum Teil entgegengesetzt bewegt. Durch eine Analyse dieses Signals ergibt sich ein Frequenzband. Ist der Radius des Balls bekannt, kann aus der Breite des [X.] die Drehgeschwindigkeit abgeleitet werden. Dies kann genauer erfolgen, wenn das Frequenzband mehrere Höchstwerte aufweist. Die Spinfrequenz wird [X.] aus der Differenz von zwei Frequenzen ermittelt.
Die nachfolgend wiedergegebene, aus [X.] entnommene Figur
2B zeigt eine Empfangseinrichtung
B1 sowie ein kugelförmiges Objekt
M, das sich auf den [X.] zubewegt und sich dabei um eine quer zur Flugrichtung verlaufende Achse dreht.
Figur 2B
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Figur 3B
Figur
3B zeigt eine Frequenzspektrumsfunktion des [X.]
Rw. Das Spektrum weist drei Höchstwerte für die Frequenzen [X.], [X.] und [X.] auf. Dabei steht [X.] für die Frequenz des [X.], die der linearen Bewe-gungsgeschwindigkeit des Balls entspricht. [X.] und [X.] entsprechen den Frequen-zen des [X.] an den Punkten [X.] (maximale Geschwindigkeit) und [X.] (minimale Geschwindigkeit). Anhand der Differenz dieser Frequenzen kann nach den Ausführungen in [X.] die Spinfrequenz genauer bestimmt werden. Dabei ist es vorteil-haft, die Frequenz
[X.], bei der das reflektierte Signal am stärksten ist, als mittlere Frequenz zu wählen (Übersetzung S.
16 oben, S.
25 oben).
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(2)
Damit sind die Merkmale 1 bis 2.1 offenbart. Nicht offenbart ist [X.] die Auswertung des Ergebnisses
der Frequenzanalyse über einen [X.]raum hin-weg, um [X.] zu identifizieren (Merkmal
2.2), die den Anforderungen der Merkmale
2.2.1, 2.2.2 und 2.3 genügen.
Nach der Lehre der [X.] wird die Spinfrequenz nicht anhand von diskreten [X.] ermittelt, sondern mithilfe der Abstände der Frequenzen in einem einzelnen Frequenzspektrum.
[X.])
Das [X.] Patent 6
244
971 ([X.]) betrifft ein Gerät und ei-ne Methode zur Bestimmung der Eigendrehparameter eines sich drehenden Objekts, ferner einen Ball, der hierfür verwendet werden kann.
(1)
Eingesetzt wird eine Vorrichtung, die einen Sender und einen Empfän-ger für elektromagnetische Wellen umfasst. Das betreffende Objekt, etwa ein Golf-ball, wird mit Zonen versehen, die solche Wellen besonders gut reflektieren. Dreht sich der Ball während seines Flugs, wird durch die reflektierenden Zonen eine Amplitudenmodulation der reflektierten Welle hervorgerufen. Mithilfe eines [X.] kann hieraus die Eigendrehfrequenz des
Balls bestimmt werden (Sp.
1 bis 8 oben).
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Die nachfolgend wiedergegebene, aus [X.] entnommene Figur
3 zeigt einen mit einem Streifen reflektierenden Materials versehenen Ball

Figur
4a zeigt das daraus resultierende amplitudenmodulierte Signal, das sich bei einer Drehung um die Achse A ergibt. Durch Demodulation ergibt sich ein analo-ges Signal (Figur
4b), das in ein digitales Signal (Figur
4c) umgewandelt werden kann. Die Frequenz der Impulse
4c dient der Bestimmung der Eigendrehfrequenz.
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-

Ergänzend wird in [X.] ausgeführt, die Spinfrequenz eines rotierenden Objekts wie eines Golfballs könne auch ohne [X.] bestimmt werden, sofern der Ball etwa ein Grübchenmuster (dimple pattern) oder

allgemeiner

eine Oberflä-chenrauheit (surface roughness) aufweise
(Sp.
11 Z.
37 bis Sp.
12 Z.
12). Dies führe bekanntermaßen zu einer Verbreiterung der reflektierenden Strahlung als einer
Funk-tion der Spinrate des Balls, wie etwa in Figuren
9a und 9b zu sehen.
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-
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-

Die Vorrichtung könne geeignete Mittel aufweisen, um eine solche Verbreite-rung zu erfassen und in Korrelation mit der Spinrate des Balls zu setzen.
Werde ein Golfball durch den Abschlag deformiert, führe dies zu einer Fre-quenz-
und Amplitudenmodulation des reflektierten, dopplerverschobenen Signals, wie etwa aus Figur
9c ersichtlich.

