Bundespatentgericht, Beschluss vom 01.12.2015, Az. 24 W (pat) 17/15

Am 1. November 2013 wurde die Wortkombination

[X.]´ KLEINE [X.]

für die nachfolgend genannten Waren zur Eintragung in das vom [X.] ([X.]) geführte Markenregister angemeldet:

Klasse 28: [X.], Spielzeug; Turn- und Sportartikel.

Mit Schriftsatz vom 24. November 2015 hat die Anmelderin erklärt, dass Sie das Warenverzeichnis der Anmeldung im Zug des Teilverzichts auf die Waren

Klasse 28: [X.]; Turn- und Sportartikel

einschränke.

Die mit einem Beamten des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 28 des [X.]s hat mit [X.] vom 4. Juli 2014 die Anmeldung hinsichtlich sämtlicher Waren wegen fehlender Unterscheidungskraft gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] i. V. m. § 37 Abs. 1 [X.] zurückgewiesen. Auf die Erinnerung der Anmelderin hin hat der [X.] mit Beschluss vom 7. April 2015 den Beschluss des [X.] vom 4. Juli 2014 teilweise aufgehoben, und zwar soweit die Anmeldung der Wortmarke zurückgewiesen worden ist für die Waren der Klasse 28 Turn- und Sportartikel. Im Übrigen wurde die Erinnerung zurückgewiesen.

Die Markenstelle hat die Zurückweisung der Anmeldung hinsichtlich der beschwerdegegenständlichen Waren im Wesentlichen damit begründet, dass die für jedermann verständliche Wortfolge „[X.]´ KLEINE [X.]“ auf eine sich schnell bewegende kleine (Spielzeug-) Maus hinweise, was man als Bezeichnung eines Spielinhalts oder als Definition eines Spielzeugs in Gestalt [X.] verstehen könne. Damit werde die Wortkombination als Hinweis auf den Inhalt der Waren „[X.], Spielzeug“ aufgefasst und erlange eine werktitelartige Funktion, so dass sie vom Verkehr nicht mehr als Unterscheidungsmittel hinsichtlich der betrieblichen Herkunft dieser Waren aufgefasst werde

Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde.

Sie ist der Auffassung, dass die angemeldete Wortfolge nicht nur – wie von der Markenstelle bereits anerkannt - für „Turn- und Sportartikel“, sondern jedenfalls auch für die weiterhin beanspruchten „[X.]“ schutzfähig sei. Insbesondere stehe die Tatsache, dass es [X.] gebe, die ferngesteuert „herumsausen“ könnten, der Eintragungsfähigkeit nicht entgegen, weil aus der angemeldeten Bezeichnung keine konkreten Anhaltspunkte für ein mögliches Spielprinzip ersichtlich seien. Diese würden sich erst nach einer mehrere Gedankenschritte erfordernden analysierenden Betrachtungsweise ergeben. Zudem bezeichne das Verb „sausen“ sowohl eine Form der Fortbewegung auch ein Geräusch. Auch das Wortelement „Maus“ gebe keinen Aufschluss über ein bestimmtes Spielprinzip, sondern wecke allenfalls Assoziationen in Richtung Tierwelt. Da der Kreativität und den Gestaltungsmöglichkeiten bei [X.]n kaum Grenzen gesetzt seien, könne der Verkehr nur aufgrund weiterer gedanklicher Schlussfolgerungen zu einer beschreibenden Aussagen gelangen.

Auch nach den Grundsätzen der Rechtsprechung zur Schutzfähigkeit von Zeichen in Bezug auf Waren und Dienstleistungen, die einen bezeichnungsfähigen gedanklichen Inhalt aufweisen könnten, wie Filme oder Druckerzeugnisse, käme der angemeldeten Marke Unterscheidungskraft zu. Der Verkehr werde die Angabe dahingehend verstehen, dass es sich bei [X.]“ um eine fiktive Tierfigur bzw. einen fiktiven Tiercharakter handele. Die angemeldete Wortfolge sei daher ein reiner Phantasietitel und keine nicht eintragungsfähige Sachbezeichnung. Die Anmelderin verweist in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des Gerichts „[X.]“ ([X.], 593).

Schließlich sprächen die Prägnanz der Wortfolge und der Reim für die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke

Die Anmelderin beantragt,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 28 des [X.]s vom 4. Juli 2014 und vom 7. April 2015 aufzuheben, soweit die Anmeldung in Bezug auf die Ware „[X.]“ zurückgewiesen worden ist.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige, insbesondere gem. § 66 Abs. 1 [X.] statthafte Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Der angemeldeten Wortfolge „[X.]´ KLEINE [X.]“ fehlt in Bezug auf die noch beschwerdegegenständliche beanspruchte Ware „[X.]“ der Klasse 28 die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] erforderliche Unterscheidungskraft, so dass die Markenstelle die Anmeldung gem. § 37 Abs. 1 [X.] zu Recht zurückgewiesen hat.

1. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] schließt von der Eintragung Zeichen aus, denen für die in der Anmeldung beanspruchten Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Unterscheidungskraft ist dabei die einem Zeichen zukommende Eignung, die von der Anmeldung erfassten Waren bzw. Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und so diese Waren und Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden ([X.], 850, [X.]. 18 - [X.]; [X.], 949, [X.]. 9 - [X.]; Hacker, Markenrecht, 3. Aufl. 2013, Rn. 138). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren (oder Dienstleistungen) zu gewährleisten ([X.] GRUR 2006, 229, [X.]. 27 - BioID; [X.] [X.], 608, [X.]. 66 - [X.]; [X.], 173, [X.]. 15 – for you; [X.], [X.], 565 [X.]. 12 – smartbook; [X.], 949, [X.]. 9 - [X.]).

Dabei ist das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft im Lichte des Allgemeininteresses auszulegen, wobei dieses darin besteht, die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl. [X.] GRUR 2003, 604, [X.]. 60 - Libertel).

Von fehlender Unterscheidungskraft ist auszugehen, wenn die Wortbestandteile einer Bezeichnung einen beschreibenden Begriffsinhalt enthalten, der für die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird. Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel versteht. Auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die Ware oder die Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt die Unterscheidungskraft, wenn durch die Angabe ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als solchen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen sieht ([X.] GRUR 2013, 1143 [X.]. 9 – [X.]; [X.], 949, [X.]. 10 – [X.]; [X.], 850, [X.]. 19 - [X.]; [X.], [X.], 417 – [X.]). Die Bewertung der Verkehrsauffassung in Bezug auf die einschlägigen Waren und Dienstleistungen richtet sich insbesondere nach der Sicht des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers ([X.]/Hacker, [X.], 11. Aufl. 2015, § 8 Rn. 42; [X.] GRUR 2006, 411, [X.]. 24 - Matratzen Concord/[X.]; [X.] GRUR 1999, 723, [X.]. 29 – Chiemsee).

Bei der Beurteilung des Schutzhindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft kommt es auf das Verkehrsverständnis zum Zeitpunkt der Anmeldung des jeweiligen Zeichens an ([X.] GRUR 2013, 1143, [X.]. 15 – Aus Akten werden Fakten).

2. Von diesen Grundsätzen ist auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von Wortfolgen, insbesondere sloganartigen Wortkombinationen, auszugehen, ohne dass unterschiedliche Anforderungen an die Unterscheidungskraft von Wortfolgen gegenüber anderen Wortmarken gerechtfertigt sind ([X.] GRUR 2001, 735 – Test it; [X.] GRUR 2001, 1043 – [X.]; [X.], 778, [X.]. 12 - Willkommen im Leben; [X.] GRUR 2010, 228 - Vorsprung durch Technik). Vielmehr ist in jedem Fall zu prüfen, ob die Wortfolge einen ausschließlich beschreibenden Inhalt hat oder geeignet ist, die beanspruchten Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen ([X.], 778 [X.]. 12 - Willkommen im Leben; [X.] GRUR 2001, 1043 - [X.]; [X.] GRUR 2010, 228, [X.]. 44 - [X.]). Indizien für die Eignung, die Waren und Dienstleistungen eines bestimmten Anbieters von denen anderer zu unterscheiden, können Kürze, eine gewisse Originalität und Prägnanz einer Wortfolge sein; auch die Mehrdeutigkeit und Interpretationsbedürftigkeit einer Werbeaussage kann einen Anhalt für eine hinreichende Unterscheidungskraft bieten ([X.], 778 [X.]. 12 - Willkommen im Leben; [X.] GRUR 2001, 1043 - [X.]; [X.] GRUR 2010, 228, [X.]. 44 - [X.]).

Handelt es sich bei den beanspruchen Waren und Dienstleistungen um solche, die neben ihrem Charakter als handelbare Güter auch einen bezeichnungsfähigen gedanklichen Inhalt aufweisen können (z. B. Ton- und Bildträger; Druckereierzeugnisse; Ausstrahlung von Fernsehsendungen, gegebenenfalls auch [X.], s. [X.]/Hacker, [X.], 11. Aufl. 2015, § 5 Rn. 96), so ist - unbeschadet eines etwaigen Werktitelschutzes nach § 5 Abs. 3 [X.] - die markenrechtliche Unterscheidungskraft auch dann zu verneinen, wenn die betreffende Bezeichnung geeignet ist, diesen gedanklichen Inhalt der Waren und Dienstleistungen zu beschreiben ([X.]/Hacker, [X.], 11. Aufl. 2015, § 5 Rn. 84; [X.] GRUR 2001, 1043 – [X.]; [X.], 593 - [X.]; [X.] W (pat) 105/06, BeckRS 2008, 19644 - Handtuchkrieg auf [X.]). Davon ist insbesondere bei Bezeichnungen auszugehen, die nach Art eines Sachtitels gebildet sind ([X.], 593 - [X.]).

3. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist die Unterscheidungskraft der angemeldeten Wortfolge im zu entscheidenden Fall zu verneinen.

a) Bei der [X.] „[X.]´ KLEINE [X.]“ handelt es sich um eine ohne Weiteres verständliche Wortfolge, der im konkreten [X.] ein im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden kann.

Die angemeldete Wortfolge weist, wenn sie dem Verkehr in Verbindung mit der beanspruchten Ware „[X.]“ begegnet, auf den gedanklichen Inhalt von [X.]n bzw. auf ein Spielprinzip hin, bei dem es um [X.] oder Mäuse geht, die sich schnell fortbewegen („sausen“)  soll(en).

Dies erschließt sich dem angesprochenen Verkehr - dem normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher - ohne Weiteres und drängt sich ihm geradezu auf, während ein Verständnis des Begriffs „sausen“ im Sinne eines Geräuschs anstatt im Sinne einer schnellen Fortbewegung demgegenüber in diesem Zusammenhang eher fernliegend erscheint.

So werden beispielsweise [X.] angeboten (vgl. die als Anlage 1 zum Ladungszusatz vom 6. November 2015 der Anmelderin übersandten Belege), die man ferngesteuert bewegen bzw. „herumsausen“ lassen kann, wobei ohne Weiteres auch [X.] denkbar sind, bei denen solche [X.] eingesetzt werden. Des Weiteren finden sich elektronische [X.], in denen virtuelle Mäuse hin und her sausen, z. B. in einem Elfmeterspiel oder auf einem Skateboard (diesbezügliche Belege in Form von Ausdrucken von der Webseite der „Sendung mit [X.]“ des [X.], [X.], wurden der Vertreterin der Anmelderin in der mündlichen Verhandlung übergeben).

Schließlich sind vor allem Gesellschaftsspiele denkbar, bei denen [X.] oder Mäuse schnell ein Ziel erreichen oder Hindernisse überwinden bzw. vor den Figuren anderer Mitspieler fliehen muss/müssen. In solche möglichen Spielinhalte reiht sich auch die Produktbeschreibung der Anmelderin zu dem Spiel „[X.]´ KLEINE [X.]“ ein, wie sie im Erinnerungsbeschluss auf S. 3 enthalten ist. Alle diese Spielvarianten werden durch die Wortfolge „[X.]´ KLEINE [X.]“ näher bezeichnet.

Soweit in diesem Zusammenhang Rechercheergebnisse aus dem Jahr 2015 zugrunde gelegt werden, gibt es keine Anhaltspunkte, dass sich das Verständnis des angesprochenen Verkehrs insoweit seit dem maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung am 1. November 2013 geändert haben könnte.

b) Der Annahme eines im Vordergrund stehenden beschreibenden Inhalts  der angemeldeten Wortkombination steht auch die Argumentation der Anmelderin nicht entgegen, dass das angemeldete Zeichen nicht auf ein konkretes Spielprinzip schließen lasse und dass weitere Gedankenschritte des angesprochenen Verkehrs erforderlich seien.

Zur Erfassung des beschreibenden Sinngehalts der Wortfolge „[X.] KLEINE [X.]“ ist keine der Annahme von Unterscheidungskraft entgegenstehende analysierende Betrachtungsweise der Bezeichnung (vgl. [X.] GRUR 2012, 1143 – [X.]; [X.] GRUR 2012, 270 [X.]. 12 - Link economy) erforderlich, auch wenn die [X.] „[X.]´ KLEINE [X.]“ nicht nur auf ein einziges denkbares Spielprinzip schließen lässt, sondern verschiedene konkrete Spielvarianten denkbar sind, bei denen es um eine „kl[X.]“ geht, die „saust“. Für die Annahme einer den gedanklichen Inhalt der Ware beschreibenden Wortfolge ist nicht erforderlich, dass sich aus der Bezeichnung nur eine einzige eindeutige Spielvariante ergibt, bzw. dass eine Spielidee erschöpfend wiedergegeben wird, vielmehr ist die Wiedergabe des [X.] als solchem ausreichend (vgl. [X.] W (pat) 425/99, BeckRS 2009, 16779 – Schatzinsel). Denn nicht jede begriffliche Unbestimmtheit begründet die erforderliche Unterscheidungskraft einer Marke; so können auch relativ vage und allgemeine Angaben ausschließlich als verbraucherorientierte Sachinformationen zu bewerten sein, insbesondere wenn sie sich auf umfängliche und übergreifende Sachverhalte beziehen ([X.] [X.], 900, [X.]. 15 – [X.]; [X.] GRUR 200, 882 - Bücher für eine bessere Welt; [X.]/Hacker, [X.], 11. Aufl. 2015, § 8 Rn. 147). Bei einem Spielkonzept handelt es sich im Regelfall um einen solchen komplexen Sachverhalt, da ein (Gesellschafts-)Spiel im Allgemeinen durch eine Vielzahl von Spielregeln konkretisiert wird.

