Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.12.2011, Az. VIII ZR 262/09

[X.]UNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 262/09
Verkündet am:

21. Dezember 2011

Ring,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
AV[X.]FernwärmeV §§ 1, 32 Abs.
1
Um die Lieferung von Fernwärme handelt es sich nur dann, wenn der Energie-versorger/Energiedienstleister hohe Investitionen vorzunehmen hat, um seine Vertragspflicht zur Wärmelieferung erfüllen zu können. Hieran fehlt es regelmä-ßig, wenn der Energieversorger/Energiedienstleister sich im Wesentlichen le-diglich dazu verpflichtet, eine bereits vorhandene, im Eigentum des Kunden stehende funktionstüchtige Heizungsanlage für ein symbolisches Entgelt anzu-pachten, zu warten und zu betreiben (im [X.] an [X.],
Urteile vom 25.
Oktober 1989 -
VIII
ZR 229/88, [X.]Z 109, 118; vom 15. Februar 2006 -
VIII
ZR 138/05, [X.], 1667).
[X.], Urteil vom 21. Dezember 2011 -
VIII ZR 262/09 -
KG [X.]erlin

LG [X.]erlin

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Der VIII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. September 2011 durch den Vorsitzenden [X.], die Richterin Dr.
Hessel sowie die Richter Dr.
Achilles, Dr.
Schneider und Dr.
[X.]ünger

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 27. Zivilsenats des [X.] vom 1. September 2009 aufgehoben.
Die [X.]erufung der [X.]eklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 22 des [X.] vom 29. April 2008 wird zurückgewiesen.
Die [X.]eklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.

Tatbestand:
Die [X.]eklagte, die Energiedienstleistungen anbietet, schloss am 17. Sep-tember 2002 mit der W.

und [X.].

GbR (im Folgenden: GbR) einen vorformulierten [X.] für das Grundstück A.

Sch.

S.

in [X.].

. Der Vertrag trat gemäß seinem § 2 Abs. 1 mit [X.]eginn der Wärmelieferungen am 1. Oktober 2002 in [X.]. Die Laufzeit des Vertrags beträgt gemäß seinem § 12 Abs. 1 zehn Jahre ab dem Ersten des auf die [X.]. Nach §
15 des Vertrags ist die dem Vertrag als Anlage 1 beigefügte AV[X.]FernwärmeV wesentlicher Vertragsbe-standteil. Gemäß § 4 des Vertrags wurden der im zu versorgenden Gebäude 1
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gelegene "Heizraum"
und die "[X.]"
vom Kunden (GbR) gestellt und von der [X.]eklagten e-sentlichen neben der [X.]rennstoffbeschaffung zur ordnungsgemäßen Wartung, Pflege und Reparatur der [X.]. Die Kosten der baulichen Instandhaltung des [X.] oblagen nach den Vertragsbestimmungen der GbR ebenso wie künftig notwendig werdende Ersatzinvestitionen, die Kosten für [X.]etriebsstrom sowie die Wasser-
und [X.].
Die GbR begründete in der Folgezeit Wohnungseigentum auf dem Grundstück und veräußerte einige der Wohnungen. Der
Wärmelieferungsver-trag wurde von der Klägerin, der Wohnungseigentümergemeinschaft, über-nommen und am 8./15. Mai 2007 zum 31. August 2007 gekündigt. Die [X.]eklagte ist der Kündigung entgegengetreten; sie ist der Auffassung, der Vertrag ende erst mit Ablauf der [X.] am 30. September 2012.
Das [X.] hat der auf Feststellung des [X.] zum 31.
August 2007 gerichteten Klage mit der Maßgabe stattgegeben, dass der [X.] geendet habe. Auf die [X.]erufung der [X.]eklagten
hat das [X.] das Ersturteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederher-stellung des landgerichtlichen Urteils.

