Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.07.2011, Az. VIII ZR 37/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 37/10
Verkündet am:

6. Juli 2011

Ring,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 24
a)
[X.] in einem Fernwärmeliefervertrag unter-liegen -
von den Fällen des §
1 Abs.
2 und 3 Satz
1 [X.] abge-sehen
-
nicht den Vorschriften über [X.], son-dern denjenigen der [X.]. Für die Auslegung von vorformulier-ten [X.] sind aber die gleichen Maßstäbe heranzuziehen wie bei [X.] im Rahmen der §§
305 ff. [X.].
b)
Stellt eine [X.] in [X.] allein auf einen Preisindex für den eingesetzten Energieträger ab, fehlt es ihr an der gemäß §
24 Abs.
4 Satz 1 [X.] (§
24 Abs.
3 Satz
1
[X.] aF) neben der Berücksichtigung der jeweiligen [X.] auf dem Wärmemarkt (Marktelement) erforderlichen Berücksichtigung der Kostenentwicklung bei der Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme durch das Versorgungsunternehmen (Kostenelement), es sei denn, es wäre sichergestellt, dass sich die konkreten Energiebezugskosten des Versor-gungsunternehmens im Wesentlichen -
wenn auch mit gewissen Spielräu-men
-
in gleicher Weise entwickelten wie der Index (Fortführung von [X.], Urteil vom 6. April 2011 -
VIII
ZR 273/09).

[X.], Urteil vom 6. Juli 2011 -
VIII ZR 37/10 -
O[X.]

[X.]

-
2
-

Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Mai 2011 durch den Vorsitzenden [X.], [X.]
Frellesen, die Richterinnen Dr.
Milger und Dr.
Fetzer sowie [X.]
Bünger
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 22.
Dezember 2009 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das [X.] 18 für Handelssachen des [X.] Ham-burg vom 20. März 2008 in der Fassung des [X.] wird zurückgewiesen.
Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt eine Seniorenwohnanlage, die aus dem von der [X.] errichteten Fernheizwerk H.

mit Fernwärme versorgt wird. §
1 des [X.] geschlossenen Anschluss-
und Wärmeliefervertrages (im Folgenden: Vertrag), der noch bis 2017 läuft, lautet wie folgt:

1
-
3
-

"§
1

Errichtung des Bauvorhabens

1.
Die Firma [Klägerin] wird den im Plan (Anlage [X.]) bezeichneten Gewerbe-betrieb in H.

mit einem geschätzten Anschlusswert von ca. 1,512 [X.] errichten. In diesem Vertrag erfolgt die Berechnung des Wärmean-schlusswertes bei gewerblich genutzten Gebäuden als Summe des [X.], berechnet nach [X.] 4701 (Januar 1959) zuzüg-lich der Wärmenennleistung für die Gebrauchswassererwärmung und
sonstige Wärmeverbrauchseinrichtungen, die gesondert ermittelt werden. Sofern durch innerbetriebliche Einrichtungen (z.B. durch Vorrangschaltun-gen) der [X.] reduziert werden kann, gilt diese reduzierte, von der Firma bestellte max. Leistung als [X.]. Stellt die Firma [X.] her, die sie anstelle der vom Fernheizwerk gelie-ferten Wärme einsetzen kann, so vermindert sich der [X.] entsprechend, wenn diese [X.] ständig erzeugt wird. Steht diese [X.] nicht ständig zur Verfügung, vermindert sich der [X.] nicht. Die Firma ist aber berechtigt, diese Produkti-onswärme zur teilweisen Deckung ihres Wärmeverbrauchs einzusetzen.
2.
Der in Ziffer 1 angegebene Anschlusswert wird in folgenden Stufen erreicht:
1.
[X.]:

1,512 [X.]
Beginn der Wärmeversorgung 19
2.
[X.]:

[X.]
Beginn der Wärmeversorgung 19
3.
[X.]:

[X.]
Beginn der Wärmeversorgung 19

Umfang und Ablauf des Bauvorhabens gehören zu den Grundlagen des [X.].
3.
Die Firma wird der E.

