Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.03.2012, Az. XI ZR 377/11

[X.]UNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI
ZR 377/11
Verkündet am:

20. März 2012

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 3 Abs. 2

Ein Anspruch auf Entschädigung nach dem Einlagensicherungs-
und Anlegerent-schädigungsgesetz steht aufgrund des Ausschlusstatbestands des §
3 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 [X.] auch solchen Unternehmen nicht zu, die als Haupttätigkeit nur Anlage-vermittlung i.S.d. §
1 Abs.
1a Satz
2 Nr.
1 [X.] betreiben.
[X.], Urteil vom 20. März 2012 -
XI ZR 377/11 -
KG [X.]

LG [X.]

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20.
März
2012
durch [X.] [X.], die Richterin Mayen
und die
Richter Dr.
Grüneberg, Maihold
und Pamp
für Recht erkannt:
Die Revision
des [X.] gegen
das Urteil des 9.
Zivilsenats des Kammergerichts in [X.] vom 8.
Juli
2011
wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger
nimmt die beklagte Entschädigungseinrichtung der Wertpa-pierhandelsunternehmen aus abgetretenem Recht auf Entschädigung nach dem Einlagensicherungs-
und [X.] (im Folgenden: [X.]) in Anspruch.
Die K.

GmbH (im Folgenden: K.
GmbH) betei-ligte sich im Oktober
2004 und Januar 2005
im eigenen Namen und für eigene Rechnung mit einem Anlagebetrag von insgesamt 62.000

zuzüglich eines
1%-igen Agios
in Höhe von 620

an dem Phoenix Managed Account (im [X.]: [X.]), einer von der [X.] (im Folgenden: P.
GmbH) im eigenen Namen und für gemeinsame Rechnung der Anleger ver-walteten Kollektivanlage, deren Gegenstand nach Nummer 1.4 der in den Ge-schäftsbesorgungsvertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Anlage der Kundengelder in "Termingeschäften (Futures und Optionen) für 1
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gemeinsame Rechnung zu Spekulationszwecken mit Vorrang von [X.]"
war.
Die P.
GmbH war bis Ende 1997 auf dem sogenannten Grauen Kapital-markt tätig. Ab dem 1.
Januar 1998 wurde sie als Wertpapierhandelsbank ein-gestuft
und der Aufsicht des [X.] für den Wertpapierhandel unterstellt. Spätestens seit jenem Jahr legte
die P.
GmbH nur noch einen gerin-gen Teil der von ihren Kunden vereinnahmten Gelder vertragsgemäß in Ter-mingeschäften
an.
Ein Großteil der Gelder wurde im Wege eines "Schneeball-systems"
für Zahlungen an [X.] und für die laufenden Geschäfts-
und [X.]e-triebskosten verwendet.
An die K.
GmbH wurden keine Auszahlungen geleistet.
Im März 2005 untersagte die [X.]undesanstalt für Finanzdienstleistungs-aufsicht der P.
GmbH den weiteren Geschäftsbetrieb und stellte am 15.
März 2005 den [X.] fest. Am 1.
Juli 2005 wurde über das Vermögen der P.
GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet.
Die K.
GmbH meldete im April 2005 bei der [X.]eklagten einen Entschädi-gungsanspruch an. Diesen trat sie im August 2005 an A.

C.

ab, der
die Forderung im November 2009 an den Kläger zedierte. Geschäftsgegen-stand der K.
GmbH war nach
der Handelsregistereintragung vom 20.
Mai 2003 die "Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten oder deren Nachweis (Anlagevermittlung gemäß §
1 Abs.
1a Satz
2 Nr.
1 [X.]) mit der Maßgabe, dass die Gesellschaft nicht befugt ist, sich bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen Eigentum oder [X.]esitz an Geldern oder Wertpapieren von Kunden zu verschaffen"
und die "Durchführung von solchen Finanzdienstleistungen, die nicht dem Kreditwesengesetz unterlie-gen sowie der Erwerb, das Halten und das Veräußern von Vermögenswerten und Unternehmensanteilen im eigenen Namen und für eigene Rechnung".
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4
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Mit Schreiben vom 23.
April 2009 lehnte die [X.]eklagte eine Entschädi-gung ab, weil die K.
GmbH zum Zeitpunkt des Eintritts des [X.] ein Institut im Sinne des §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] gewesen sei, dem kein [X.] auf Entschädigung zustehe.
Mit der Klage verlangt der Kläger
von der [X.]eklagten auf der Grundlage eines
Kontoauszuges, der zum 28.
Februar 2005
einen [X.] von 63.621,99

ist, eine -
an Herrn A.