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Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.
I.
Das [X.]erufungsgericht (KG, [X.], 42 f.) hat zur [X.]egründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Die Vereinbarung einer zehnjährigen Laufzeit des [X.] sei gemäß § 32 Abs. 1 AV[X.]FernwärmeV wirksam. Der Vertrag betreffe die Lieferung von
Fernwärme im Sinne der AV[X.]FernwärmeV. Der [X.]egriff sei in sachlicher Übereinstimmung mit der Terminologie der Heizkostenverordnung zu bestimmen. Nach der amtlichen [X.]egründung zu § 1 Abs. 1 [X.] hande-le es sich um Fernwärme, wenn die Wärmelieferung nicht vom Gebäudeeigen-tümer, sondern von einem Dritten erfolge und dieser die Lieferung nach den Vorschriften der AV[X.]FernwärmeV vornehme. Deshalb lieferten auch die Unter-nehmen Fernwärme, die die Heizungsanlage des Gebäudeeigentümers für die-sen im eigenen Namen und für eigene Rechnung betrieben. So lägen die Dinge im Streitfall.
Soweit der [X.]undesgerichtshof entschieden habe, dass es sich um Fern-wärme handele, wenn in einer nicht im Eigentum des Gebäudeeigentümers stehenden Heizungsanlage von einem Dritten Wärme produziert und an andere geliefert werde, sei nicht zu erkennen, dass der [X.]undesgerichtshof den [X.]egriff der Fernwärme auf diese Fälle habe beschränken wollen.
Da die Versorgungsbedingungen im Streitfall nicht zum Nachteil des Kunden von den Regelungen der AV[X.]FernwärmeV abwichen, stelle sich die Frage der Vereinbarkeit der zehnjährigen [X.]indung mit § 309 Nr. 9 [X.]G[X.] nicht, 4
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weil diese Vorschrift auf einen der AV[X.]FernwärmeV unterliegenden Vertrag nicht angewendet werden könne.
II.
Diese [X.]eurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das [X.]eru-fungsgericht hat rechtsfehlerhaft eine [X.]indung der Klägerin an den Wärmeliefe-rungsvertrag für die Dauer von zehn Jahren angenommen und aus diesem Grund die Wirksamkeit der von der Klägerin ausgesprochenen Kündigung ver-neint.
1. Entgegen der Auffassung des [X.]erufungsgerichts lässt sich die Wirk-samkeit einer zehnjährigen Vertragsbindung der Klägerin nicht aus § 32 Abs. 1 AV[X.]FernwärmeV herleiten, da der [X.] vom 17. September 2002 nicht die Lieferung von Fernwärme zum Gegenstand hat.
Der [X.]egriff der Fernwärme ist gesetzlich nicht definiert. Nach der Recht-sprechung des Senats (Senatsurteile vom 25. Oktober 1989 -
VIII
ZR 229/88, [X.]Z 109, 118, 126; vom 15. Februar 2006 -
VIII
ZR 138/05, [X.], 1667 Rn. 22) handelt es sich um Fernwärme, wenn aus einer nicht im Eigentum des Gebäudeeigentümers stehenden Heizungsanlage von einem Dritten nach un-ternehmenswirtschaftlichen Gesichtspunkten eigenständig Wärme produziert und an andere geliefert wird, wobei es auf die Nähe der Heizungsanlage zu dem versorgten Gebäude ebenso wenig ankommt wie auf das Vorhandensein eines größeren Leitungsnetzes.
a) In der Literatur wird demgegenüber teilweise die Auffassung vertreten, um Fernwärme handele es sich immer dann, wenn Dritte von einem gewerbli-chen Energiedienstleister mit Wärme gegen Zahlung eines regelmäßigen Ent-gelts nach vorher festgelegten Preisen beliefert würden; auf die Eigentumsver-9
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hältnisse komme es dabei ebenso wenig an wie auf die Nähe des Heizwerks zu den zu versorgenden Wohneinheiten ([X.] in [X.]/Topp, Allgemeine [X.]edin-gungen für die Fernwärmeversorgung [AV[X.]FernwärmeV], 2. Aufl., [X.] ff.; Hack, [X.], 2003, S. 15; [X.], Energiewirtschaftsrecht, 2002, [X.] f.; Topp, [X.], 133, 134 ff.). Auch wenn die [X.] integrativer Teil des Gebäudes sei, das mit Wärme versorgt werde, werde Fernwärme geliefert (Topp, aaO; [X.], Mietrecht, 10.
Aufl., § 1 [X.] Rn. 23; ähnlich [X.], NJW 1984, 1562 f.).
b) Dem kann nicht gefolgt werden.
Der Verordnungsgeber hat in der [X.]egründung zur AV[X.]FernwärmeV un-ter anderem ausgeführt ([X.]R-Drucks. 90/80, S. 32, abgedruckt bei [X.]/Topp, aaO S. 237):
"Die Fernwärmeversorgung hat ähnliche wirtschaftlich-technische Vo-raussetzungen wie die Strom-
und Gasversorgung. Ein wichtiges ge-"
Dieser Verordnungsbegründung ist zu entnehmen, dass der [X.] der AV[X.]FernwärmeV den Zwang
des Versorgers, hohe Investitio-nen vornehmen zu müssen, um seiner Lieferpflicht nachkommen zu können, als Wesensmerkmal des Fernwärmebegriffs ansieht.