[Beklagte] mindestens 3 Monate vorher schriftl. die genauen Termine, zu denen die Wärmeversorgung der E.

aufzunehmen ist und dann die endgültigen [X.]e nach Ziff. 1 mitteilen.
4.
Die Firma steht der E.

dafür ein, dass zu den in Ziffer 3 genannten [X.] die Wärme abgenommen werden kann. Wird die nach Ziffer 3 [X.] Wärmeleistung nicht termingerecht erreicht, oder werden die nach Ziffer 3 angemeldeten und gemäß §
4 Ziffer 3 Satz 3 von der E.

nicht beanstandeten [X.] nicht erreicht, so hat die Firma -
soweit nicht Gründe vorliegen, die die Firma nachweislich nicht zu vertreten hat
-
der E.

den entgehenden [X.] (§
9 Ziffer 1) -
gemindert um den gemäß §
9 Ziffer 2 für den gleichen [X.]raum zu zahlenden Grundpreis für Baubeheizung
-
zu ersetzen.
-
4
-

5. Ändert sich bei [X.] der Anschlusswert, so werden
die [X.] den geänderten Verhältnissen entsprechend neue Vereinba-rungen treffen."

Der [X.] bildet nach §
9 Ziffer 1 a des Vertrages die Grundlage für die Berechnung des Grundpreises. Dieser dient der Deckung der verbrauchsunabhängigen Kosten, die der [X.] beim Betrieb des Fern-heizwerks entstehen.
§
9 Ziffer 3 des Vertrages enthält zu Preisänderungen folgende Rege-lung:
"Die E.

A.G. ist gemäß den in Anlage [X.] enthaltenen [X.] zu einer Ermäßigung des [X.] verpflichtet bzw. zu einer Erhö-hung des [X.] berechtigt, wenn sich einer der dort genannten
Kostenfaktoren um mehr als 5 % ändert."
Die in Anlage [X.] enthaltene Formel für den Arbeitspreis lautet:

[X.]

Str
"AP = AP0
(0,85

----

+ 0,15 ----
)

[X.]0

Str0

-
AP0

-
AP = Neuer Arbeitspreis
-
[X.]0
= Jahresdurchschnittspreis für schweres Heizöl frei Betrieb des gewerb-lichen Verbrauchers bei Abnahme von mindestens
15 t, einschließlich der Verbrauchsteuer von 25 DM/t in D.

, veröffentlicht vom [X.] in Fachserie M, Preise, Löhne, Wirtschaftsrechnungen, Reihe 3, Preise und [X.] für industrielle Produkte, Stand 1969 DM/t 76,45
-
[X.] = [X.] für schweres Heizöl frei Betrieb des gewerblichen Verbrauchers bei Abnahme von mindestens 15 t, für das im Abrechnungsjahr auslaufende Kalenderjahr, einschließlich der jeweiligen Verbrauchsteuer je t, in D.

, veröffentlicht vom Statistischen Bundes-amt in Fachserie M, Preise, Löhne, Wirtschaftsrechnungen, Reihe 3, Preise und [X.] für industrielle Produkte
2
3
4
-
5
-

-
Str0
= Jahresindex für elektrischen Strom bei Abgabe an gewerbliche Betrie-be ohne Umsatzsteuer (1962 = 100), veröffentlicht vom Statistischen Bun-desamt in Fachserie M, Preise, Löhne, Wirtschaftsrechnungen, Reihe 3, Preise und [X.] für industrielle Produkte, Stand 1969 = 102,4
-
Str = Jeweiliger Jahresindex für elektrischen Strom bei Abgabe an gewerbli-che Betriebe ohne Umsatzsteuer (1962 = 100) für das im Abrechnungsjahr auslaufende Kalenderjahr, veröffentlicht vom [X.] in Fachserie M, Preise, Löhne, Wirtschaftsrechnungen, Reihe 3, Preise und [X.] für industrielle Produkte.

Diese Preisklausel ist gemäß §
9 Ziffer 7 des Vertrages auch anzuwen[X.], wenn sich die Notwendigkeit des Einsatzes eines anderen Brennstoffs als schweres Heizöl ergeben sollte, mit der Maßgabe, dass den Faktoren [X.]0
und [X.] die für diesen Brennstoff geltenden entsprechenden [X.] zugrunde zu legen sind.
Gemäß §
11 Ziffer 4 des Vertrages erklärte sich die Klägerin damit ein-verstanden, dass die Beklagte den Betrieb und die Verwaltung des Fernheiz-werks auf ihre Tochtergesellschaft, die [X.]

GmbH (im Folgenden: [X.]

), überträgt, wobei dann die Beklagte die [X.] für die ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrages durch die [X.]