C.

zu zahlende
-
Entschä-digungsleistung von 20.000

nebst Zinsen. Er macht geltend, die K.
GmbH falle nicht unter den Ausschlusstatbestand des §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.], weil de-ren Haupttätigkeit die Anlagevermittlung, nicht aber der Handel mit [X.] oder der Erwerb von [X.]eteiligungen gewesen sei.
Die Vorinstanzen haben die
Klage abgewiesen. Mit der vom [X.]erufungs-gericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger
sein Klagebegehren
weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist unbegründet.

I.
Das [X.]erufungsgericht hat zur [X.]egründung seiner Entscheidung
im We-sentlichen ausgeführt:
Dem Kläger stehe gegen die [X.]eklagte kein Entschädigungsanspruch aus §
3 Abs.
1, §
4 Abs.
1 [X.] i.V.m. §
398 [X.]G[X.] zu. Die Abtretung des streitge-genständlichen Anspruchs sei zwar wirksam, aber ins Leere gegangen, weil die 6
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K.
GmbH gemäß §
3 Abs.
2 [X.] mit Entschädigungsansprüchen ausge-schlossen sei. Die K.
GmbH sei ein Finanzinstitut im Sinne des in dieser Vor-schrift in [X.]ezug genommenen Art.
1 Nr.
6 der [X.][X.].
Sie habe als Unternehmen, ohne ein Kreditinstitut zu sein, als Haupttätigkeit ein Geschäft i.S.d. Ziffer
7e) der Anlage zur [X.][X.], nämlich
Wertpapierge-schäfte
betrieben.
Der [X.]egriff
des Wertpapiergeschäfts sei im Kontext des die verlangte Entschädigung regelnden [X.] auszulegen. Hierzu gehöre auch die Anlagevermittlung i.S.d. §
1 Abs.
1a Satz
2 Nr.
1 [X.]. Nach dem unstreitigen Vorbringen habe die Haupttätigkeit der K.
GmbH in der Anlagevermittlung [X.]. Der Kläger habe vorgetragen, dass der von der K.
GmbH erzielte Um-satz ausschließlich aus Vermittlungsprovisionen, im Wesentlichen für die [X.] des [X.], des [X.] Fonds, des [X.] Fonds und der [X.], resultiert habe. Insbesondere bei der Vermittlung des [X.] habe die K.
GmbH als Finanzdienstleistungsinstitut gehandelt, weil es sich bei dieser Geldanlage um ein Finanzinstrument i.S.d. §
1 Abs.
11 Satz
1 [X.] gehandelt habe. Diese Tätigkeit der K.
GmbH stehe auch in Einklang mit dem Inhalt des Handelsregisters.
Die Auffassung des [X.], bei der bloßen Anlagevermittlung handele es sich nicht um ein Wertpapiergeschäft i.S.d. Ziffer
7e) der Anlage zur [X.] 89/646/[X.], sei
nach dem klaren Wortlaut von §
1 Abs.
3 [X.]
i.V.m.
§
1 Abs.
1a Satz
2 Nr.
1 [X.] unzutreffend. Der in Ziffer
7 vorangestellte [X.]egriff des "Handels"
werde durch die nachfolgende Aufzählung näher beschrieben, ohne dass deren Unterpunkte wiederum
durch den [X.]egriff "Handel"
einschrän-kend auszulegen wären. Dafür spreche auch, dass die K.
GmbH nach der Ter-minologie in §
1 Abs.
3d Satz
3 [X.] (richtig: §
1 Abs.
3d Satz
2 [X.]) ein Wertpapierhandelsunternehmen darstelle.

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6
-
Schließlich ergebe sich der Ausschluss der [X.] von der Anleger-entschädigung aus
dem Sinn und Zweck des §
3 Abs.
2 [X.]. Danach sollten professionelle und institutionelle Anleger vom Anlegerschutz aufgrund ihrer [X.] Schutzwürdigkeit ausgenommen
sein. [X.]ei der K.
GmbH handele es sich um eine solche Anlegerin.
Die weitere Voraussetzung des §
3 Abs.
2 [X.] sei ebenfalls erfüllt. Die K.
GmbH habe bei Zeichnung der Anlage unstreitig im eigenen Namen und für eigene Rechnung gehandelt.