Gerade diese mit der Einrichtung einer Fernwärmeversorgung verbunde-nen hohen Kosten haben den Verordnungsgeber der AV[X.]FernwärmeV bewo-gen, in [X.] auch die formularmäßige Vereinba-rung einer zehnjährigen Vertragslaufzeit als zulässig anzusehen. So heißt es hierzu in der Verordnungsbegründung zu § 32 AV[X.]FernwärmeV (abgedruckt bei [X.]/Topp, aaO S. 258 f.):
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"Im Hinblick auf die Kapitalintensität der Fernwärmeversorgung sowie im Interesse einer möglichst verlässlichen [X.]asis der Preiskalkulation muß das [X.] langfristig angelegt sein. Eine Laufzeit von höchstens 10 Jahren erscheint angemessen."
Der Inhalt des Fernwärmebegriffs kann nicht losgelöst von diesen Erwä-gungen des Verordnungsgebers bestimmt werden. Dies hat zur Folge, dass es sich nur dann um die Lieferung von Fernwärme handelt, wenn der [X.]/Energiedienstleister hohe Investitionen vorzunehmen hat, um seine Ver-tragspflicht zur Wärmelieferung erfüllen zu können.
Dies wird regelmäßig dann der Fall sein, wenn der [X.]/Energiedienstleister vor [X.]eginn der Versorgung die [X.] auf eigene Kosten erstellt und/oder ein für die Wärmeversorgung erforder-liches Leitungsnetz aufzubauen hat. Anders verhält es sich hingegen in [X.]e-triebsführungsmodellen, in denen sich der Versorger/Energiedienstleister im Wesentlichen lediglich dazu verpflichtet, eine bereits vorhandene, im Eigentum des Kunden stehende funktionstüchtige Heizungsanlage für ein symbolisches Entgelt anzupachten und zu betreiben. Denn in diesen Fällen fehlt es regelmä-ßig an der hohen Kostenintensität der Wärmeversorgung und damit an einem Wesensmerkmal des Fernwärmebegriffs. Das eine lange Vertragsbindung rechtfertigende berechtigte Interesse des Versorgers/Energiedienstleisters, die von ihm zur Versorgung aufgebrachten hohen Investitionskosten über die [X.] hinweg amortisieren zu können, besteht in diesen Fällen nicht.
c) So verhält es sich im Streitfall. Die für diese Wertung erforderlichen tatsächlichen Feststellungen lassen sich dem [X.]erufungsurteil entnehmen.
Nach § 4 Abs. 1 des [X.]es vom 17. September 2002 wurde "die zur Wärmeversorgung erforderliche, mängelfreie, den gesetzli-chen Vorschriften und anerkannten Regeln der Technik entsprechende Heizsta-17
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tion vom Kunden gestellt". Weiter heißt es dort, dass "[X.]etrieb der [X.] erforderlichen Versorgungsleitungen auf dem [X.] bzw. die für die eingesetzten Energieträger erforderlichen Lagereinrich-tungen"
auf dem Grundstück vorhält. Die [X.]eklagte fand somit bei [X.] eine im Eigentum der Klägerin stehende funktionsfähige Heizungsanla-ge sowie ein für die Versorgung ausreichendes Leitungsnetz vor. Für die Über-lassung des [X.] und der [X.] wurde in § 4 Abs. 2 des Vertrags baulichen Instandhaltung des [X.] oblagen der Klägerin ebenso wie künf-tig notwendig werdende Ersatzinvestitionen, die Kosten für [X.]etriebsstrom sowie die Wasser-
und [X.]. Die [X.]eklagte verpflichtete sich neben der [X.]rennstoffbeschaffung im Wesentlichen (lediglich) zur ordnungsgemäßen War-tung, Pflege und Reparatur der [X.].