übernimmt. Zudem ist in §
11 Ziffer 1 vereinbart, dass die Übertragung einzelner Rechte und Verpflichtungen aus diesem Vertrag oder eine Übertra-gung des Vertrages insgesamt nur mit schriftlicher Einwilligung der anderen Vertragspartei erfolgen kann, es sei denn, dass es sich um eine Übertragung "an eine Konzerngesellschaft der E.

oder an einen Gesellschafter der Firma handelt".
Die Abrechnungen wurden in der Folgezeit von der [X.]

erstellt, die auch das Fernheizwerk betrieb und an welche die Klägerin die in Rechnung gestellten Preise und die Abschläge zahlte. Die Beklagte hat behauptet, das Vertragsverhältnis insgesamt auf die [X.]

übertragen zu haben.
5
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7
-
6
-

Im Jahre 1985 wurde der Betrieb des Fernheizwerks von Heizöl auf [X.] umgestellt. Grund für diese Umstellung war eine umweltbehördliche Anord-nung, die den Weiterbetrieb mit Heizöl erheblich verteuert hätte.
Seit 1986 wurde der Arbeitspreis nach einer geänderten Preisanpas-sungsformel abgerechnet, die wie folgt lautet:

G

Str1
"APG = APG0
(0,950 ---

+ 0,05 -----

)

G0

Str01

Dabei steht
-
APG für den neuen Arbeitspreis für Erdgas,
-
G für den jeweiligen Jahresindex für das von den Stadtwerken E.

an das Fernheizwerk H.

gelieferte Erdgas.
-
Str für den jeweiligen Jahresindex für elektrischen Strom bei Abgabe an ge-werbliche Betriebe ohne Mehrwertsteuer, wie er vom Statistischen Bundes-amt veröffentlicht wird.
Der Zusatz "0" kennzeichnet den jeweiligen Ausgangswert."

Diese Formel wurde auch in die "Ergänzenden Bedingungen der [X.]

für die Lieferung von Fernwärme aus dem Fernheizwerk H.

" zu §
24 [X.] eingefügt. Die Änderung der "Ergänzenden Bedingungen der [X.]

" wurde von dieser im Jahre 1989 veröffentlicht.
In der Folgezeit wurden Preisänderungen auf Basis der neuen [X.] vorgenommen. Die Klägerin wandte sich erstmals mit Erhebung der Klage vom 29. Dezember 2006 gegen diese Methode der Berechnung des [X.].
Die Klägerin ließ in ihrem Betrieb eine Vorrangschaltung einbauen, deren Installation Ende des Jahres 2000 fertig gestellt wurde. Am 19. Dezember 2000 8
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-

forderte sie die Beklagte schriftlich dazu auf, den im Vertrag mit 1.512 [X.]
=
1.511,9
kW (Kilowatt) bestimmten Anschlusswert nach der Installation der Vorrangschaltung auf 1.279,3
kW herabzusetzen. Dies lehnte die Beklagte ab.
Mit der Klage verlangt die Klägerin die Rückzahlung von nach ihrer [X.] zu viel geleisteten Zahlungen für die Fernwärmelieferungen der Jahre 2001 bis 2004. Im Wege der [X.] begehrt sie zunächst die Feststellung, dass sich für die Fernwärmeabrechnungen der [X.] ab der Verbrauchsperiode 2001 der Grundpreis nach dem Anschlusswert von 1.279,3 kW richtet (Antrag zu 1). Des Weiteren erstrebt sie die Feststellung, dass sich der Arbeitspreis auch in den [X.] ab 2001 fortlaufend trotz der Umstellung des Brennstoffs auf Gas ausschließlich nach der in Anlage [X.] des Vertrages niedergelegten Formel berechnet (Antrag zu 2), hilfsweise, dass die von der [X.] nach der Umstellung auf Gas verwendete Formel für die Berechnung des [X.] nicht den vertraglichen Abmachungen der Parteien entspricht und deshalb von der [X.] für die Berechnung der gelieferten Fernwärme nicht verwendet werden darf. Schließlich begehrt sie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, die der Klägerin in Rechnung gestellten Preise für die Lieferung von Fernwärme in den Jahren 2001 bis 2003 auf Erdgas-Basis zu errechnen, indem sie die für Erdgas geltenden entspre-chenden Jahresdurchschnittspreise für die Faktoren [X.] und [X.]0
zugrunde legt (Antrag zu 3).
Das [X.] hat den Zwischenfeststellungsanträgen zu 2 und 3 stattgegeben; den Antrag zu
1 hat es abgewiesen. Hiergegen haben beide [X.] Berufung eingelegt. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesge-richt das erstinstanzliche Urteil abgeändert und der [X.] insgesamt stattgegeben. Die Berufung der [X.] ist ohne Erfolg geblieben. 13
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-

