Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.10.2012, Az. 5 StR 392/12

5 [X.]/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 24. Oktober 2012
in der Strafsache
gegen

1.

2.

3.

wegen gewerbsmäßiger Hehlerei u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 24. Oktober 2012
beschlossen:

1.
Auf die Revisionen der
Angeklagten S.

und B.

wird das Urteil des [X.] vom 16.
April 2012 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

auch hin-sichtlich des [X.] [X.]

aufgehoben

a)
soweit die Angeklagten im Fall II.1 verurteilt worden sind; die zugrunde liegenden Feststellungen bleiben aufrechterhalten;

b)
hinsichtlich des Angeklagten B.

und des [X.] [X.]

auch im Ausspruch über die Gesamtstrafen.

2.
Die weitergehenden Revisionen werden gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

3.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.

[X.]e

Das [X.] hat den Angeklagten S.

wegen Hehlerei zu [X.] Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat (Fall II.1). Den Angeklagten B.

sowie den Mitangeklagten [X.]

hat es jeweils wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in zwei 1
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Fällen verurteilt (Fälle II.1 und II.2) und gegen den Angeklagten B.

eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten, gegen den Mitangeklagten [X.]

eine solche von zwei Jahren und zwei Monaten [X.]. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten S.

und B.

haben in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg. Gemäß § 357 StPO ist die Entscheidung auch auf den nicht revidierenden Mitangeklagten [X.]

zu erstrecken, der auf Anfrage der Anwendung des § 357 StPO nicht widersprochen hat.

Die Verurteilungen des Angeklagten S.

wegen Hehlerei, des Angeklagten B.

sowie des Mitangeklagten [X.]

wegen gewerbs-mäßiger Hehlerei im Fall II.1 der Urteilsgründe halten sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Nach den Feststellungen des [X.] wurden die Angeklagten S.

und B.

im April 2010 von dem Geschäftsführer einer in Zahlungsschwierigkeiten geratenen GmbH, dem gesondert verfolgten M.

G.

, kontaktiert, der beabsichtigte ein noch nicht vollständig abbe-zahltes und im Eigentum der Bank stehendes Fahrzeug ohne deren Wissen und Wollen in [X.] zu veräußern. Ziel war es, von den noch ausstehen-den Leasingraten befreit zu werden und einen Versicherungsfall [X.] und so die Schadenssumme erlangen zu können. Die beiden Ange-klagten sollten für die Überführung des Fahrzeuges zwei Fahrer beauftragen; dem Angeklagten B.

oblag darüber hinaus die Organisation der kon-kreten Umsetzung des [X.]. Am 30. April 2010 fuhr der Angeklagte S.

den für das Tatvorhaben herangezogenen Fahrer, den inzwischen verstorbenen früheren Mitangeschuldigten

Sch.

, der am selben Tag von M.

G.

sowohl mündlich als auch mit notariell beglaubig-ter Vollmacht ermächtigt worden war, sich mit dem betreffenden Fahrzeug in [X.] und Nordafrika frei zu bewegen, zu einem Treffpunkt, zu dem auch der Angeklagte B.

den wiederum von ihm ausgewählten Fahrer, den Mitangeklagten [X.]

, einbestellt hatte. Die beiden Fahrer übernahmen das 2
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betreffende Fahrzeug und verbrachten es gemeinsam nach [X.]. Nach-dem [X.]

in [X.] die Fahrzeugpapiere besorgt und die Zulassung ver-anlasst hatte, verkaufte er es dem gemeinsamen [X.] entsprechend. [X.]

und B.

beabsichtigten, sich durch die Begehung gleichartiger Taten eine Einnahmequelle von einigem Gewicht zu verschaffen.

2. Das [X.] hat
bei seiner rechtlichen Würdigung nicht be-dacht, dass die vom Grundtatbestand der Hehlerei nach § 259 Abs. 1 StGB vorausgesetzte rechtswidrige [X.] erst mit Übergabe des Fahrzeugs an die Fahrer

Sch.

und [X.]

eintrat. Nach ständiger [X.] muss jedoch die gegen fremdes Vermögen gerichtete Tat zum Zeit-punkt des abgeleiteten Erwerbs abgeschlossen sein; daher liegt Hehlerei nicht vor, wenn wie hier die Vortat

vorliegend die Unterschlagung

erst durch Verfügung zugunsten des Hehlers begangen wird (vgl. [X.], [X.] vom 28. November 2001

2 [X.], [X.]R StGB § 259 Abs. 1 Vortat 7, und vom 14. April 2011

4 [X.], [X.], 245, 246, jeweils mwN). In diesem Fall kommt daher

wie der [X.] zutreffend ausführt

entweder eine mittäterschaftliche Beteiligung oder eine Beihilfe an der Unterschlagung in Betracht. Dies abschließend zu beurteilen ist dem Senat mangels näherer Feststellungen zur Verteilung des Gewinns und gegebenenfalls sonstiger Absprachen
zwischen den Beteiligten verwehrt und wird vom neuen Tatgericht zu prüfen sein.

3. Die [X.] führt jeweils zur Aufhebung der für Fall II.1 der Urteilsgründe verhängten Freiheitsstrafen und hinsichtlich des Angeklagten B.

und des [X.] [X.]

darüber hinaus zur Aufhebung der [X.]. Da lediglich [X.] vor-liegen, können die bisherigen Feststellungen bestehen bleiben. Das neue 4
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Tatgericht wird aber ergänzende, den bisherigen Feststellungen jedoch nicht widersprechende Feststellungen zu treffen haben.

[X.] Schaal

Dölp Bellay