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32
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(2)
Damit fehlt es ebenfalls an einer Offenbarung der [X.] 2.2 und des Merkmals 2.3.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Auffassung der Beklagten zutrifft, ei-ne Frequenzmodulation der in Figur
9c
gezeigten Art trete abweichend von den [X.] in [X.] nicht nur dann auf, wenn der Ball durch die Wucht des Abschlags deformiert werde, sondern bei jeder Abweichung von einer perfekten Kugelform, wie sie etwa durch die Grübchen in einem Golfball hervorgerufen werde.
Unabhängig davon ist in [X.] jedenfalls nicht offenbart, das Ergebnis der Fre-quenzanalyse über einen [X.]raum auszuwerten, um [X.] zu identifizie-ren (Merkmal
2.2), die den Anforderungen der Merkmale
2.2.1, 2.2.2 und 2.3 genü-gen. Nach [X.] wird die Spinfrequenz nicht anhand von diskreten [X.] ermittelt, sondern mithilfe der Abstände der Frequenzen in einem einzelnen Fre-quenzspektrum.
b)
Entgegen der Auffassung des Patentgerichts war der Gegenstand von Patentanspruch
1 in der Fassung von Hilfsantrag
III nicht durch den Stand der Tech-nik nahegelegt.
aa)
Zu Recht hat das Patentgericht [X.] nicht als möglichen Ausgangspunkt für die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit herangezogen.
Ob sich dem Fachmann ein bestimmter Stand der Technik als möglicher Aus-gangspunkt seiner Bemühungen anbot, bestimmt sich nach der Rechtsprechung des [X.] nicht danach, ob es sich hierbei um den nächstliegenden Stand der Technik handelt. Die Einordnung eines bestimmten Ausgangspunkts als

aus der Sicht ex post

nächstkommender Stand der Technik ist weder ausreichend noch er-forderlich ([X.], Urteil vom 31.
Januar 2017

X
ZR
119/14, [X.], 498 Rn.
28 mwN

Gestricktes Schuhoberteil).