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung -
soweit für das Revisionsverfahren von Interesse
-
im Wesentlichen ausgeführt:
Die [X.] sei begründet. §
1 Ziffer 1 Satz 3 des Vertrages sehe ausdrücklich vor, dass dann, wenn durch innerbetriebliche Ein-richtungen (z.B. [X.]) der [X.] reduziert wer[X.] könne, diese reduzierte, von der Firma bestellte maximale Leistung als [X.] gelte. Da die Beklagte es versäumt habe, im Vertragstext unmissverständlich zu verankern, dass der [X.] mit Fertigstel-lung des Gebäudes ein für alle
Mal festgeschrieben sei, könne jedenfalls nicht allein aus der systematischen Stellung in der mit "Errichtung des [X.]" überschriebenen Bestimmung gefolgert werden, dass nach Fertigstellung des Bauvorhabens eine Anschlussreduzierung nicht mehr möglich sei. Die
systematische Auslegung der genannten [X.] führe eher zum ge-genteiligen Ergebnis. Es sei nicht erkennbar, welche Bedeutung die fragliche Bestimmung überhaupt haben solle, wenn der [X.] für die ganze Vertragslaufzeit unveränderbar sein solle. Nach §
1 Abs.
3 des Vertrages sollten die endgültigen [X.]e drei Monate vor Beginn der Wärmeversorgung mitgeteilt werden; in diesen drei Monaten werde es aber schwerlich noch zu innerbetrieblichen Maßnahmen, die zu einer Reduzierung 15
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führten, kommen, so dass § 1 Abs. 1 Satz 3 vollständig leer liefe, wenn nicht auch eine spätere Änderung noch möglich wäre.
Da die Vertragsbestimmung zumindest zweifelhaft sei, müsse die [X.] als die Vertragspartnerin, die das Vertragswerk weitgehend vorformuliert vorgegeben haben dürfte, sich jedenfalls die für sie ungünstige Auslegungsva-riante gefallen lassen (§
305c Abs. 2 [X.]).
Die Feststellungsanträge zu 2 und 3 seien ebenfalls begründet. Die
[X.]

sei nicht Vertragspartnerin der Klägerin. Auch aus der jahrelang un-widersprochen akzeptierten Korrespondenz mit der [X.]

in Bezug auf den Vertrag könne nicht gefolgert werden, dass ein Einvernehmen hinsichtlich einer Auswechslung des Vertragspartners bestanden habe. Denn die Klägerin habe sich gemäß § 11 Ziffer 4 des [X.] damit einverstan[X.] erklärt, dass die Beklagte den Betrieb und die Verwaltung des Fernheiz-werks auf ihre Tochtergesellschaft [X.]

übertrage. Aus Sicht der Klägerin stelle es sich daher so dar, dass die [X.]

mit der Verwaltung betraut [X.] sei, ohne dadurch zum Vertragspartner geworden zu sein. Daher habe die Klägerin die Abrechnungen, die sie von der [X.]

erhalten habe, zwanglos so einordnen können, dass die [X.] damit die ihr von der Vertragspartnerin übertragenen Aufgaben wahrgenommen habe.
Die [X.]

habe zu keinem [X.]punkt gegenüber der Klägerin Erklä-rungen abgegeben, in denen sie ausdrücklich namens und in Vollmacht der [X.] Änderungen hinsichtlich des zwischen den Parteien bestehenden Vertrages mit der Klägerin vereinbart habe. Da die Geschäftsbedingungen der [X.]

nicht Vertragsinhalt geworden seien, könnten auch später von der [X.]

vorgenommene Änderungen ihrer Geschäftsbedingungen für das Vertragsverhältnis der Parteien nicht maßgebend sein.
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-

Ob die in §
11 Ziffer 1 des Vertrages vereinbarte Möglichkeit der Über-tragung des Vertrages auf eine Tochtergesellschaft wirksam sei, könne dahin-stehen. Denn die Beklagte habe nicht substantiiert dargelegt, wann und auf welche Weise eine derartige Übertragung des gesamten [X.] haben solle.
Maßgeblich für die Abrechnung blieben daher zunächst die Regelungen im Ausgangsvertrag aus dem Jahre 1978. Dabei sei allerdings der Veränderung Rechnung zu tragen, dass seit 1985 der Betrieb des Fernheizwerks von Heizöl auf Erdgas umgestellt worden sei, ohne dass es sich um eine notwendige Um-stellung im Sinne des §
9 Ziffer 7 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages handele. Für einen derartigen Einsatz eines anderen Brennstoffs be-stehe im Vertrag eine Regelungslücke, die unter Berücksichtigung der Interes-senlage und des mutmaßlichen Parteiwillens dahingehend zu schließen sei, dass auch insoweit die Regelung des §
9 Ziffer 7 des Vertrages anzuwenden sei, so dass es bei der ursprünglichen Preisänderungsklausel bleibe, den Fak-toren [X.] und [X.]0
aber die für den neuen Brennstoff geltenden Preise zu [X.] zu legen seien.

