Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15.07.2020, Az. XII ZB 363/19

Auf den am 12. August 2014 zugestellten Antrag hat das Familiengericht die am 27. März 1999 geschlossene Ehe des Antragstellers (im Folgenden: Ehemann) und der Antragsgegnerin (im Folgenden: Ehefrau) geschieden und den Versorgungsausgleich geregelt. Während der Ehezeit (1. März 1999 bis 31. Juli 2014; § 3 Abs. 1 [X.]) hat die Ehefrau ein Anrecht in der gesetzlichen Rentenversicherung mit einem Ehezeitanteil von 8,9964 Entgeltpunkten sowie ein Anrecht in der berufsständischen Versorgung mit einem Ehezeitanteil von 215,85 € monatlich erworben. Der Ehemann hat als Gesellschafter-Geschäftsführer der [X.] (Beteiligte) ein endgehaltbezogenes Anrecht erworben, dessen Kapitalwert zum Ende der Ehezeit 1.171.114,12 € betrug. Der Ehezeitanteil dieses Anrechts beträgt 525.947,35 € mit einem nach Abzug von [X.] vorgeschlagenen Ausgleichswert von 262.723,68 €. Für das Anrecht bestehen drei [X.] bei der [X.]. Die Ansprüche daraus wurden an den Ehemann verpfändet; das Kündigungsrecht wurde an ihn abgetreten. Der Rückkaufswert der Versicherung mit der Endziffer -001 betrug zum 1. Januar 2015: 87.551,50 €, der Versicherung mit der Endziffer -002: 178.537,15 € und der Endziffer -003: 74.406 €. Im [X.]punkt der Begründung der Versorgungszusage hielt der Ehemann einen Geschäftsanteil von 20 % des Stammkapitals der GmbH ohne Stimmrecht, seit 1. Januar 2013 einen Geschäftsanteil von 49 % mit einem Stimmrecht von 20 %. Vom Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB) ist er nicht befreit. Die weiteren Geschäftsanteile an der GmbH halten sein Bruder (zuletzt 49 % des Stammkapitals bei 32 % Stimmenanteil) und sein Vater (zuletzt 2 % des Stammkapitals bei 48 % Stimmenanteil).

Das Familiengericht hat in dem Verbundverfahren die ehezeitlichen Anrechte der Ehefrau intern geteilt. Den Ehezeitanteil des Anrechts des Ehemanns hat es ebenfalls intern geteilt, und zwar „nach Maßgabe der Versorgungszusagen vom 18.12.1997 mit Nachtrag vom 27.12.2005 sowie der [X.] vom 28.01.1998 sowie den Nachträgen zur [X.] vom 28.01.1998 und 19.06.2000 zwischen der [X.] und dem Antragsteller bestehenden Pfand- und Sicherungsrechte“. Weiter hat es angeordnet, dass in Höhe des [X.] das bei der [X.] als Trägerin der [X.] bestehende Deckungskapital aus den [X.] Nrn. ...-001, ...-002 und ...-003 dem auf die Antragsgegnerin übertragenen Anrecht zugeordnet wird. Wegen des noch verfallbaren Teils der endgehaltsbezogenen Altersversorgung hat es den Wertausgleich nach der Scheidung vorbehalten.

Gegen die Entscheidung zum Versorgungsausgleich haben der Ehemann und die [X.] Beschwerde eingelegt, mit der sie sich gegen die Absicherung des zu übertragenden [X.] durch Zuordnung von Deckungskapital aus der Rückdeckungsversicherung wenden. Das [X.] hat die [X.] - unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerden - neu gefasst und das betriebliche Anrecht des Ehemanns „nach Maßgabe der Versorgungszusagen der [X.] vom 18.12.1997 mit Nachtrag vom 27.12.2005 sowie der [X.]en vom 28.01.1998 und vom 19.06.2000 in Verbindung mit den [X.] über das Kündigungsrecht vom 26.10.2012 und dem Beschluss über die Durchführung eines Versorgungsausgleichs der [X.] vom 11.11.2014“ intern geteilt. Weiter hat es angeordnet, dass das bei der [X.] unter den [X.]Nrn. ...-001, ...-002 und ...-003 bestehende Deckungskapital in Höhe von 145.122,93 € der Antragsgegnerin zugeordnet wird, wobei 25,72 % hiervon auf die Versicherung mit der Endziffer -001 entfallen, 52,43 % auf die mit der Endziffer -002 und 21,85 % auf die mit der Endziffer -003. Hiergegen richten sich die zugelassenen Rechtsbeschwerden des Ehemanns und der [X.].

