Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.07.2013, Az. I ZR 129/08

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I
ZR
129/08
Verkündet am:
17.
Juli
2013
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

UsedSoft II
[X.] § 69d Abs. 1
1.
Hat der Inhaber des [X.]s dem Herunterladen der Kopie eines Computerprogramms aus dem [X.] auf einen Datenträger zugestimmt, sind der zweite oder jeder weitere Erwerber einer Lizenz zur Nutzung dieses Computerprogramms nach §
69d Abs.
1 [X.] zur Vervielfältigung des [X.] berechtigt, wenn das Recht zur Verbreitung der Programmkopie [X.] ist und der Weiterverkauf der Lizenz an den Erwerber mit dem [X.] der von der [X.]seite des [X.]sinhabers herunterge-ladenen Programmkopie verbunden ist.
a)
Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts setzt voraus,
-
dass der [X.]sinhaber seine Zustimmung gegen Zahlung eines Ent-gelts erteilt hat, das es ihm ermöglichen soll, eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie seines Werkes entsprechende Vergütung zu erzielen;
-
dass der [X.]sinhaber dem Ersterwerber ein Recht eingeräumt hat, die Kopie ohne zeitliche Begrenzung zu nutzen;
-
2
-

-
dass Verbesserungen und Aktualisierungen, die das vom [X.] her-untergeladene Computerprogramm gegenüber dem vom Ersterwerber herun-tergeladenen Computerprogramm aufweist, von einem zwischen dem Urhe-berrechtsinhaber und dem Ersterwerber abgeschlossenen Wartungsvertrag gedeckt sind;
-
dass der Ersterwerber seine Kopie unbrauchbar gemacht hat.
b)
Der Weiterverkauf der von der [X.]seite des [X.]sinhabers her-untergeladenen Programmkopie setzt nicht voraus, dass der [X.] r-hält; vielmehr reicht es aus, wenn der [X.] die Kopie des [X.] von der [X.]seite des [X.]sinhabers auf seinen Computer herunterlädt.
2.
Wer sich darauf beruft, dass die Vervielfältigung eines Computerprogramms nach §
69d Abs.
1 [X.] nicht der Zustimmung des [X.] bedarf, trägt die Darlegungs-
und Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt sind.
3.

durch §
69d Abs.
1 [X.] vermittelte Recht zu dessen bestimmungsgemäßer Benutzung kann nicht durch vertragliche Bestimmungen ausgeschlossen werden, die dieses Recht dem Ersterwerber vorbehalten.
4.
Was zur bestimmungsgemäßen Benutzung des [X.] nach §
69d Abs.
1 [X.] gehört, ergibt sich aus dem zwischen dem [X.]s-inhaber und dem Ersterwerber geschlossenen Lizenzvertrag.
[X.], Urteil vom 17. Juli 2013 -
I [X.]/08 -
[X.]

[X.]

-
3
-

Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 17.
Juli
2013
durch [X.]
Dr.
Dr.
h.c.
[X.] und
die Richter Pokrant, Prof. Dr.
Büscher, Dr.
Koch
und Dr.
Löffler
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 3.
Juli
2008 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.].
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin entwickelt und vertreibt Computersoftware, insbesondere Datenbanksoftware, die von Unternehmen, Behörden und Organisationen ge-nutzt wird. Sie ist Inhaberin der ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungs-rechte an diesen Programmen. Sie ist außerdem Inhaberin von [X.] und [X.]swortmarken [X.], die unter anderem für Computersoftware eingetragen sind.
Die Klägerin vertreibt ihre Software in 85% der Fälle per Download über das [X.]. Dabei erhält der Kunde von der Klägerin keinen Datenträger, son-dern lädt die Software unmittelbar von der [X.]seite der Klägerin auf seinen Computer herunter. Mit dem Erwerb der
Software wird dem Kunden entweder ein zeitlich unbegrenztes Nutzungsrecht ([X.]) gegen eine einma-lige Zahlung oder
-
seltener -
ein zeitlich begrenztes Nutzungsrecht (Fixed Term 1
2
-
4
-

License) gegen wiederkehrende Zahlungen eingeräumt. Bei den Programmen handelt es sich um sogenannte [X.]. Das Nutzungsrecht an ihnen umfasst die Befugnis, die Software dauerhaft auf einem Server zu spei-chern und einer bestimmten Anzahl von Nutzern dadurch Zugriff zu gewähren, dass sie in den Arbeitsspeicher ihrer Arbeitsplatzrechner geladen wird. Im Rahmen eines [X.] können aktualisierte Versionen der Software (Updates) und Programme, die der Fehlerbehebung dienen (Patches), von der [X.]seite der Klägerin heruntergeladen werden.
Auf Wunsch werden die Programme auch auf CD-ROM oder DVD ausgeliefert.
Die Lizenzverträge der Klägerin enthalten unter Rechtseinräumung

fol-gende Bestimmung:
Mit der Zahlung für Services haben Sie ausschließlich für Ihre internen Ge-schäftszwecke ein unbefristetes, nicht ausschließliches, nicht abtretbares und gebührenfreies Nutzungsrecht für alles, was [X.] entwickelt und Ihnen auf der Grundlage dieses Vertrags überlässt.
Die frühere Beklagte (nachfolgend die Beklagte), über deren Vermögen im Laufe des Revisionsverfahrens das Insolvenzverfahren mit dem jetzigen [X.] als Verwalter eröffnet worden ist, handelt mit gebrauchten

Softwareli-zenzen. Im
Oktober
2005 bewarb sie mit der nachfolgend wiedergegebenen Anzeige eine [X.], bei der sie bereits benutzte