II.
Diese [X.]eurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das [X.]erufungsgericht hat einen Entschädigungs-anspruch des [X.]
aus §
3 Abs.
1, §
4 Abs.
1 [X.]
i.V.m. §
398 [X.]G[X.] zu Recht verneint, weil der K.
GmbH ein solcher Anspruch gemäß §
3 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 Fall
2 [X.] nicht zugestanden hat
und die Abtretung damit ins Leere gegangen ist.
Nach dieser Vorschrift haben Finanzinstitute i.S.d. Art.
1 Nr.
6 der [X.][X.] des Rates vom 15.
Dezember 1989 zur Koor-dinierung der Rechts-
und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77/780/[X.] ([X.]. [X.] Nr. L 386 S.
1) mit Sitz im In-
oder Ausland keinen Ent-schädigungsanspruch nach dem Einlagensicherungs-
und [X.], soweit sie im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handeln. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
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7
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1. Die [X.]
ist ein [X.]. Art.
1 Nr.
6 der [X.][X.].
Hierfür genügt es, dass die [X.] als Haupttätigkeit die Anla-gevermittlung i.S.d. §
1 Abs.
1a Satz
2 Nr.
1 [X.] betreibt.
a) Nach Art.
1 Nr.
6 der [X.][X.] ist ein Finanzinstitut ein Unternehmen, das kein Kreditinstitut ist und dessen Haupttätigkeit darin be-steht, [X.]eteiligungen zu erwerben oder eines oder mehrere der Geschäfte zu betreiben, die unter den Ziffern
2 bis 12 der im Anhang zu der Richtlinie enthal-tenen Liste aufgeführt sind. Nach Ziffer
7 gehört
hierzu der "Handel für eigene Rechnung oder im Auftrag der Kundschaft", wozu
nach [X.]uchstabe e) Wertpa-piergeschäfte zählen.
Darunter fällt auch
die Anlagevermittlung.
aa)
Der [X.]egriff der Wertpapiergeschäfte wird in der [X.][X.]
zwar
nicht definiert. Insoweit kann aber auf die Richtlinie 97/9/[X.] Europäischen Parlaments und des Rates vom 3.
März 1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger ([X.]. [X.] Nr. L 84 S.
22; im Folgenden: [X.]) zurückgegriffen werden, deren Art.
4 Abs.
2 i.V.m. [X.] Nr.
1 dritter Spiegelstrich durch §
3 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 Fall
2 [X.] in nationales Recht umgesetzt worden ist.
Nach Art.
1 Nr.
2 der [X.] ist ein Wertpapier-geschäft unter anderem jede Wertpapierdienstleistung i.S.d. Art.
1 Nr.
1 der [X.][X.] des Rates vom 10.
Mai 1993 über Wertpapierdienstleis-tungen ([X.]. [X.] 1993 L 141 S.
27). Die [X.][X.] definiert in Art.
1 Nr.
1 i.V.m. Anhang Abschnitt A Nr.
1 [X.]uchst. a)
als Dienstleistung die Annah-me und Übermittlung -
für Rechnung von Anlegern
-
von Aufträgen, die eines oder mehrere der in Abschnitt [X.] genannten (Finanz-)Instrumente zum Gegen-stand haben. Entsprechendes ergibt sich aus Art.
4 Abs.
1 Nr.
2
der -
diese Richtlinie ablösenden
-
Richtlinie 2004/39/[X.] Europäischen Parlaments 16
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und des Rates vom 21.
April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente ([X.]. [X.] 2004 L 145 S. 1) i.V.m. [X.] Abschnitt A Nr.
1.
Unter diese "Dienstleistung"
fällt die Anlagevermittlung, d.h. die Vermitt-lung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von [X.]
i.S.d. §
1 Abs.
1a Satz
2 Nr.
1 [X.], der auf Art.
1 Nr. 1 i.V.m. An-hang Abschnitt A Nr.
1 [X.]uchst.
a) der [X.][X.] beruht [X.] in [X.]/Schulte-Mattler, [X.], 4.
Aufl., §
1 Rn.
122; [X.] in [X.]/[X.], [X.], §
1 Rn.
75; [X.] in [X.]/[X.], WpHG, 6.
Aufl., §
2 Rn.
80).
Entgegen der Auffassung der Revision ist der [X.]egriff des Wertpapierge-schäfts i.S.d. Ziffer
7 [X.]uchst. e) des Anhangs zur [X.][X.] nicht im Hinblick auf den vorangestellten Terminus "Handel für eigene Rechnung oder