Die Rechtsbeschwerden sind begründet.

1. Das [X.] hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

Das Anrecht sei in der vom Versorgungsträger vorgeschlagenen Bezugsgröße Kapitalwert zu teilen, da der Ehemann im [X.]punkt der Begründung des Anrechts kein Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung innegehabt habe und deshalb als Arbeitnehmer im Sinne des [X.]es zu qualifizieren sei. Zwar sei er seit der Übertragung von Stimmrechten auf ihn mit Wirkung vom 1. Januar 2013 nicht mehr als Arbeitnehmer, sondern als Unternehmer zu qualifizieren. Die das Wahlrecht des Versorgungsträgers eröffnende Vorschrift des § 45 [X.] gelte jedoch auch für in Unternehmerstellung erdiente Anrechte, wenn sie in einem bestimmten Durchführungsweg des [X.]es eingerichtet und dem Grunde und der Höhe nach hinreichend verfestigt seien.

Das Anrecht sei unter Einbeziehung der Rückdeckungsversicherung zu übertragen, da das zu übertragende Anrecht den gleichen Insolvenzschutz aufweisen müsse wie das auszugleichende Anrecht. Sei das auszugleichende Anrecht sowohl durch eine Rückdeckungsversicherung als auch durch den betriebsrentenrechtlichen Insolvenzschutz des [X.] doppelt geschützt, sei eine dementsprechende Sicherung auch für das zu übertragende Anrecht zu schaffen.

Die nicht die gesamte Versorgungszusage absichernde Rückdeckungsversicherung sei mit einem Anteil von 91,133 %, der während der Ehezeit gebildet wurde, hälftig unter den Ehegatten aufzuteilen, wobei eine prozentuale Zuordnung zu den einzelnen Versicherungen anhand deren Anteils am Gesamtrückkaufswert vorzunehmen sei.

2. Dies hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

a) Im Ansatzpunkt zutreffend ist das [X.] allerdings davon ausgegangen, dass die Ausgleichsfähigkeit ebenso wie die Bewertung des in Rede stehenden Anrechts maßgeblich davon abhängen, inwieweit es in Unternehmereigenschaft oder in Arbeitnehmereigenschaft erworben worden ist. Nur in letzterem Fall handelt es sich nämlich um ein Anrecht nach dem [X.] (vgl. § 17 Abs. 1 [X.]), woran die Vorschriften der §§ 2 Abs. 2 Nr. 3 und 45 [X.] anknüpfen.

Bei einem Statuswechsel zwischen Arbeitnehmereigenschaft und Unternehmereigenschaft richten sich der Insolvenzschutz des [X.]es und damit auch die versorgungsausgleichsrechtliche Einordnung des Anrechts danach, inwieweit die versprochene Versorgung zeitanteilig auf den jeweils eingenommenen Status entfällt (vgl. Senatsbeschluss vom 16. Januar 2014 - [X.] 455/13 - FamRZ 2014, 731 Rn. 12 mwN).

b) Zutreffend ist das [X.] für die [X.] bis zum 31. Dezember 2012, in der der Vater des Ehemanns allein über die absolute Stimmenmehrheit in der Gesellschafterversammlung verfügte, von einer Arbeitnehmereigenschaft des Ehemanns ausgegangen. Dementsprechend unterfiel das in dieser [X.] erworbene Anrecht der Bewertungsregel des § 45 [X.].

