Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.11.2006, Az. 2 StR 384/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 384/06 vom 8. November 2006 in der Strafsache gegen wegen Betruges u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 8. November 2006, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am [X.] Dr. [X.], und [X.] am [X.] [X.], die Richterin am [X.] Dr. [X.], [X.] am [X.] Prof. Dr. Fischer, die Richterin am [X.] Roggenbuck, Oberstaatsanwalt beim [X.] in der Verhandlung, [X.] bei der Verkündung als Vertreter der [X.]schaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 9. Dezember 2005 mit den Fest-stellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten vom Vorwurf des Ausstellens un-richtiger Gesundheitszeugnisse in 360 Fällen und des Betrugs in 391 Fällen (§§ 278, 263, 25 Abs. 2 StGB) freigesprochen. Die Anklage der [X.] hatte dem Angeklagten vorgeworfen, für 38 nicht existente Per-sonen insgesamt 360 unrichtige Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ausgestellt zu haben, mit denen der gesondert Verfolgte [X.]entsprechend einem gemeinsamen Tatplan 391 Ausgleichszahlungen nach § 10 des [X.] erlangt haben soll. Gegen den Freispruch richtet sich die [X.] der Staatsanwaltschaft mit der Rüge der Verletzung sachlichen Rechts. Das vom [X.] vertretene Rechtsmittel hat Erfolg. 1 I. Das [X.] hat folgendes festgestellt: Der Angeklagte betrieb eine Praxis für Allgemeinmedizin in [X.]. Bei seinen Patienten [X.] es sich ganz überwiegend um Arbeitnehmer aus dem früheren [X.]. Die Ausstellung von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen handhabte der [X.] - 4 - klagte großzügig. Üblicherweise unterschrieb er Arbeitsunfähigkeitsbescheini-gungen blanko im Behandlungsraum und verwies den Patienten damit an die Rezeption, wo eine seiner Arzthelferinnen das Formular mit den Daten, die der Angeklagte in der [X.] vermerkt hatte, ausfüllte. Die verfahrensge-genständlichen 360 Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen tragen Ausstellungsda-ten zwischen dem 1. November 2001 und dem 2. Dezember 2003 und lauten auf die Namen von 38 verschiedenen Personen. Eine dieser Personen existiert nach Überzeugung des [X.] tatsächlich und ist vom Angeklagten [X.] worden. Die Daten aller Krankschreibungen wurden von dem geson-dert Verfolgten [X.]vorgegeben, der die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigun-gen bei verschiedenen Allgemeinen Ortskrankenkassen zur Erstattung nach dem Lohnfortzahlungsgesetz einreichte. Der Angeklagte hatte im [X.] eingeräumt, dass die Unterschriften von ihm stammen; weitere Anga-ben zu den Umständen, unter denen er diese Krankschreibungen unterzeichnet hat, hat er weder im Ermittlungsverfahren noch in der Hauptverhandlung [X.]. Das [X.] hat sich nicht davon zu überzeugen vermocht, dass der Angeklagte aufgrund eines gemeinsamen Tatplans mit [X.]gehandelt hat. Es sei vielmehr nicht auszuschließen, dass die beiden Arzthelferinnen [X.]und [X.]den Angeklagten unter Vorwänden veranlasst haben könnten, vermeintlich berechtigte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen blanko zu unter-schreiben, so dass ihm deren Unrichtigkeit bzw. der betrügerische Verwen-dungszweck nicht bewusst gewesen sei. [X.] Die den Freispruch tragenden Erwägungen halten der rechtlichen Nach-prüfung nicht stand. 3 - 5 - 1. Nach § 278 StGB macht sich ein Arzt strafbar, der ein unrichtiges Zeugnis über den Gesundheitszustand eines Menschen zum Gebrauch bei [X.] oder Versicherungsgesellschaft wider besseren Wissens ausstellt. Die Vorschrift soll die Beweiskraft ärztlicher Zeugnisse für Behörden und [X.] sichern. Ein Zeugnis, das ein Arzt ohne Untersuchung ausstellt, ist als Beweismittel ebenso wertlos wie ein Zeugnis, das nach Unter-suchung den hierbei festgestellten Gesundheitszustand unrichtig darstellt (BGHSt 6, 90, 92; [X.], 229, 231). Ob dies auch dann gilt, wenn der Arzt eine Folgebescheinigung ausstellt, nachdem er den Patienten vor der [X.] der ersten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung untersucht hat, kann hier da-hinstehen, weil es im vorliegenden Verfahren nicht um diese Fälle geht, son-dern um Fälle, in denen nie eine Untersuchung stattgefunden haben soll. 4 Das [X.] ist rechtlich zutreffend davon ausgegangen, dass das Ausstellen einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ohne ärztliche Untersuchung den Tatbestand des § 278 StGB in objektiver und subjektiver Hinsicht verwirk-licht ([X.]). Es hat seine Überzeugung geäußert, dass der Angeklagte auch ohne persönliche Vorsprache des Patienten auf telefonische Anforderung und damit wissentlich unrichtige Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ausgestellt hat ([X.]). Es hat den Angeklagten dennoch aus tatsächlichen Gründen vom Vorwurf des Ausstellens unrichtiger Gesundheitszeugnisse in den ange-klagten Fällen freigesprochen, weil in keinem dieser angeklagten 360 Einzelfälle mehr festzustellen sei, unter welchem konkreten