Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.11.2009, Az. 5 StR 91/09

5 [X.][X.]BESCHLUSS vom 26. November 2009 in der Strafsache gegen wegen leichtfertiger Geldwäsche

- 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 26. November 2009 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 10. April 2008 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt wurde. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen. G r ü n d e
1 Das [X.] hat den Angeklagten wegen leichtfertiger [X.] zu einer Geldstrafe von 250 Tagessätzen verurteilt und ihn im Übrigen vom Vorwurf der Beihilfe zum gewerbsmäßigen [X.] freigespro-chen. Seine mit der Sachrüge geführte Revision hat Erfolg. [X.] Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-fen: 2 1. Der gesondert verfolgte M. S.

hatte zu Anfang des [X.] 2002 die [X.] mit Sitz in [X.] (im Folgenden: [X.]) mit dem Ziel gegründet, durch einen fingierten Handel mit Computer-prozessoren Umsatzsteuer zu hinterziehen. Zu diesem Zweck benutzte er fingierte Rechnungen der H.

[X.] mit Vorsteuerausweis, die den (wie-derholten) Erwerb hochwertiger Mikroprozessoren belegen sollten. [X.] - 3 - lich wurden aber keine Mikroprozessoren, sondern lediglich wertlose Compu-terteile geliefert. Die [X.]verkaufte die Ware über die in [X.] ansässi-ge [X.] (später zugleich auch über die [X.] ) an die in [X.] resi-dierende [X.], von wo aus die Ware an die [X.]zurückgesandt [X.], um sie erneut in den Verkaufskreislauf einzuspeisen. Die beiden Zwischenhändler erlangten allerdings nie Besitz an den —[X.], sondern veräußerten [X.] im Wege des Geheißerwerbs [X.] diese nur an die [X.], wobei die Versendung der Ware durch die [X.]erfolgte. 4 Da die gutgläubigen Mitarbeiter der [X.] [X.]und der [X.] darauf bestanden, dass [X.] als Endabnehmer der vermeintlichen Hochleis-tungsprozessoren in Vorkasse treten und die Ware erst nach Eingang des Kaufpreises an diese verschifft werden solle, benötigte S.

[X.]. Zu diesem Zweck trat er Anfang 2002 an den Angeklagten heran und stellte ihm dieses Konzept vor, verschwieg ihm indes den wahren Hinter-grund eines Umsatzsteuerkarussellgeschäfts. Der Angeklagte hielt das [X.] für schlüssig und ging davon aus, dass es sich um ein legales Geschäft mit —relativ hoher [X.] handelte. Da er die benötigten 250.000 • selbst nicht vollständig zur Verfügung hatte, berichtete er seinen Bekannten, den anderweitig verfolgten [X.]und [X.] , von der Geschäftsidee. Am 12. März 2002 schlossen alle drei mit [X.]

gleichlautende schriftliche [X.] über jeweils 86.666,66 • zu einem monatlichen Darlehens-zins von mindestens 8%. 5 Von einem gemeinsam durch die anderweitig verfolgten [X.]und [X.] allein für dieses Darlehensgeschäft eingerichteten Konto bei der H. V.

[X.] , für das dem Angeklagten eine Kontovollmacht einge-räumt war (im Folgenden: [X.]), wurde im März 2002 erstmals die vermeintliche Vorkasse an [X.] [X.]
geleistet. Auf Grund des angegebenen Zahlungszwecks nahmen deren Mitarbeiter an, es handele sich um die [X.] - 4 - einbarte Vorkasse der [X.]. Sie wiesen daraufhin die Bruttorech-nungsbeträge der [X.]zugunsten des dafür bestimmten und eigens dafür eingerichteten weiteren Kontos bei der H. V.

[X.]an, welches auf die Kontenbezeichnung —[X.]
E. V.

G. & [X.] [X.] fi lautete (im Folgenden: [X.]). Für dieses [X.] [X.] der Angeklagte bzw. die anderweitig verfolgten [X.]und [X.] einer-seits und andererseits der Geschäftsführer der [X.]Sc.

als Vertrauter des [X.]nur gemeinsam verfügungsberechtigt. Das durch Überweisung von der [X.] [X.]entstandene Guthaben [X.] anschließend durch den Angeklagten, der sich insoweit mit [X.]und [X.] abwechselte, bei gemeinsamen Besuchen mit Sc. bei der H.