im Auftrag
der Kundschaft"
dahingehend enger auszulegen, dass die ([X.])
Anlagevermittlung nicht darunter fällt. Vielmehr ist der [X.]egriff "Handel für eigene Rechnung oder im Auftrag der Kundschaft"
als Oberbegriff zu verstehen, der durch die nachfolgende Liste der [X.]uchstaben a) bis e) näher präzisiert und ausgefüllt wird. Dafür, dass der Richtliniengeber dem
[X.]egriff der Wertpapierge-schäfte in der [X.][X.] einen anderen Inhalt beimessen wollte als in der -
wenn auch zeitlich späteren
-
[X.][X.], ist kein Anhalts-punkt ersichtlich. Ganz im Gegenteil spricht die (weite) Definition des [X.]egriffs des Wertpapiergeschäfts in der -
hier maßgeblichen
-
Anlegerentschädigungs-richtlinie dafür, dass der Richtliniengeber diesen [X.]egriff auch in der -
hier in [X.]e-zug genommenen
-
[X.][X.] in diesem Sinne verstanden wissen will.
bb) Die weite [X.]edeutung des [X.]egriffs "Handel"
ergibt sich auch aus einer systematischen Auslegung der einschlägigen Richtlinien. Der Richtliniengeber 20
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hat diesen Terminus in
Anhang Abschnitt A Nr.
2 der [X.][X.] und in [X.] Abschnitt A Nr.
3 der Richtlinie 2004/39/[X.] für die Definition des sogenannten Eigenhandels verwendet, ohne diesen [X.]egriff aber in diesem [X.] abschließend zu meinen. Dies ergibt sich aus
Anhang Abschnitt A Nr.
1 [X.]uchst. b) der [X.][X.] und [X.] Abschnitt
A Nr.
2 der [X.] 2004/39/[X.], in denen -
ohne Verwendung des Terminus "Handel"
-
die Aus-führung von Aufträgen im Namen von Kunden aufgeführt wird, was aber eben-falls "Handel"
darstellt. Aus der Gleichstellung der in Anhang Abschnitt A Nr.
1 [X.]uchst.
a) der [X.][X.] genannten
Anlagevermittlung mit dem Kommissionsgeschäft in [X.]uchst.
b) kann darüber hinaus nur der Schluss gezo-gen werden, dass auch die Anlagevermittlung als "Handel im Auftrag der Kund-schaft" i.S.d. Ziffer
7 des Anhangs zur [X.][X.] zu verstehen ist.
Ohne Erfolg
bleibt deshalb der Hinweis der Revision
auf Art.
2 Nr.
6 [X.]uchst.
a) der Richtlinie 93/6/[X.] des Rates vom 15.
März 1993 über die an-gemessene Eigenkapitalausstattung von Wertpapierfirmen und Kreditinstituten ([X.]. [X.] Nr. L 141 S.
1). Soweit dort der [X.]egriff des Handels auf den Eigen-handel bezogen wird, ist dies dem [X.] der Richtlinie geschuldet und beinhaltet -
wie in den Richtlinien 93/22/[X.] und 2004/39/[X.]
-
keine ab-schließende [X.]edeutung dieses Terminus.
Schließlich sprechen gegen dieses Auslegungsergebnis auch nicht, wie die Revision meint, die in den Ziffern
11
und 12 des Anhangs zur [X.][X.] genannten "Portofolioverwaltung und -beratung"
bzw. "[X.] und -verwahrung". Dabei handelt es sich um inhaltlich an-dersartige Dienstleistungen als der in Ziffer
7 genannte "Handel". Dies lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass die Anlagevermittlung vom Anwendungs-bereich der Ziffer
7 ausgeschlossen sein soll.
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cc) Dieses sich aus dem Wortlaut und der Systematik ergebende [X.] wird durch eine Auslegung nach dem Sinn und Zweck des Art.
4 Abs.
2 der [X.] bestätigt, der durch §
3 Abs.
2 Satz
1 [X.] in nationales Recht umgesetzt worden ist (vgl. dazu [X.]T-Drucks. 13/10188, S.
16). Nach deren Erwägungsgrund 17 können bestimmte Gruppen von Anlegern, die keines besonderen Schutzes bedürfen, von der durch die Anlegerentschädigungssysteme gebotenen Deckung ausgenommen werden. Die in [X.] enthaltene Liste der nach Art.
4 Abs.