Gerade soweit es um die Bezeichnung von Waren und Dienstleistungen geht, die einen bezeichnungsfähigen gedanklichen Inhalt aufweisen und damit möglicherweise dem Werktitelschutz zugänglich sind, können etwaige begriffliche Unschärfen und Mehrdeutigkeiten einer Bezeichnung nicht zur Eintragung verhelfen ([X.]/Hacker, [X.], 11. Aufl. 2015, § 5 Rn. 84). Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Werkinhalt durch die fragliche Bezeichnung thematisch genau definiert wird, zumal auch Werktitel häufig unbestimmt und vage gehalten sind. Wird eine Bezeichnung als Hinweis auf den – wie auch immer gearteten – Inhalt der Waren oder Dienstleistungen aufgefasst und erlangt sie damit eine werktitelähnliche Funktion, dient sie nach der Verkehrsauffassung nicht mehr als Unterscheidungsmittel hinsichtlich der betrieblichen Herkunft dieser Waren bzw. Dienstleistungen, so dass  bereits die Nähe zu einem Werktitel gegen die erforderliche Unterscheidungskraft spricht ([X.]/Hacker, [X.], 11. Aufl. 2015, § 8 Rn. 241). Als eintragungsfähige Marken kommen daher in Bezug auf solche Waren und Dienstleistungen im Ergebnis nur Phantasietitel in Betracht ([X.], 593 – [X.]; [X.]/Hacker, [X.], 11. Aufl. 2015, § 5 Rn. 84). Ein solcher reiner Phantasietitel ist vorliegend nicht anzunehmen. Anders als in der von der Anmelderin zitierten Entscheidung des [X.] ([X.], 593 – [X.]) bezeichnet die in der angemeldeten Wortfolge enthaltene „kl[X.]“ nicht eine ganz konkrete und individualisierte fiktive Tierfigur bzw. einen fiktiven Tiercharakter, sondern stellt, wie ausgeführt, einen Sachhinweis auf den gedanklichen Inhalt bzw. das Prinzip von derartig gekennzeichneten  „[X.]n“ dar.

Vor diesem Hintergrund fassen die angesprochenen Verkehrskreise die angemeldete Wortfolge, wenn sie ihnen in Zusammenhang mit der Ware begegnet, lediglich als einen Sachhinweis auf die Art des Spiels, nicht aber als betrieblichen Herkunftshinweis auf.

c) Soweit die Anmelderin sich auf aus ihrer Sicht vergleichbare Voreintragungen beruft, sind diese für die vorliegend zu treffende Entscheidung zur Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke letztlich irrelevant. Insoweit ist auf die dazu ergangene umfangreiche und gefestigte Rechtsprechung des [X.] (vgl. [X.], 667 - Bild.[X.] u. [X.] unter Hinweis u. a. auf die Entscheidungen [X.] [X.], 229, [X.]. 47-51 - BioID; GRUR 2004, 674, [X.]. 42-44 - Postkantoor; GRUR 2004, 428, [X.]. 63 - [X.]), des [X.] (vgl. [X.], 1093, [X.]. 18 - [X.]) und des [X.] (vgl. z. B. [X.], 1175 - [X.]; [X.] 2010, 139 – [X.] [X.] 2010, 145 - Linuxwerkstatt) zur fehlenden Bindungswirkung von Voreintragungen zu verweisen. Inzwischen ist auch klargestellt, dass es keinen wesentlichen Verfahrensmangel i. S. v. § 70 Abs. 3 Nr. 2 [X.] darstellt, wenn die Markenstelle zur Eintragung ähnlicher Zeichen nicht im Einzelnen Gründe für eine differenzierte Beurteilung angibt und nicht dargelegt, dass sie die Voreintragungen für rechtswidrig hält ([X.] GRUR 2011, 230, [X.]. 10-13 – [X.] und [X.] 2011, 66, [X.]. 10-13 - [X.] Rätsel Woche; vgl. dazu [X.] [X.] 2010, 145, 147, 148 – Linuxwerkstatt).