V. [X.][X.] formal durch Barabhebung und sofortige Bareinzah-lung [X.] auf das [X.] transferiert, um von dort wieder zugunsten [X.] als erneute vorgebliche Vorkasse von [X.] angewiesen zu werden. Dabei wurden jeweils etwa 258.000 • an die [X.] geleistet. In Ausfüh-rung des [X.] stellte [X.]in der [X.] vom 21. März 2002 und 12. Ju-li 2002 [X.] insgesamt 83 Lieferungen über jeweils angeblich 500 [X.] zu einem Nettobetrag von jeweils 251.045 •, zuzüglich 40.167,20 • Umsatzsteuer in Rechnung, wobei der Zahlungs- und Waren-kreislauf stets nach demselben Muster ablief. An welchen der formalen Bartransaktionen zwischen dem [X.] und dem [X.] der Angeklagte persönlich beteiligt war, hat die [X.] nicht im Einzelnen festgestellt. 7 Der aus jedem Geschäft entstandene Überschuss in Höhe von jeweils etwa 32.000 • aus der von [X.] [X.]an [X.]gezahlten Vorsteuer abzüglich der festgestellten Gewinnmarge wurde im Wege eines [X.] vom [X.] abgehoben und sodann auf ein ebenfalls bei der H. V.

[X.]geführtes Konto der [X.] eingezahlt. Von dort hob der [X.] verfolgte Sc. das Geld zu einem späteren [X.]punkt ab und übergab es dem [X.]
. Gleichartige Geschäfte wickelte [X.](an-stelle der [X.] [X.] ) mit der [X.] und später über die 8.

[X.] ab, die 8 - 5 - der [X.]nachfolgte und deren Finanzgeschäfte in gleicher Weise über den Angeklagten und die anderweitig Verfolgten [X.]und [X.]

durchgeführt wurden. Der von [X.]

erwirtschaftete Überschuss, der sich daraus er-gab, dass er für die gelieferten —Warenfi keine Umsatzsteuer anmeldete, [X.] sich auf 3,7 Mio. Euro. Der Angeklagte erzielte —[X.] in Höhe von ca. 35.000 •; er verlor jedoch sein gesamtes eingebrachtes Kapital. 2. Die [X.] geht im Schuldspruch von leichtfertiger [X.] gemäß § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 StGB aus. [X.] sei ein Verbrechen des banden- und gewerbsmäßigen Betrugs nach § 263 Abs. 5 StGB zu Lasten der Zwischenhändler [X.] [X.]und [X.] . Das [X.] hat sich nicht davon zu überzeugen vermocht, dass der An-geklagte von den tatsächlichen Hintergründen der Geschäfte wusste. Durch die Zahlungen an [X.]