2 ausgeschlossenen An-leger benennt insoweit insbesondere professionelle und institutionelle Anleger, wie etwa Wertpapierfirmen, Kreditinstitute oder Finanzinstitute. Als ein solcher professioneller Anleger ist auch ein Unternehmen einzuordnen, das nur die An-lagevermittlung betreibt. Denn auch bei einem
solchen
Unternehmen müssen
nach Art.
3 Abs.
3 Satz
1 zweiter Spiegelstrich der [X.][X.] bzw. Art.
9 Abs.
1 der Richtlinie 2004/39/[X.] die Geschäfte der Wertpapierfirma von Personen tatsächlich geleitet werden, die ausreichende Erfahrung besitzen.
Diese
sind daher auch in der Lage, die für das Vermögen des von ihnen geleite-ten Unternehmens entstehenden Risiken selbst einzuschätzen.
b) Nach diesen Maßgaben ist die K.
GmbH als [X.]. Art.
1 Nr.
6 der [X.][X.] anzusehen.
Nach den -
von der Revision nicht angegriffenen
-
Feststellungen des [X.]erufungsgerichts betreibt die K.
GmbH als Haupttätigkeit die [X.]. §
1 Abs.
1a Satz
2 Nr.
1 [X.]. Dies ist -
wie dargelegt
-
für die Erfül-lung dieser
Tatbestandsvoraussetzung des §
3 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 Fall
2 [X.] ausreichend.
Soweit sich die Revision gegen die Auffassung des [X.]erufungsgerichts wendet, auch die Vermittlung von [X.]eteiligungen an dem [X.] sei als Anlage-25
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11
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vermittlung i.S.d. §
1 Abs.
1a Satz
2 Nr.
1 [X.] anzusehen, kommt es darauf nicht an. Hierbei handelt es sich lediglich um eine Hilfsbegründung, die nicht tragend ist, weil das [X.]erufungsgericht die Haupttätigkeit der K.
GmbH als Anla-gevermittlerin damit bejaht hat, dass der von der K.
GmbH erzielte Umsatz aus-schließlich aus Vermittlungsprovisionen erzielt worden ist, und zwar nicht nur im Zusammenhang mit der Vermittlung des [X.], sondern auch aus der Vermitt-lung von drei anderen Fonds. Allerdings ist
die Auffassung des [X.]erufungsge-richts in [X.]ezug auf die Vermittlung des
[X.] nicht zweifelsfrei. Die [X.]eteiligung an dem [X.] stellt selbst kein Finanzinstrument i.S.d.
§
1 Abs.
11 [X.]
dar (vgl. Senatsurteil vom 23.
November 2010 -
XI
ZR 26/10, [X.]Z 187, 327 Rn.
16); vielmehr ist das Geschäftsmodell der [X.] als [X.]S.d.
§
1 Abs.
1 Satz
2 Nr.
4 [X.] zu qualifizieren (vgl. [X.] vom 20.
September 2011 -
XI
ZR 434/10, [X.], 2176 Rn.
15
ff., für [X.]Z bestimmt). Ob auch die Vermittlung von Vermittlern oder anderen Er-bringern von Wertpapierdienstleistungen
von dem [X.]egriff der Anlagevermittlung i.S.d. §
1 Abs.
1a Satz
2 Nr.
1 [X.] erfasst wird, ist umstritten (vgl. nur
[X.] in [X.]/[X.], WpHG, 6.
Aufl., §
2 Rn.
81
a
mwN), kann
hier aber -
wie ausgeführt
-
offenbleiben.
Ebenfalls keiner Entscheidung bedarf die Frage, ob die [X.] bereits deshalb als [X.]. Art.
1 Nr.
6 der [X.][X.] einzu-ordnen ist, weil nach der Handelsregistereintragung zu ihrem Geschäftsgegen-stand unter anderem der Erwerb, das Halten und das Veräußern von Vermö-genswerten im eigenen Namen und für eigene Rechnung gehörte.
Das [X.]eru-fungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob dies eine der Haupttä-tigkeiten der K.
GmbH war.

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2. Nach den -
von der Revision nicht angegriffenen
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Feststellungen des [X.]erufungsgerichts ist auch die weitere Voraussetzung des §
3 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 [X.] erfüllt. Danach handelte die [X.] bei Zeichnung des [X.] im eigenen Namen und für eigene Rechnung.

[X.]
Mayen
Grüneberg

Maihold
Pamp
Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 16.02.2010 -
21 O 523/09 -

KG [X.], Entscheidung vom 08.07.2011 -
9 [X.] -

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