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Vor diesem Hintergrund scheidet eine Heranziehung von [X.] zwar nicht bereits deshalb aus, weil
[X.] und [X.] sich mit der Bestimmung von Spinparametern bei Sportbällen befassen und damit "näher" zum Gegenstand des Streitpatents
liegen mögen als [X.].
Der Fachmann hatte aber keinen Anlass, diese Schrift als Ausgangs-punkt heranzuziehen, weil sie sich allein mit dem Gebiet der Waffentechnologie be-fasst.
Die Berufung der Klägerin zeigt keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür auf, dass der Fachmann im Prioritätszeitpunkt darüber informiert war, dass auch im Be-reich der militärischen Ballistik die Radartechnologie eingesetzt wird, um den Spin eines Projektils zu bestimmen. Ohne diesbezügliche Kenntnisse hatte der Fachmann keinen Anlass, sich auf diesem Gebiet nach einer Lösungsmöglichkeit für seine eige-ne technische Problemstellung umzusehen. Insoweit kommt es insbesondere nicht darauf an, ob der Begriff des Projektils (projectile) in der [X.] über den Bereich der Waffentechnologie hinaus auch andere Gegenstände erfassen kann.
Unabhängig davon befasst sich [X.], wie die Beklagte zu Recht geltend macht, allein mit nicht kugelförmigen Projektilen, die deutlich höhere Geschwindigkeiten er-reichen als ein Sportball und zudem um ihre Längsachse rotieren.
Dementsprechend zielt das Verfahren in [X.] lediglich darauf ab, die Spinfrequenz zu ermitteln, nicht aber die Spinachse. Angesichts dessen
ergab sich für den Fachmann keine Anregung, dieses Verfahren als Vorbild für Messungen an einem kugelförmigen Objekt einzu-setzen, dessen Spinachse nicht feststeht.
[X.])
Entgegen der Auffassung des Patentgerichts ist der Gegenstand von Patentanspruch
1 in der mit Hilfsantrag
III verteidigten Fassung nicht durch [X.] nahe-gelegt.
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(1)
Zu Recht hat das Patentgericht [X.] allerdings als Ausgangspunkt für die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit herangezogen.
[X.] befasst sich mit einer in allen wesentlichen Aspekten vergleichbaren Fragestellung wie das Streitpatent.
(2)
Zu Recht hat das Patentgericht ferner entschieden, dass sich für den Fachmann aus keiner Entgegenhaltung eine Anregung dafür ergab, die Zuverlässig-keit einer Abschätzung der Spinfrequenz dadurch zu erhöhen, dass zwei oder mehr [X.] identifiziert werden, die zumindest im Wesentlichen äquidistant in Bezug auf die Frequenz angeordnet und über die [X.] stetig sind.
(a) Eine solche Anregung ergab sich insbesondere nicht aus [X.]. Die oben an-geführten Gründe, die den Fachmann davon abhielten, [X.] als Ausgangspunkt seiner Überlegungen heranzuziehen, stehen auch einer Heranziehung auf der
Suche nach einer Weiterentwicklung von Verfahren für Messungen an Bällen entgegen.
(b) Eine entsprechende Anregung erhielt der Fachmann auch nicht aus dem Aufsatz "Analysis of micro-Doppler signatures"
(V.C. Chen et.al., IEE
Proc.-Radar Sonar Navig.,
Vol.
150 No. 4, 2003, S. 271 ff.
= [X.]7 = [X.]9B). Der Aufsatz befasst sich mit den Veränderungen, die ein Radarsignal erfährt, wenn es von einem Objekt reflektiert wird, das sich nicht lediglich relativ zum Radarsystem bewegt, sondern zu-dem vibriert oder rotiert, und den Erkenntnissen, die hieraus gewonnen werden [X.].
Danach generiert
die dadurch bewirkte zusätzliche Frequenzmodulation Seiten-bänder, die als [X.] bezeichnet werden
und es ermöglichen, Eigenschaften des Zielobjekts zu bestimmen.
Der Fachmann, der aus der [X.] weiß, dass die Spinfrequenz eines rotierenden Balls auch ohne dessen Veränderung be-stimmt werden
kann, sofern seine Oberfläche nicht glatt ist, wird daher die [X.]7
her-anziehen.
Aus dem Vortrag der Klägerin ergeben sich jedoch keine hinreichenden [X.] dafür, dass die [X.]7 dem Fachmann die Anregung vermittelte, Frequenz-signale aneinander zu reihen
und zu untersuchen, um so äquidistante und stetige 107
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[X.] auffinden zu können, von denen sodann mindestens zwei herange-zogen werden, um den Spin abzuschätzen. Dies wäre jedoch insbesondere im [X.] darauf erforderlich gewesen, dass der im Verletzungsverfahren beauftragte ge-richtliche Sachverständige in seinem zweiten Ergänzungsgutachten darauf hingewie-sen hat, dass es sich bei den in [X.]7 behandelten [X.] nicht um Frequenzspuren ([X.]) im Sinne des Streitpatents handelt ([X.]9A S. 6).
(3)
Zu Unrecht ist das Patentgericht
zu dem Ergebnis gelangt, die Heran-ziehung mehrerer Aufnahmen zur Identifizierung der benötigten [X.] habe "im Griffbereich"
des Fachmanns
gelegen.
Sofern eine technische Lösung als ein generelles, für eine Vielzahl von [X.] in Betracht zu ziehendes Mittel ihrer Art nach zum allgemeinen Fachwissen des angesprochenen Fachmanns gehört, kann Veranlassung zu ihrer Heranziehung nach der Rechtsprechung des [X.] allerdings bereits dann bestehen, wenn es für ihre Anwendung zwar kein konkretes Vorbild gibt, sich aber die Nutzung ihrer Funktionalität in dem betreffenden Zusammenhang als objek-tiv zweckmäßig darstellt und keine besonderen Umstände festzustellen sind, die eine Anwendung als nicht möglich, mit Schwierigkeiten verbunden oder sonst untunlich erscheinen lassen ([X.], Urteil vom 11.
März 2014