II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ergibt sich aus §
1 des Vertrages für die Klä-gerin kein Anspruch auf Herabsetzung des [X.]es aufgrund des Einbaus der Vorrangschaltung im Jahre 2000. Mit der vom Berufungsge-richt gegebenen Begründung kann auch ein Anspruch der Klägerin auf die von ihr begehrte Berechnung des [X.] nicht bejaht werden.
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11
-

1. Die Beklagte ist für den von der Klägerin geltend gemachten [X.] passivlegitimiert. Hierfür kommt es nicht darauf an, ob die [X.], wie diese meint, das Vertragsverhältnis insgesamt auf die [X.]

übertragen hat oder ob dies, wie die Klägerin meint, nicht der Fall ist. Auch wenn von einer Vertragsübernahme auszugehen sein sollte, änderte dies an der Passivlegitimation der [X.] nichts, weil die Beklagte -
auch nach ihrem eigenen Vorbringen im Revisionsverfahren -
nach §
11 Ziffer 4 des Vertrages für die Verpflichtungen der [X.]

als Garantin einzustehen hat.
2. Die Auslegung des §
1 des Vertrages durch das Berufungsgericht da-hingehend, dass eine Änderung des [X.]es während der ge-samten Vertragslaufzeit zulässig sei, erweist sich als rechtsfehlerhaft. Diese vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung unterliegt hier der uneinge-schränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung.
a) Das Berufungsgericht hat zwar keine ausdrücklichen Feststellungen dazu getroffen, ob es sich bei §
1 des Vertrages um eine Allgemeine Versor-gungsbedingung handelt. Es hat seiner Beurteilung aber, wie bereits das Land-gericht, von den Parteien -
auch im Revisionsverfahren
-
unbeanstandet die §§
307 ff. [X.] zu Grunde gelegt, so dass für die revisionsrechtliche Prüfung davon auszugehen ist, dass es sich zumindest bei §
1 des zwischen den [X.] geschlossenen Vertrages um eine von der [X.] gestellte [X.] handelt.
Für deren Auslegung gelten zumindest für die vorliegend relevante Frage der Reduzierung des [X.]es die gleichen Maßstäbe wie bei [X.].
b) Allerdings handelt es sich vorliegend um einen Fernwärmelieferver-trag, der entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht den Vorschriften 24
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-

über [X.] in §§
305
ff. [X.] beziehungsweise zuvor im Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedin-gungen ([X.]; [X.]) vom 9. Dezember 1976 ([X.]l. I S. 3317) unter-liegt. Bei der Versorgung mit Fernwärme richten sich die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien des [X.] grundsätzlich nach den gemäß §
27 [X.] als Rechtsverordnung erlassenen [X.] für die Versorgung mit Fernwärme ([X.]) vom 20. Juni 1980 ([X.]l. I S.
742; vgl. im Einzelnen [X.]surteile vom 6. April 2011 -
VIII
ZR 66/09, juris Rn.
23
f.; VIII
ZR 273/09, juris Rn.
21
ff., zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen; jeweils mwN). Eine Inhaltskontrolle gemäß §§
307 ff. [X.] findet bei derartigen Verträgen nur dann statt, wenn entweder die Vorausset-zungen des §
1 Abs. 3 [X.] vorliegen oder es
sich um Wärmeliefe-rungsverträge mit Industriekunden handelt (§
1 Abs.
2 [X.]). Dass einer dieser Ausnahmefälle vorliegt, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, es wird auch in der Revisionsinstanz nicht geltend gemacht.
Für die Auslegung
von vorformulierten Allgemeinen Versorgungsbedin-gungen sind aber die gleichen Maßstäbe heranzuziehen wie bei [X.] im Rahmen der §§
305
ff. [X.]. Der Gesetzgeber wollte zwar mit der [X.] die Besonderheiten der Energielieferung berück-sichtigen ([X.]. 90/80, abgedruckt bei [X.]/Topp, Allgemeine Versor-gungsbedingungen für Fernwärme, 2.
Aufl., S.
237
f.). Soweit die [X.] aber nicht auf diesen Besonderheiten beruht und die [X.] auch keine entsprechende Regelung enthält, ist auf die für Allgemeine Ge-schäftsbedingungen entwickelten Grundsätze zurückzugreifen (vgl. Schmidt-Salzer in [X.], Kommentar zu den [X.], 1981, §
6 [X.] Rn.
430; für
eine direkte Anwendung der §§
305 ff. [X.] insoweit [X.] in [X.]/Topp, aaO S.
51), die ohnehin weitgehend bereits bei Erlass des [X.] durch die Rechtsprechung 29
-
13
-