Ebenso zutreffend hat das [X.] angenommen, dass der Ehemann am 1. Januar 2013 einen Statuswechsel vollzogen und sein Anrecht seither in Unternehmereigenschaft ausgebaut hat. Denn ab diesem [X.]punkt gehörte der Ehemann nicht mehr zum Kreis der Versorgungsberechtigten, die unter das [X.] fallen. Zwar ist die betriebliche Altersversorgung nicht nur auf den Kreis der Arbeitnehmer beschränkt, für die die Bestimmungen des [X.]es in erster Linie gelten (§ 17 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Vielmehr gelten nach Satz 2 dieser Vorschrift die §§ 1 bis 16 entsprechend auch für andere Personen, wenn ihnen Versorgungsleistungen aus Anlass ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen zugesagt worden sind. Nach der Rechtsprechung des [X.] ist die ihrem Wortlaut nach zu weit reichende Bestimmung des § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.] nach dem Grundcharakter des [X.]es als eines hauptsächlich dem [X.]tz von Arbeitnehmern dienenden Gesetzes einschränkend dahin auszulegen, dass die Geltung der genannten Vorschriften auf Personen begrenzt bleibt, deren Lage im Falle einer Pensionsvereinbarung mit der eines Arbeitnehmers annähernd vergleichbar ist. Zwar fallen Organpersonen rechtsfähiger Gesellschaften nicht ohne Weiteres aus dem Geltungsbereich des [X.]es heraus. Das Gesetz ist aber nicht anzuwenden auf Gesellschafter-Geschäftsführer, die allein oder zusammen mit anderen [X.] eine Beteiligungsmehrheit halten und nach der Verkehrsanschauung ihr eigenes Unternehmen leiten (Senatsbeschluss vom 16. Januar 2014 - [X.] 455/13 - FamRZ 2014, 731 Rn. 9 mwN).

Eine solche Unternehmereigenschaft des Ehemanns ist seit dem 1. Januar 2013 gegeben. Der Ehemann war seither mit einem nicht ganz unbedeutenden Geschäftsanteil von 20 % gemeinsam mit seinem Vater und seinem Bruder zur Geschäftsführung berufen und auch mit diesen fähig, im Familieninteresse Gesellschafterbeschlüsse zu fassen, ohne dass einer von ihnen allein eine Stimmenmehrheitsbeteiligung innehatte. Damit ist er, auch ohne vom Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB) befreit zu sein, ab dieser [X.] als Mitunternehmer zu behandeln, der nicht dem [X.]tz des [X.]es unterfällt (vgl. auch [X.], 233 = NJW 1980, 2257, 2258 f.).

c) Nicht gefolgt werden kann dem [X.] hingegen in der Auffassung, auch auf ein in Unternehmereigenschaft erdientes und hinreichend verfestigtes Anrecht sei die Sondervorschrift des § 45 [X.] anzuwenden. Denn die Sondervorschrift gilt nur für Anrechte nach dem [X.]. Sie nimmt mit der [X.] als Rentenbetrag nach § 2 [X.] oder als Kapitalwert nach § 4 Abs. 5 [X.] auf arbeitnehmerbezogene Sondervorschriften Bezug, die für ein in Unternehmereigenschaft erdientes Anrecht keine Geltung haben.

Es entspricht daher der ganz überwiegenden Auffassung, dass die in Unternehmereigenschaft gewährten [X.] nicht der Bewertungsregel des § 45 Abs. 1 [X.] unterfallen, sondern der allgemeinen Regel des § 5 Abs. 1 [X.], so dass bei der Zusage einer Rentenleistung diese als Bezugsgröße anzunehmen und nach den allgemeinen Grundsätzen der §§ 39 bis 42 [X.] zu bewerten ist ([X.] Versorgungsausgleich 8. Aufl. Kapitel 2 Rn. 370; [X.]/[X.]/[X.] Familienrecht 6. Aufl. § 45 [X.] Rn. 6; [X.] Der Versorgungsausgleich 4. Aufl. Rn. 287; [X.]/Weber 8. Aufl. § 45 [X.] Rn. 13 f.; [X.] Familienrecht 3. Aufl. § 45 [X.] Rn. 2; vgl. auch Senatsbeschluss vom 16. Januar 2014 - [X.] 455/13 - FamRZ 2014, 731 Rn. 9 zu § 2 Abs. 2 Nr. 3 [X.]). Die abweichende Auffassung von [X.] ([X.]/[X.] [Stand: 1. Mai 2020] [X.] § 45 Rn. 21 f.), welche aus Praktikabilitätsgründen auch Unternehmerversorgungen von der Regelung des § 45 [X.] erfasst sehen will, findet im Gesetzeswortlaut keine Stütze.