X
ZR
139/10, [X.], 647

Farbversorgungssystem).
Die vom Patentgericht getroffenen Feststellungen
tragen jedoch nicht
die An-nahme, eine solche Konstellation liege im Streitfall vor. Das Patentgericht hat keine Umstände aufgezeigt, denen entnommen werden kann, dass die Anordnung einer Mehrzahl von [X.] zu einer Spektrumspur und ihre Auswertung im Pri-oritätszeitpunkt zum allgemeinen Fachwissen des angesprochenen Fachmanns ge-hörten. Es hat ferner keine Feststellungen dazu getroffen, ob sich ein solches Vorge-hen zur Abschätzung der Spinparameter eines [X.] im Prioritätszeitpunkt als objektiv zweckmäßig darstellte,
und sich nicht mit der Frage befasst, ob
Umstände vorlagen, die einer Anwendung entgegenstehen konnten.
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Anhaltspunkte, die die vom Patentgericht gezogene Schlussfolgerung tragen könnten, ergeben sich auch nicht aus dem Vortrag der Klägerin.
(4)
Darüber hinaus hat das Patentgericht unberücksichtigt gelassen, dass die Merkmale 2.2.1 und 2.3 es aus den oben genannten Gründen erfordern, vor der Auswahl der zur Frequenzbestimmung herangezogenen [X.] eine grö-ßere Anzahl solcher Spuren zu untersuchen, damit ermittelt werden kann, ob die letztendlich ausgewählten Spuren äquidistant sind.
Eine solche Betrachtung ist, wie das Patentgericht im Zusammenhang mit dem erstinstanzlichen Hilfsantrag
5 zutreffend dargelegt hat, in [X.] nicht offenbart und auch durch den sonstigen Stand der Technik nicht nahegelegt.
Der von der Klägerin geltend gemachte Umstand,
die in [X.] herangezogenen Spuren der ersten Harmonischen könnten in der Praxis aufgrund von Störungen [X.] nicht zuverlässig ermittelt werden, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Wenn dem Fachmann diese Probleme im Prioritätszeitpunkt bekannt waren, mag ihm dies Anlass gegeben haben, das in [X.] offenbarte Verfahren als eher ungeeignet anzusehen. Daraus ergab sich indes keine Anregung, auf Spuren anderer Harmoni-scher zurückzugreifen und unter diesen mindestens zwei geeignete Spuren [X.].
Dem weiteren Vortrag der Klägerin, in der Praxis träten regelmäßig [X.] bei Frequenzen auf, die um ein Mehrfaches der Spinfrequenz vom Peak der Ballge-schwindigkeit beabstandet seien, könnte eine solche Anregung allenfalls dann ent-nommen werden, wenn dem
Fachmann Hinweise darauf vorgelegen hätten, dass die aufgetretenen [X.] tatsächlich einer höherzahligen Harmonischen zuzuordnen sind. Diese Voraussetzung lag nach den vom Patentgericht im Zusammenhang mit dem erstinstanzlichen Hauptantrag
5 getroffenen
tatsächlichen Feststellungen im Prioritätszeitpunkt nicht vor. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Vollständig-115
116
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37
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keit oder Richtigkeit dieser Feststellungen begründen könnten, sind weder vorgetra-gen noch sonst ersichtlich.
[X.])
Eine andere Beurteilung ergibt sich auch dann nicht, wenn die [X.] als Ausgangspunkt gewählt wird. Auch in dieser Entgegenhaltung sind, wie ausgeführt, die [X.]
2.2 und Merkmal
2.3 nicht offenbart.
4.
Ist danach der Gegenstand von Patentanspruch
1 in der Fassung von Hilfsantrag
III patentfähig, gilt Entsprechendes für den Gegenstand von Patentan-spruch
4, der eine Vorrichtung zur Durchführung des Verfahrens nach Patentan-spruch
1 unter Schutz stellt.
120
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-
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-
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
121 Abs.
2 [X.] in Verbindung mit §§
92
Abs.
1, 97 Abs.
1 ZPO.
[X.]
[X.]
Grabinski

[X.]
Deichfuß
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 02.07.2015 -
1 Ni 18/14 (EP) -

122
[X.]:[X.]:[X.]:2018:140218BXZR109.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
X [X.]
vom
14. Februar 2018
in der Patentnichtigkeitssache

-
2
-
Der X.
Zivilsenat des [X.] hat am 14.
Februar 2018 durch [X.], [X.]
Grabinski, [X.] und Dr.
Deichfuß sowie die Richterin Dr.
Marx
beschlossen:
Das Urteil vom 26.
September 2017 wird wegen offenbarer Un-richtigkeit gemäß §
319 Abs.
1 ZPO wie folgt berichtigt:
Im Tenor entfallen bei der Wiedergabe von Patentanspruch
1 und Patentanspruch
4 jeweils die Wörter "wherein the sports ball is substantially spherical rotational symmetric".
Gründe:
Die Fassung des Tenors beruht auf einer offenbaren Unrichtigkeit. Wie sich aus den Entscheidungsgründen ergibt, war das Streitpatent nur insoweit für nichtig zu erklären, als es über eine Fassung hinausgeht, die Hilfsantrag
III ent-spricht. Bei der
Abfassung des Tenors wurde versehentlich nicht berücksichtigt, dass der aktuelle Hilfsantrag
III nach einer in der mündlichen Verhandlung vor

1
-
3
-

dem [X.] vom 2.
Juli 2015 vorgenommenen Änderung der Be-zeichnung (GA
568) dem früheren Hilfsantrag
II (GA
375) entspricht; statt [X.] wurde auf den damaligen Hilfsantrag
III (GA
381) zurückgegriffen.
Meier-Beck
Grabinski
[X.]

Deichfuß
Marx
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 02.07.2015 -
1 Ni 18/14 (EP) -