entwickelt waren und daher zunächst unabhängig von einer Kodifizierung auf derartige Verträge
Anwendung fanden (vgl. [X.][X.][X.], AGB-Recht, 5.
Aufl., [X.]. Rn.
6). Anhaltspunkte dafür, dass der Verordnungs-geber bei [X.] im [X.] diese Auslegungsgrundsätze mit der Einführung der [X.] aufgeben [X.], sind nicht ersichtlich.
c) Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen unterliegt der [X.] revisionsrechtlichen Nachprüfung ([X.]surteil vom 9. Juni 2010 -
VIII
ZR 294/09, NJW
2010, 2877 Rn. 11 mwN). Dies gilt
auch für [X.].
d) Ebenso wie [X.] sind [X.] ausgehend von den [X.] eines rechtlich nicht vorgebildeten durchschnittlichen Vertragspartners einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten [X.] verstanden werden (vgl. [X.]surteil vom 9. Juni 2010 -
VIII
ZR 294/09, aaO Rn.
12 mwN). Dies führt vorliegend zu
dem Ergebnis, dass eine Änderung des Anschlusswer-tes nur während der Errichtung des Bauvorhabens möglich war.
Hierfür spricht bereits die systematische Auslegung des Vertrages. §
1 hat die Überschrift "Errichtung des Bauvorhabens" und betrifft das damalige Bauvorhaben der Klägerin. Sämtliche Regelungen dieser Klausel befassen sich mit dem [X.] des zu errichtenden Objekts und entsprechen dem chronologischen Ablauf des Bauvorhabens, so dass schon deshalb der Regelungsgehalt des §
1 Ziffer 1 dahingehend zu verstehen ist, dass hier die Bedingungen vereinbart sind, unter denen während der Bauphase noch Ände-rungen des zunächst vereinbarten [X.]es zulässig sein soll-ten. §
1 Ziffer 1 enthält die Grundlagen der Berechnung des Wärmeanschluss-30
31
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wertes und einen auf dieser Basis ausdrücklich als solchen bezeichneten ge-schätzten Anschlusswert. §
1 Ziffer 2 stellt ebenso ausdrücklich auf das [X.] ab und enthält Aussagen dazu, in welchen Stufen während der [X.] der [X.] erreicht wird. Nach §
1 Ziffer 3 hatte die Kläge-rin drei Monate vor Lieferbeginn den endgültigen [X.] mitzutei-len.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts läuft aufgrund dieser Frist die Regelung in §
1 Ziffer 1 bezüglich der Reduzierung des Wärmeanschluss-wertes durch den Einbau einer Vorrangschaltung nicht deshalb leer, weil es während dieser [X.] schwerlich zu wärmereduzierenden Maßnahmen kommen werde. Das Berufungsgericht übersieht dabei, dass die genannten drei Monate den [X.]raum zwischen der Mitteilung der endgültigen Werte und dem Lieferbe-ginn betreffen, die Regelung in Ziffer 1 aber den [X.]raum ab Vertragsschluss zum Gegenstand hat. Dass es in der Bauphase durch [X.] noch zu einer Reduzierung des [X.]es kommen kann, erscheint nicht fernliegend, so dass die Regelung auch sinnvoll ist.
Ist die Bauphase hingegen beendet und hat die Klägerin der [X.] die gemäß §
1 Ziffer 3 erforderliche Mitteilung vom endgültigen Wärmean-schlusswert und dem gewünschten Lieferbeginn gemacht, führt der spätere Einbau einer Vorrangschaltung nicht zu einer Reduzierung des Wärmean-schlusswertes gemäß §
1 Abs. 1. Dies ergibt sich bereits aus §
1 Ziffer 4, in dem ausdrücklich geregelt ist, dass die Klägerin ab dem gewünschten Termin der Wärmeabnahme einen [X.] auf Basis des mitgeteilten Wär-meanschlusswertes zu entrichten hat, selbst wenn dieser nicht oder erst ver-spätet erreicht wird. Hieraus folgt, dass es den Parteien mit der Vereinbarung des [X.]es um eine verbindliche Regelung für die gesamte Vertragslaufzeit ging.
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-
15
-

