Bundesgerichtshof, Beschluss vom 09.05.2012, Az. 5 StR 499/11

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betruges in zwei Fällen, davon in einem Fall in 87 tateinheitlichen Fällen, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sieben Monaten verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision hat mit der Sachrüge Erfolg.

Die vom [X.] getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht.

1. Das [X.] geht von einem uneigentlichen Organisationsdelikt aus (vgl. hierzu etwa [X.], Beschluss vom 29. Juli 2009 – 2 [X.], [X.], 39), das in 87 Fällen zu Betrugshandlungen gegenüber Stromkunden geführt hat. Es trifft aber lediglich – gestützt auf E-Mails des Angeklagten – Feststellungen dazu, welche Maßnahmen er im Vorfeld unternommen hat. Aus den Urteilsgründen ergibt sich hingegen nicht, inwieweit der Angeklagte die – nach Auffassung des [X.]s gutgläubigen – Vermittler beeinflusst hat bzw. hat beeinflussen lassen. Es lässt sich somit nicht erkennen, ob und gegebenenfalls wie der Angeklagte an den Vertriebsaktivitäten der Vermittler kausal mitgewirkt hat. Da es bei der Annahme eines uneigentlichen Organisationsdelikts gerade auf die Vorgaben ankommt, die der Täter  gegenüber der von ihm beherrschten Organisation macht, bedarf es hierzu näherer Feststellungen.

Ebenso ist die innere Tatseite des Angeklagten weder hinsichtlich der festgestellten Täuschungshandlungen gegenüber den Kunden noch in Bezug auf seine Vorstellungen über die fehlende Erfüllbarkeit der aus den [X.] resultierenden Verpflichtungen der [X.] belegt. Die von der [X.] angeführten E-Mails des Angeklagten legen nahe, dass er zumindest zunächst an die Realisierbarkeit des [X.] geglaubt hat. Hierfür sprechen zum einen seine Berechnungen über die Anzahl der für eine Finanzierung notwendigen Anleger, zum anderen aber auch die dort dokumentierten Bemühungen gegenüber der [X.]. Zwar mag es auf der Hand liegen, dass sich alsbald die Hoffnungslosigkeit dieses Anlagemodells herausgestellt hat, gleichwohl bedarf es einer tatsachenfundierten Festlegung, wann und aufgrund welcher Umstände der Angeklagte nicht mehr von einer Realisierung hat ausgehen können und wie er eine solche Erkenntnis in eine Täuschung der Anleger umgesetzt hat.

Zur Prüfung der Seriosität seines Anlagemodells hätte sich das [X.] mit dem Konzept des Angeklagten näher befassen müssen. Um Rückschlüsse auf die innere Tatseite des Angeklagten ziehen zu können (vgl. [X.], Beschluss vom 26. August 2003 – 5 [X.], [X.]St 48, 331, 348), ist es von [X.] Bedeutung, welche konkreten Maßnahmen zum Bau der [X.] schon getroffen und in welchem Maße bereits Investitionen in das Projekt geflossen waren. Je weniger der Angeklagte für die Realisierung aufgewendet hat, umso eher drängt sich der Schluss auf, dass die Errichtung der [X.] gar nicht beabsichtigt war und es dem Angeklagten allein darum ging, die Gelder ohne Gegenleistung betrügerisch zu erlangen. In diesem Zusammenhang wären ferner nähere Feststellungen zur Verwendung der von den Kunden geleisteten Vorauszahlungen notwendig gewesen.