Vorwand die Arzthelferinnen die Blankounterschrift des Angeklagten erlangt hätten. Es komme neben dem Vorwand, dass ein Patient telefonisch eine Krankschreibung erbeten habe, eine Vielzahl von Begründungen in Betracht, aufgrund derer der Angeklagte ge-glaubt haben könne, dass die Ausstellung sachlich berechtigt sei, etwa wenn ihm gesagt worden sei, dass ein Patient seine Arbeitsunfähigkeitsbescheini-gung verloren habe oder wegen eines Eingabefehlers oder der Beschädigung 5 - 6 - der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eine neue Bescheinigung ausgestellt werden müsse. a) Dem kann schon deshalb nicht gefolgt werden, weil das [X.] selbst zur Begründung seiner Entschädigungsentscheidung, mit der eine Ent-schädigung des Angeklagten nach dem Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen abgelehnt worden ist, dargelegt hat, dass der [X.] in nicht unerheblichem Umfang wissentlich unrichtige Arbeitsunfähig-keitsbescheinigungen erstellt hat, indem er Blankounterschriften für angeblich telefonisch erforderte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen geleistet hat. Da dies für die Arzthelferinnen der bequemste Weg gewesen sei, sei hiervon reichlich Gebrauch gemacht worden ([X.]). Damit ist die Annahme des Landge-richts, es käme eine Vielzahl von Möglichkeiten in Betracht, aufgrund derer der Angeklagte geglaubt haben konnte, dass die Ausstellung der Arbeitsunfähig-keitsbescheinigungen sachlich gerechtfertigt sei, nicht ohne weiteres zu [X.]. 6 b) Die Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils ist jedoch auch [X.] nicht frei von rechtlichen Bedenken, weil die Urteilsgründe schon nicht er-kennen lassen, ob die 38 Personen, für die die verfahrensgegenständlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ausgestellt wurden, tatsächlich existieren oder nicht. Das [X.] hat nur hinsichtlich des N. [X.] festge-stellt, dass es diesen Patienten tatsächlich gebe. Die Urteilsgründe teilen ferner nicht mit, welche Erklärung der Zeuge Dr. R.

, der Praxisvertreter des [X.]n, der ebenfalls für einige dieser 38 Personen Arbeitsunfähigkeitsbe-scheinigungen unterzeichnet hat, hierfür gegeben hat, ob er die Patienten [X.] hat oder ob er lediglich Blankounterschriften auf Anforderung der Arzt-helferinnen geleistet hat. Von Bedeutung wäre insoweit, ob [X.]tatsäch-lich mit Begründungen, die das [X.] als möglich für vermeintlich [X.] - 7 - tigte [X.] angesehen hat ([X.]), zum Unterschreiben von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen aufgefordert [X.] ist. Das Argument des [X.], dass die abgerechneten ärztlichen Leistungen angesichts der geringen Höhe der Vergütung kein hinreichendes Motiv des Angeklagten für ein strafbares Verhalten ergäben, steht im [X.] zu seiner Feststellung, dass der Angeklagte generell bereit war, auf [X.] Anforderung Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen auszustellen, wofür das Motiv auch die ärztliche Vergütung gewesen sein dürfte. Schließlich trifft auch die Erwägung des [X.] nicht zu, dass umgerechnet auf den [X.] Tatzeitraum die Arzthelferinnen nicht einmal eine Arbeitsunfähig-keitsbescheinigung pro Arbeitstag vom Angeklagten hätten erschleichen müs-sen. Wie der Vertreter der [X.]schaft zutreffend ausgeführt hat, sind von den verfahrensgegenständlichen 360 Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen allein 302 in dem nur etwas mehr als zehn Monate währenden Zeitraum vom 27. Januar bis zum 2. Dezember 2003 ausgestellt worden. c) Das [X.] verkennt zudem die Anforderungen, welche die Rechtsprechung an die Feststellung des Schuldumfangs bei [X.] stellt. Steht ein strafbares Verhalten des [X.] fest, kann es lediglich nicht be-stimmten Einzelakten zugeordnet werden, kann die Bestimmung des Schuld-umfanges, dass heißt die Bestimmung der Zahl der Einzelakte strafbaren Ver-haltens, im Wege der Schätzung erfolgen (BGHR StGB vor § 1/[X.] Betrug 1; Steuerhinterziehung 2). Bei der Feststellung der Zahl der Einzelakte ist der Grundsatz in dubio pro reo zu beachten. Ein solches Verfahren ist stets zulässig, wenn sich Feststellungen auf andere Weise nicht treffen lassen. Jede andere Betrachtung, die von einer eingeengten, jeden Einzelfall isoliert beurtei-lenden Sichtweise ausgeht, würde zum Ausschluss der Strafbarkeit bei [X.] führen, wie der vorliegende Fall zeigt. Dass 8 - 8 - sich für eine Schätzung keine ausreichend sicheren Grundlagen gewinnen lie-ßen, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. 2. Der vorstehend aufgezeigte Rechtsfehler führt auch zur Aufhebung des Freispruchs vom Vorwurf des gemeinschaftlichen Betruges. Selbst wenn der Angeklagte nicht aufgrund einer Absprache mit dem gesondert Verfolgten [X.] zusammengewirkt haben sollte, hätte sich das [X.] mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob er bei der wissentlichen Ausstellung [X.] Gesundheitszeugnisse mit bedingtem Vorsatz hinsichtlich einer mögli-chen betrügerischen Verwendung derselben gehandelt hat. 9 [X.] Bode [X.] [X.]