Eine Möglichkeit zur Änderung des [X.]s sieht lediglich §
1 Ziffer 5 für den Fall der -
hier ersichtlich nicht vorliegenden
-
Betriebsumstellung vor. Zwar handelt es sich dabei um eine Situation, die regelmäßig erst nach dem Ende der Bauphase eintritt. Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass auch die Regelung in §
1 Ziffer 1 des Vertrages noch Änderungen des [X.]s nach der verbindlichen Mitteilung gemäß §
1 Ziffer 3 [X.]. Der Regelungsgehalt von §
1 Ziffer 5 unterscheidet sich durch die Be-triebsumstellung eindeutig von den übrigen Ziffern des §
1, die -
wie darge-stellt
-
ausschließlich das Bauvorhaben zum Gegenstand haben. Im Übrigen spricht aber auch § 1 Ziffer 5 für eine Verbindlichkeit des ursprünglich verein-barten [X.]es, denn selbst bei einer Betriebsumstellung sieht der Vertrag keine automatische Änderung des [X.]s, sondern nur das Erfordernis einer neuen Vereinbarung vor.
Diese Auslegung entspricht auch der Interessenlage der Parteien. Denn der [X.] liegt der Berechnung des Grundpreises zu Grunde, mit welchem die Investitions-
und Vorhaltekosten des Energieversorgers [X.] werden. Es liegt auf der Hand, dass diese Kosten überwiegend zu [X.] -
hier vor allem durch die in §
2 vereinbarte Errichtung eines Heizkraftwerks
-
anfallen und durch eine erst im Laufe des [X.] nicht mehr beeinflusst werden können, so dass eine bindende Festlegung des [X.]es für die Vertrags-laufzeit aus der Sicht eines redlichen Vertragspartners erforderlich ist. Auch auf Seiten der Klägerin besteht ein Interesse daran, dass das von der [X.] errichtete Heizkraftwerk in seiner Dimensionierung der zu erbringenden Leis-tung entspricht und von der [X.] wirtschaftlich betrieben werden kann, damit der fortlaufende Bezug einer ausreichenden Menge Fernwärme gesichert ist. Ein wirtschaftlicher Betrieb der Anlage ist aber nur sichergestellt, wenn die Beklagte mit Rücksicht auf die zu Beginn des Vertragsverhältnisses angefalle-35
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-