2. Die Täuschungshandlung gegenüber den Kunden hat das [X.] gleichfalls nicht widerspruchsfrei dargestellt. Es hat nämlich einerseits die Aussagen der Vermittler mitgeteilt, wonach auf Schulungen darauf hingewiesen worden sei, dass aus dem eingenommenen Geld die [X.] erst errichtet werden sollte ([X.]). Dies ist von den (gutgläubigen) Vermittlern offenbar auch den Kunden gegenüber so dargestellt worden. Die Vermittler haben – jedenfalls teilweise – angegeben, dass sie mitgeteilt hätten, die [X.] sei erst im Bau bzw. noch nicht fertiggestellt ([X.], 73, 77, 87, 91). Vor diesem Hintergrund ist die dann vom [X.] in Bezug auf sämtliche Kunden getroffene Feststellung nicht ohne weiteres nachvollziehbar, dass diese, wenn sie gewusst hätten, die gezahlten Gelder würden für die Errichtung einer in [X.] noch nicht vorhandenen [X.] verwendet, die Verträge nicht abgeschlossen hätten. Für die revisionsgerichtliche Kontrolle ist es bei einer solchen Sachlage unverzichtbar ([X.]St aaO S. 344), dass die Tatsachen, die den Vermittlern und über die Vermittler den Kunden mitgeteilt wurden, ebenso in den Urteilsgründen herausgearbeitet werden wie der Internetauftritt der [X.], auf den sich die Kunden zudem bezogen.

3. Schließlich hält auch die Verurteilung in dem vom [X.] gesondert ausgeurteilten Einzelfall rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das [X.] hat den Angeklagten in einem von dem früheren Mitangeklagten [X.]unmittelbar getätigten Abschluss als Mittäter angesehen. Auch hier fehlen aber tragfähige Feststellungen dazu, inwieweit der Angeklagte im Hinblick auf diese konkrete Einzeltat eine gesteigerte Tatherrschaft hatte, die über die in den übrigen Fällen angenommene Organisationsmacht hinausging.

Der Senat hebt die angefochtene Entscheidung insgesamt auf. Aufgrund der in sich nicht widerspruchsfreien und lückenhaften Feststellungen sieht er sich außerstande, diese auch nur teilweise aufrechtzuerhalten. Dabei verkennt der Senat die tatgerichtlichen Schwierigkeiten bei der Sachaufklärung im vorliegenden Fall nicht. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Sollte es zu einem [X.] kommen, dann liegt die Verurteilung des Angeklagten wegen eines – freilich sämtliche Einzelakte umfassenden – Organisationsdelikts nahe. Die Frage des Vorliegens einer oder mehrerer Handlungen im Sinne der §§ 52, 53 StGB ist nach dem Tatbeitrag des Angeklagten zu beurteilen ([X.], Beschlüsse vom 30. März 1994– 1 StR 99/04, [X.], 264; vom 1. September 1998 – 1 [X.], [X.], 196; vom 21. Mai 2008 – 5 [X.]). Dieser kann aber nur in den für die späteren Tätigkeiten der Mittäter einheitlich erteilten Vorgaben für die Vermittlung und in der Schaffung eines entsprechenden Anwerbesystems liegen. Die überflüssige und fehlerhafte Ausurteilung von tateinheitlichen Fällen – deren Anzahl hier im Übrigen nicht nachvollziehbar ist – sollte deshalb unterbleiben.

2. Die Annahme von gewerbsmäßigem Handeln im Sinne des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB – deren knappe Begründung zudem in einem Spannungsverhältnis zur Nichtanordnung des Verfalls oder einer Feststellung nach § 111i StPO steht – setzt voraus, dass sich der Täter selbst einen Vermögensvorteil verschaffen will, der für ihn eine fortlaufende und dauernde Einnahmequelle darstellt. Dieses [X.] kann deshalb nur dann erfüllt sein, wenn der Täter zumindest auf die ertrogenen Gelder zugreifen kann. Fließen diese Gelder an eine Kapitalgesellschaft, ist nach der Rechtsprechung des [X.] entscheidend ([X.], Beschlüsse vom 5. Juni 2008 – 1 [X.], [X.], 379; vom 19. Dezember 2007 – 5 [X.], [X.], 282), inwieweit der Täter sich das im Vermögen der Kapitalgesellschaft befindliche Geld verschaffen kann.

Der Senat macht von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 StPO Gebrauch und verweist die Sache an eine Wirtschaftsstrafkammer des [X.]s Chemnitz zurück.