d) Diesem Ergebnis können aus der Verordnung über die verbrauchsab-hängige Abrechnung der Heiz-
und Warmwasserkosten (Verordnung über Heizkostenabrechnung -
[X.]) herleitbare Erwägungen nicht entgegen-gehalten werden. Zwar mag man der amtlichen [X.]egründung ([X.]R-Drucks. 632/80, [X.]) zu § 1 Abs. 1 [X.] (vom 23. Februar 1981 in der bis zum 28. Februar 1989 geltenden Fassung der [X.]ekanntmachung vom 5. April 1984 [[X.]G[X.]l. I S. 592]) entnehmen können, dass der Verordnungsgeber der [X.] auch diejenigen Kosten erfasst sehen wollte, die dadurch ent-stehen, dass ein Unternehmen es übernimmt, die Heizungsanlage des [X.] im eigenen Namen und für eigene Rechnung zu be-treiben. Daraus lässt sich indes für den Inhalt des Fernwärmebegriffs nichts gewinnen. Denn dass der Verordnungsgeber der Heizkostenverordnung die mit hohen Investitionskosten verbundene "klassische"
Fernwärme von den sich seit dem Inkrafttreten der Heizkostenverordnung entwickelnden Nahwärmekonzep-ten -
insbesondere dem Wärmecontracting
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unterschieden hat, mit denen [X.]
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gelmäßig keine hohen Investitionen des Versorgers/Energiedienstleisters ein-hergehen, wird aus der [X.]egründung der Verordnung zur Änderung energieein-sparender Vorschriften vom 19. Januar 1989 ([X.]G[X.]l. I S. 109) deutlich. Durch diese Verordnung ist die Heizkostenverordnung unter anderem dahingehend geändert worden, dass in § 1 Abs. 1 Nr. 2 der [X.]egriff der "Lieferung von Fern-wärme"
durch "eigenständige gewerbliche Lieferung von Wärme"
ersetzt [X.] ist. Der amtlichen [X.]egründung ([X.]R-Drucks. 494/88, [X.], 21) hierzu ist zu entnehmen, dass durch diese [X.]egriffsersetzung jede Art der eigenständigen gewerblichen Wärmelieferung abgedeckt sei, ohne Rücksicht darauf, ob sie in Lieferverträgen als Direkt-, Nah-
oder Fernwärmelieferung deklariert würden, und dass damit neu entwickelte sogenannte Nah-
und Direktwärmeversor-gungskonzepte der Fernwärmelieferung rechtlich gleichgestellt seien. Der [X.] unterscheidet damit begrifflich zwischen diesen verschiedenen Arten der Wärmeversorgung und will lediglich die Kosten aller genannten Ver-sorgungskonzepte von der Heizkostenverordnung erfasst sehen.
2. Soweit § 12 des vorformulierten [X.]s ausdrücklich eine zehnjährige Vertragslaufzeit bestimmt, handelt es sich um eine von der [X.]eklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 [X.]G[X.], die -
da der Vertrag nicht die Lieferung von Fernwärme zum Gegenstand hat
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der uneingeschränkten Inhaltskontrolle unterliegt (vgl. Senatsurteil vom 6.
Juli 2011 -
VIII
ZR 37/10, NJW 2011, 3219 Rn. 28 mwN). Dieser hält die [X.]e-stimmung nicht stand. Es kann dabei dahin stehen, ob -
wie die Revision an-nimmt
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die angesprochene Vertragsbestimmung bereits an § 309 Nr. 9 [X.]G[X.] scheitert oder ob -
wie die Revisionserwiderung geltend macht