nen Investitionskosten ihre Kalkulationsgrundlage langfristig erhält und über-schaubar gestalten kann (vgl. [X.]surteil vom 7. Mai 1975
-
VIII
ZR 210/73, [X.]Z 64, 288, 292; [X.], Beschluss vom 6. November 1984 -
KVR
13/83, [X.], 490 unter [II] 2 a).
3. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ebenso ein Anspruch der Klägerin auf die von ihr gewünschte Berechnung des [X.] nicht bejaht werden. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann den Klageanträgen zu 2 und 3 nicht stattgegeben werden.
a) Das [X.] hat offen gelassen, ob es sich bei der in der Anlage [X.] zum Vertrag
aus dem Jahre 1978 enthaltenen [X.] um eine Individualabrede handelt. Auch das Berufungsgericht hat hierzu keine Feststellungen getroffen. Es ist daher revisionsrechtlich der Vortrag der Beklag-ten zu Grunde zu legen, wonach es sich bei der [X.] um eine von ihr vorformulierte [X.] handelt.
Demnach sind auf den Vertrag gemäß §
1 Abs.
1 [X.] die §§
2 bis 34 [X.] anzuwenden, mit der Folge, dass die Preisanpas-sungsklausel -
anders als eine individualvertragliche Preisanpassungsregelung -
den Anforderungen des §
24 Abs. 3 [X.] in der vorliegend an-wendbaren Fassung (im Folgenden aF; in der Neufassung vom 4.
November 2010 [[X.]l. I S. 1483] ist diese Bestimmung in Abs. 4 enthalten) genügen muss. Falls die ursprünglich vereinbarte [X.] gegen §
24 Abs. 3 [X.] aF verstößt, war sie nach Ablauf der Übergangsfrist des §
37 Abs. 3 [X.] aF mit Beginn der auf den 31. August 1980 folgenden Abrechnungsperiode gemäß §
134 [X.] nichtig (vgl. [X.]surteile vom 6. April 2011 -
VIII
ZR 273/09, aaO Rn.
48; [X.], aaO Rn.
37).
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aa) Nach §
24 Abs. 3 Satz 1 [X.] aF müssen [X.] so ausgestaltet sein, dass sie sowohl die Kostenentwicklung bei der Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme durch das Unternehmen als auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt angemessen berück-sichtigen. Hierdurch soll zum einen eine kostenorientierte Preisbemessung ge-währleistet werden, zum anderen soll aber auch dem Umstand Rechnung ge-tragen werden, dass sich die Gestaltung der Fernwärmepreise "nicht losgelöst von den [X.] am Wärmemarkt vollziehen kann" (vgl. [X.]. 90/80, abgedruckt bei [X.]/Topp, aaO S. 255 f.). Der Verordnungsgeber [X.] damit den wirtschaftlichen Bedürfnissen in der Fernwärmeversorgung Rech-nung tragen. Eine wirtschaftliche und kostengünstige Versorgung mit [X.] setzt den Abschluss langfristiger Verträge voraus, weswegen sich notwen-dige Preisanpassungen nur im Rahmen von [X.] vollziehen können (vgl. [X.]. 90/80, abgedruckt bei [X.]/Topp, aaO; [X.], [X.] mit Fernwärme, 1980, §
24 [X.], [X.]). Dabei hat sich der Verordnungsgeber für eine Kombination aus beiden Varianten entschieden (Kosten-
und Marktele-ment, vgl. [X.]surteil vom 6. April 2011 -
VIII
ZR 273/09, aaO Rn.
33).
bb) Ob die allein auf Preisindizes abstellende [X.] in der Anlage [X.] zum Vertrag diesen -
nicht nur für Preisgleitklauseln (vgl. hierzu [X.]surteile vom 6. April 2011 -
VIII
ZR 66/09, aaO Rn.
33
ff.; [X.], aaO Rn.
32
ff.) geltenden
-
Anforderungen entspricht und damit auch die von der Klägerin gewünschte modifizierte Fassung nach §
24 Abs.
3 AVB[X.]V aF zulässig ist, kann auf der Grundlage der Feststellungen des [X.] nicht abschließend beurteilt werden. Dies gilt auch für die von der Klägerin gewünschte modifizierte Fassung.
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-

Die Klausel berücksichtigt zwar sowohl in der ursprünglichen als auch in der von der Klägerin gewünschten modifizierten Fassung beim verwendeten Brennstoff und beim Strom den Marktpreis; sie lässt aber auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht erkennen, ob ein Bezug zu den konkreten Kos-ten der Erzeugung und der Bereitstellung der Fernwärme besteht.
Ein solcher Kostenbezug ist aber erforderlich, denn §
24 Abs. 3 AVB-FernwärmeV aF verlangt, dass sich der Preisänderungsparameter auch an den tatsächlichen Kosten ausrichtet. Das Kriterium der Kostenorientierung ist nicht gewahrt, wenn die Klausel einen kostenmäßigen Zusammenhang nicht mehr hinreichend erkennen lässt (vgl. zu den Anforderungen an die Kostenorientie-rung bei der Tarifgestaltung im Energierecht [X.]. 459/79, S.
11). Eine derartige Kostenorientierung fehlt bei der bloßen Berücksichtigung eines [X.] für den eingesetzten Energieträger, es sei denn, es wäre sichergestellt, dass sich die konkreten Energiebezugskosten des Versorgers im Wesentlichen -
wenn auch mit gewissen Spielräumen
-
in gleicher Weise entwickelten wie der Index (vgl. [X.]surteil vom 6. April 2011 -
VIII
ZR 273/09, aaO Rn.
41). Hierzu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.

III.
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Hinsichtlich des Antrags zu 1 der Zwischen-feststellungsklage ist der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif, da insoweit weitere Feststellungen nicht zu treffen sind. Der [X.] entscheidet daher hin-sichtlich dieses Antrags in der Sache selbst (§
563 Abs.
3 ZPO). Da die [X.] insoweit unbegründet ist, ist die Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen. Hinsichtlich der Anträge zu
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-
19
-

und 3 ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif und daher insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
Ball
Dr. Frellesen
Dr. Milger

Dr. Fetzer
Dr. Bünger

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 20.03.2008 -
418 [X.]/07 -

O[X.], Entscheidung vom 22.12.2009 -
9 [X.]/08 -