3. Der angefochtene Beschluss kann daher keinen Bestand haben. Für die [X.] vor und nach dem Statuswechsel ist jeweils eine getrennte Anrechtsbewertung zum einen nach § 45 Abs. 1 [X.] und zum anderen nach §§ 5, 39 bis 42 [X.] vorzunehmen sowie dann das Anrecht nach den für die verschiedenen [X.]abschnitte jeweils maßgeblichen Bezugsgrößen zu teilen.

4. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass nach der Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.], nach der für die ausgleichsberechtigte Person ein entsprechend gesichertes Anrecht übertragen wird, grundsätzlich alle bestehenden Sicherheiten anteilig auch für das zu übertragende Recht begründet werden müssen. Das betrifft im vorliegenden Fall auch das den Insolvenzschutz flankierende Pfandrecht des Ehemanns an den Ansprüchen der Beteiligten aus der Rückdeckungsversicherung. Dieses Pfandrecht ist anteilig der Ehefrau zwecks Besicherung ihres durch den Versorgungsausgleich erworbenen Anrechts zuzuordnen, und zwar in einem Verhältnis, das dem Quotienten zwischen dem Ausgleichswert und dem gesamten Wert des Anrechts entspricht (Senatsbeschluss vom 11. September 2019 - [X.] 627/15 - FamRZ 2019, 1993 Rn. 36, 42; [X.] FamRZ 2017, 1923, 1927; [X.] Versorgungsausgleich 8. Aufl. Kapitel 2 Rn. 377; [X.] BetrAV 2010, 237, 239; vgl. auch [X.] Der Versorgungsausgleich 4. Aufl. Rn. 446a; [X.] BGB/Bergmann [Stand: 1. Mai 2020] [X.] § 11 Rn. 3; [X.]/[X.]. § 11 [X.] Rn. 13).

Zutreffend insoweit ist das [X.] davon ausgegangen, dass der nach § 11 [X.] zu übertragende Insolvenzschutz nur in dem Umfang bestand, in dem ein den Ehezeitanteil besicherndes Deckungskapital im [X.]punkt des [X.] tatsächlich gebildet war. Die Bewertungsregel des § 5 Abs. 2 Satz 2 [X.], wonach rechtliche oder tatsächliche Veränderungen nach dem Ende der Ehezeit, die auf den Ehezeitanteil zurückwirken, zu berücksichtigen sind, kommt hier nicht zum Tragen, weil das Pfandrecht an der Rückdeckungsversicherung keinen nach dieser Vorschrift zu bewertenden Teilungsgegenstand des Versorgungsausgleichs darstellt (vgl. Senatsbeschluss vom 11. September 2019 - [X.] 627/15 - FamRZ 2019, 1993 Rn. 11 mwN), sondern lediglich ein akzessorisches Sicherungsmittel im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 1 [X.], soweit es bei [X.] tatsächlich bestand (aA [X.] FamRZ 2017, 1923, 1927 f.). Sind - wie hier aufgrund [X.] - zeitlich getrennt zu bewertende Versorgungsanrechte von den bestehenden Pfandrechten anteilig besichert, ist die Sicherheit dementsprechend anteilig zuzuordnen, was in der [X.] auszusprechen ist (vgl. [X.] FamRZ 2017, 1923, 1927). Insoweit hält der Senat es in Übereinstimmung mit der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drucks. 16/10144 S. 56) weiterhin für sachdienlich, wenn das den Insolvenzschutz verkörpernde Deckungskapital der Rückdeckungsversicherung in entsprechender Höhe dem Ausgleichswert zugeordnet wird.