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die genannte Regelung nach § 310 Abs. 1 [X.]G[X.] deshalb nicht an § 309 Nr. 9 [X.]G[X.] zu messen ist, weil die Rechtsvorgängerin der Klägerin Unternehmerin gewesen sei. Denn jedenfalls sind die genannten Regelungen daraufhin überprüfbar, ob sie der 22
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Inhaltskontrolle nach der Generalklausel des § 307 [X.]G[X.] standhalten. Das ist nicht der Fall.
Ob die Regelung einer langjährigen Vertragsbindung in einem Dauer-schuldverhältnis den Vertragspartner des Klauselverwenders unangemessen in seiner wirtschaftlichen [X.]ewegungsfreiheit beschränkt, ist anhand einer grund-sätzlich dem Tatrichter vorbehaltenen umfassenden Abwägung der schutzwür-digen Interessen beider Parteien im Einzelfall festzustellen. Da das [X.]erufungs-gericht eine derartige Abwägung nicht
vorgenommen hat, kann sie der Senat auf der Grundlage der von den Tatsacheninstanzen getroffenen Feststellungen selbst vornehmen. Dabei ist insbesondere von [X.]edeutung, welcher [X.] dem die Laufzeit vorgebenden Vertragsteil für die Erfüllung des Vertrages entsteht. Muss er hohe Entwicklungs-
und Vorhaltekosten aufwenden, die sich nur bei längerer Vertragsdauer amortisieren, so rechtfertigt dies regelmäßig eine längerfristige [X.]indung des anderen Teils an den [X.](Senatsurteil vom 3. November 1999 -
VIII ZR 269/98, [X.]Z 143, 103, 115 f. mwN). Da der [X.]e-klagten für die Vertragserfüllung derart hohe notwendige Kosten -
wie bereits oben (unter [X.]) dargestellt
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nicht zur Last fallen, fehlt eine sachliche Recht-fertigung für die zehnjährige Vertragsbindung.
Die Unangemessenheit der in § 12 Abs. 1 des [X.]s enthaltenen [X.] hat zur Folge, dass diese vollständig und ersatzlos entfällt. [X.] Gesetzesrecht, das an die Stelle der unwirksamen Klausel treten könnte, gibt es nicht. Eine teilweise Aufrechterhaltung der [X.] mit einem die Klägerin weniger belastenden Inhalt, etwa einer geringeren als der in der Klausel vorgesehenen zehnjährigen [X.]indungsdauer, widerspräche dem in der Rechtsprechung des [X.] seit langem anerkannten Verbot der geltungserhaltenden Reduktion unangemessener Allgemeiner Ge-schäftsbedingungen und kommt deshalb nicht in [X.]etracht (vgl. Senatsurteil vom 23
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3. November 1999 -
VIII
ZR 269/98, aaO S. 118 f.) Da der Vertrag somit auf unbestimmte Zeit geschlossen war, konnte er von der Klägerin -
wie vom Land-gericht angenommen
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zum 31. Dezember 2007 wirksam gekündigt werden.
III.
Das [X.]erufungsurteil kann daher keinen [X.]estand haben, es ist aufzuhe-ben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Zurückweisung der [X.]erufung der [X.]eklagten gegen das Feststellungsurteil des [X.]s.
[X.]all
Dr. Hessel
Dr. Achilles

Dr. Schneider
Dr. [X.]ünger
Vorinstanzen:
LG [X.]erlin, Entscheidung vom 29.04.2008 -
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KG [X.]erlin, Entscheidung vom 01.09.2009 -
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