habe der Angeklagte einem [X.] die aus einer Katalogtat nach § 261 Abs. 1 StGB herrührenden Gegenstände verschafft. Allerdings seien sämtliche [X.] Teile einer natürlichen Hand-lungseinheit, so dass nur auf eine Geldwäschehandlung zu erkennen gewe-sen sei. 9 I[X.] Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. 10 1. Durchgreifenden Bedenken begegnet die Annahme eines banden- und gewerbsmäßigen Betrugs nach § 263 Abs. 5 StGB zum Nachteil der Zwischenhändler [X.] und [X.] . Ein solcher Betrug würde [X.], dass beiden Unternehmen durch betrügerisches Handeln jeweils ein Vermögensschaden entstanden ist. Dies wird durch die Feststellungen [X.] nicht belegt. 11 - 6 - a) Hier käme allerdings ein Eingehungsbetrug in Betracht, wenn der Zwischenhändler über wesentliche Umstände des [X.] getäuscht wurde und hierdurch eine wertmäßig nicht mehr angemessene Gegenleistung verspricht. Wird betrügerisch eine Vereinbarung herbeige-führt, die den Vertragspartner am Vermögen schädigt, liegt ein Eingehungs-betrug vor. Eine Schädigung kann hier darin erblickt werden, dass die [X.] sich tatsächlich auf relativ wertlose Elektrobauteile bezog und nicht [X.] wovon die Zwischenhändler [X.] [X.]und [X.] ausgingen [X.] auf hochwertige Mikroprozessoren. Dieses krasse Wertgefälle ist grundsätzlich geeignet, einen Vermögensschaden zu begründen. 12 b) Für die Feststellung eines Vermögensschadens ist allerdings eine Gesamtsaldierung vorzunehmen; es sind sämtliche durch die [X.] Verfügung bewirkten Vermögensveränderungen zu vergleichen ([X.]St 45, 1, 4; [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 70). [X.] kommt es auf den Vermögensstand des Opfers vor und nach dem Vertragsschluss an, wobei insbesondere auch die aus der Vereinbarung er-wachsenen Sicherungen miteinzubeziehen sind (vgl. [X.]R aaO [X.], 71). 13 Im hier zu beurteilenden Fall besteht die Besonderheit, dass der im [X.] zwischen Elektrobauteilen und Mikroprozessoren begründete Vermögensverlust durch besondere Umstände kompensiert wird. Nach den Urteilsfeststellungen bestanden die Mitarbeiter der [X.] [X.][X.] was den ei-gentlichen Grund für die Einbeziehung des Angeklagten und der anderweitig Verfolgten [X.]und [X.]

darstellte [X.] auf Vorkasse durch [X.]. Die Kaufpreiszahlungen wurden daher durch [X.] [X.]erst bewirkt, nachdem die Gelder aus der vorgeblichen Weiterveräußerung an [X.] bei der [X.] [X.]eingegangen waren. Deshalb konnte für sie (wie auch für die [X.] ) insoweit letztlich kein Schaden entstehen, weil der tatsächliche Wert der gekauften Bauteile aufgrund dieser Vertragskonstruktion keine Rolle mehr spielte. 14 - 7 - c) Eine Vergütungsdifferenz besteht jedoch zwischen den jeweils vom [X.] gezahlten Summen, die von der [X.] [X.]und [X.] als [X.] vereinnahmt wurden, und den von ihnen selbst geleisteten Zahlungen auf das [X.], die an die [X.]
gerichtet waren. Insofern haben beide Zwischenhändler jeweils mehr geleistet, als sie andererseits als Vorkasse erhielten. Dieser Unterschiedsbetrag ergibt sich daraus, dass die [X.] [X.]und die [X.] gegenüber der [X.], weil es sich um steuer-freie Ausfuhrlieferungen nach § 4 Nr. 1 i.V.m. § 6 UStG handelte, in [X.] abrechneten, während sie umgekehrt als Einkäufer einer innerstaatli-chen Lieferung gegenüber der [X.] mit freilich vorgespiegelten Bruttoprei-sen belastet waren. Auch hinsichtlich dieser Mehrzahlung ergibt sich aber nicht ohne weiteres ein ansatzfähiger Vermögensschaden. Insofern stand der [X.] [X.]und der [X.] nämlich ein [X.]sanspruch nach § 15 UStG zu, der diese Mehraufwendungen kompensierte. 15 16 Die Höhe der zu entrichtenden Umsatzsteuer bemisst sich ebenfalls nicht nach dem tatsächlichen Wert des Vertragsgegenstandes, sondern da-nach, welchen Preis die Vertragspartner vereinbart haben (§ 10 Abs. 1 UStG). Da schon wegen ihrer Gewinnspanne der Preis für die [X.] geringer war als deren Vertragspreis gegenüber [X.], kommt ein Schaden nur in Betracht, wenn die Zwischenhändler keine Vorsteuerer-stattung für die von ihnen erbrachte Umsatzsteuer geltend machen können. Ausschlussgründe für einen [X.]sanspruch sind jedoch nicht ersichtlich. Nach den Urteilsfeststellungen waren die für die Zwischenhändler handelnden Personen gutgläubig. Aus ihrer Sicht als erwerbende [X.] stellte sich die Leistung der [X.]

daher als die Lieferung eines [X.] dar (vgl. [X.], 344), die sie ihrerseits nach [X.] bezahlten, wie bereits vorher [X.] jedenfalls aus ihrer Sicht [X.] die [X.] ihren Lieferanten nach [X.] bezahlt hatte. Dementsprechend waren sie auch zum Vorsteuerabzug im Hinblick auf die in den ihnen gestellten Rechnungen offen ausgewiesene Umsatzsteuer berechtigt (vgl. [X.], Urteil vom 6. Juli 2006 [X.] Rechtssache C-439/04 und [X.], [X.] gegen - 8 - [X.] und [X.] gegen [X.] Recycling SPRL Rdn. 51 ff.). Die [X.] zuzüglich der in Vorkasse vereinnahm-ten und gegenüber [X.] weiterberechneten Preise lassen aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen des [X.] bei den Zwischenhänd-lern keinen Vermögensschaden erkennen, und zwar ungeachtet des wesent-lich geringeren Werts der verkauften Teile. 2. Dieser Mangel des angefochtenen Urteils führt indes nicht zum Freispruch des Angeklagten. Es lässt sich nicht ausschließen, dass sich in einer neuen Hauptverhandlung noch ausreichende Feststellungen treffen lassen, die eine [X.] nach § 263 Abs. 5 StGB begründen könnten. Denkbar wäre, dass aufgrund der tatsächlichen Umstände hinsichtlich der Realisie-rung der [X.] für die Zwischenhändler in einem Ausmaß Schwierigkeiten bestanden haben, dass von einer konkreten schadensglei-chen Vermögensgefährdung ausgegangen werden muss ([X.]St 51, 165, 177 [X.] Tz. 38; 21, 112, 113). Dies hätte nämlich bereits bei Vertragsabschluss eine Minderung des Gesamtvermögens zur Folge. Eine derartige konkrete Gefährdung, die bereits einem Schaden entspricht, kann deshalb nur dann anerkannt werden, wenn der Betroffene ernstlich mit wirtschaftlichen Nachteilen zu rechnen hat ([X.] aaO). Einen Anhalt dafür könnte bereits der in den Feststellungen der [X.] angedeutete Rechtsstreit der mögli-cherweise geschädigten Zwischenhändler mit den zuständigen Finanzämtern darstellen. 17 Gleichfalls scheidet ein Steuerdelikt gemäß § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 als [X.] hier aus. Die nach dem maßgeblichen damaligen Rechtszustand in Betracht kommenden steuerstrafrechtlichen Tatbestände sind nicht gegeben. Nichts anderes gilt für die zur Tatzeit geltende Fassung des § 261 Abs. 1 Satz 3 StGB; insbesondere bezog sich die hier festgestellte [X.] auf [X.]. Schließlich bieten die Feststellungen auch keinen Anhalt für eine leichtfertige Steuerverkürzung durch den Angeklagten selbst. 18 - 9 - II[X.] Falls eine [X.] in der erneut durchzuführenden Hauptverhandlung nachzuweisen ist und sofern das neue Tatgericht nicht von § 153a Abs. 2 oder § 153 Abs. 2 StPO Gebrauch machen sollte, weist der Senat auf Fol-gendes hin: 19 1. Die von der Revision angezweifelte [X.] vom [X.] bejahte [X.] Auffassung, der Vortäter einer Katalogtat nach § 261 Abs. 1 Satz 1 StGB könne Dritter im Sinne des sogenannten [X.] nach § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB sein, erscheint von vornherein rechtlich bedenklich; indes käme es hier nicht darauf an. Denn nach den Feststellungen hat der Angeklagte nicht nur dem anderweitig verfolgten Sc. , sondern ebenso Unbeteiligten aus der [X.] stammende Gegenstände verschafft. Das [X.] zwischen den verwendeten Konten auch durch den Angeklagten trans-ferierte Bargeld entstammte dem Kontokorrent des [X.]s, auf das die Gutschriften der [X.] [X.]und [X.] eingegangen waren. Durch die formal vorgenommenen Barabhebungen und sogleich erfolgenden Bareinzahlungen hat der Angeklagte durch die zur Vorbereitung jedes ([X.] notwendige Einzahlung von Bargeld auf das [X.] der H. V.

[X.]die tatsächliche Herrschaft über das zuvor formal vom [X.] abgehobene Bargeld übertragen. Die nach den Feststellungen gutgläubige Bank war fortan frei, über diese Gegenstände zu verfügen (§ 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB). 20 2. Die jeweils eingezahlten [X.] rühren dann aus [X.] festzustellenden Betrugshandlungen als rechtswidrigen [X.]en her. Der Gesetzgeber hat weder im Wortlaut der Vorschrift des § 261 StGB noch in den Gesetzesmaterialien klare Konturen für Inhalt und Grenzen des [X.] geschaffen, sondern die Ausfüllung dieses Merkmals der Rechtsprechungspraxis überlassen (vgl. [X.]St 53, 205, 208/209). 21 - 10 - Unter Berücksichtigung der mit dem Tatbestand verfolgten gesetzge-berischen Ziele, Schutz der staatlichen Rechtspflege und Gewährleistung staatlichen Zugriffs auf illegale und in den Finanz- und Wirtschaftskreislauf zugeleitete Vermögenswerte, ist der 1. Strafsenat von einem weiten [X.] ausgegangen ([X.]St 53, 205, 209). Gegenstände sind [X.] als bemakelt im Sinne des § 261 Abs. 1 StGB anzusehen, wenn sie sich bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise im Sinne eines Kausalzusam-menhangs auf die [X.] zurückführen lassen ([X.]St aaO; [X.], in: [X.], § 261 Rdn. 43; [X.] in [X.]/[X.], StGB 26. Aufl. § 261 Rdn. 8). Der 1. Strafsenat hat die in der Literatur kontrovers diskutierte Frage nicht entschieden, welche Anforderungen im Einzelnen an die dadurch eröffnete Kette von [X.] zu stellen sind, bei welcher der [X.] unter Beibehaltung seines Wertes [X.] mög-licherweise sogar in einer Vielzahl von Zwischentransaktionen [X.] durch einen anderen ersetzt wird, um in dem durch den Täter der Geldwäsche erlangten Gegenstand gleichwohl noch ein durch die Katalogtat kontaminiertes Surro-gat zu erkennen (vgl. die Nachweise bei [X.], StGB 56. Aufl. § 261 Rdn. 7; [X.], [X.] der Geldwäsche 2007 S. 33 ff.). Eine Auseinan-dersetzung damit durch das Tatgericht ist auch hier nicht veranlasst. Der Kausalzusammenhang zwischen [X.] und Ersatzgegenstand im vorge-nannten Sinne stellt jedenfalls dann die erforderliche Verbindung für das Fortwirken der Kontamination dar, wenn das Surrogat einer unmittelbaren Beziehung zum Vortäter entstammt. 22 3. Der Senat weist weiter darauf hin, dass die vom [X.] zu Lasten des Angeklagten vorgenommene Zurechnung sämtlicher Bar-transaktionen ungeachtet der Tatsache, dass es im Einzelnen keine Feststel-lungen dazu zu treffen vermochte, welcher der Beteiligten konkret an den einzelnen Bartransaktionen beteiligt war, entgegen der Auffassung des [X.] keinen rechtlichen Bedenken begegnet. Zwar hat die [X.] vor dem Hintergrund der getroffenen Feststellungen rechtlich beanstandungsfrei eine mittäterschaftliche Begehungsweise [X.] - 11 - sen. Gleichwohl kommt eine Zurechnung der leichtfertig über unmittelbar von Nebentätern auf der Grundlage gemeinsamer [X.] insbesondere auf eine An-werbung durch den Angeklagten zurückgehender [X.] Verabredung erzielten [X.] mindestens in Form schuldhaft verursachter Tatauswirkungen (§ 46 Abs. 2 StGB) in Betracht. Bei dieser Sachlage ist die freilich eher fern liegende Annahme des [X.], sämtliche Transaktionsakte des Angeklagten stellten lediglich eine materiell-rechtliche Tat dar (vgl. dazu nur [X.]St 43, 149, 151), für die Beurteilung seiner Revision nicht bedeutsam. 24 [X.] Raum [X.] Schneider