[X.] für Programme der Klägerin anbot. Dabei wies sie darauf hin, alle [X.] seien aktuell, da die Wartung noch bestehe; die Rechtmäßigkeit des Verkaufs werde durch ein Notartestat bestätigt. In dem Notartestat heißt es,
es habe eine Bestätigung des ursprünglichen Lizenznehmers vorgelegen, wonach er rechtmäßiger Inhaber der Lizenzen gewesen sei, diese nicht mehr benutze und den Kaufpreis vollständig bezahlt habe.
3
4
-
5
-

Die Beklagte veranlasst dadurch Kunden, die noch nicht im Besitz der aktuellen Softwareversion sind, die Software nach dem Erwerb der Lizenzen von der [X.]seite der Klägerin auf Datenträger herunterzuladen. Kunden, die bereits über die Software verfügen und Lizenzen für zusätzliche Nutzer [X.], veranlasst die Beklagte damit, die Software in den Arbeitsspeicher der Arbeitsplatzrechner weiterer Anwender zu laden.
Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte verletze dadurch
das Urhe-berrecht an diesen Programmen, dass sie die Erwerber gebrauchter

Lizenzen dazu veranlasse, die entsprechenden Computerprogramme zu vervielfältigen. Die Benutzung der Bezeichnung [X.]

beim Angebot dieser Lizenzen ver-letze darüber hinaus ihre Markenrechte. Die Werbung für den Kauf der Lizen-zen sei
schließlich
irreführend.
5
6
-
6
-

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen,
1.
Dritte zu veranlassen, [X.] Software zu vervielfältigen, indem [X.] durch einen vermeintlichen Erwerb von Lizenzen, insbesondere durch den Hinweis auf den aktuellen [X.], der Eindruck vermittelt wird, dass sie zur Nutzung und korrespondierenden Vervielfältigung berechtigt seien;
2.
im geschäftlichen Verkehr mit Software das Zeichen [X.] zu benutzen, insbesondere, unter dem Zeichen Software oder Softwarelizenzen anzubie-ten oder das Zeichen im Geschäftsverkehr oder in der Werbung für Software zu benutzen;
3.
für Lizenzen von [X.]-Software mit den Worten
-

[X.] Sonderaktion,
-

Große [X.] Sonderaktion,
-

Der rechtmäßige Verkauf wird durch ein Notartestat bestätigt

oder
-

Jetzt begehrte [X.]-Lizenzen sichern

zu werben.
Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (LG Mün-chen
I, ZUM 2007, 409). Die Berufung der [X.] ist ohne Erfolg geblieben ([X.], ZUM 2009, 70). Mit ihrer vom [X.] zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.
Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Ver-mögen der früheren [X.] hat der jetzige Beklagte das Verfahren als Insol-venzverwalter aufgenommen.
Mit Beschluss vom 3.
Februar
2011 hat der [X.] dem [X.] folgende Fragen zur Auslegung der Richtlinie 2009/24/[X.] über den Rechtsschutz von Computerprogrammen zur Vorabentscheidung vor-gelegt ([X.], 418 = [X.], 480 -
UsedSoft
I):
1.
Ist derjenige, der sich auf eine Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms berufen kann, rechtmäßiger Erwerber

im Sinne von Art.
5 Abs.
1 der Richtlinie 2009/24/[X.]?
2.
Für den Fall, dass die erste Frage bejaht wird: [X.] sich das Recht zur Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms nach Art.
4 Abs.
2 Halb-satz
1 der Richtlinie 2009/24/[X.], wenn der Erwerber die Kopie mit Zustim-mung des [X.] durch Herunterladen des Programms aus dem In-ternet auf einen Datenträger angefertigt hat?
7
8
9
-
7
-

3.
Für den Fall, dass auch die zweite Frage bejaht wird: Kann sich auch [X.], der eine gebrauchte

Softwarelizenz erworben hat, für das Erstellen [X.] als rechtmäßiger Erwerber

nach Art.
5 Abs.
1 und Art.
4 Abs.
2 Halbsatz
1 der Richtlinie 2009/24/[X.] auf eine Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung der vom Ersterwerber mit Zustimmung des [X.] durch Herunterladen des Programms aus dem [X.] auf einen Da-tenträger angefertigten Kopie des Computerprogramms berufen, wenn der Ersterwerber seine Programmkopie gelöscht hat oder nicht mehr verwendet?
Der [X.]
hat hierüber durch Urteil vom 3.
Juli
2012
(C-128/11, [X.], 904 = [X.], 1074 -
UsedSoft/[X.]) wie folgt
entschieden:
1.
Art.
4 Abs.
2 der Richtlinie 2009/24/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.
April
2009 über den Rechtsschutz von Computerpro-grammen ist dahin auszulegen, dass das Recht auf die Verbreitung der Ko-pie eines Computerprogramms erschöpft ist, wenn der Inhaber des [X.], der dem möglicherweise auch gebührenfreien Herunterladen dieser Kopie aus dem [X.] auf einen Datenträger zugestimmt hat, gegen [X.] eines Entgelts, das es ihm ermöglichen soll, eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie des ihm gehörenden Werkes entsprechende Vergütung zu erzielen, auch ein Recht, diese Kopie ohne zeitliche Begrenzung zu nutzen, eingeräumt hat.
2.
Die Art.
4 Abs.
2 und 5 Abs.
1 der Richtlinie 2009/24/[X.]
sind dahin auszule-gen, dass sich der zweite und jeder weitere Erwerber einer Nutzungslizenz auf die Erschöpfung des Verbreitungsrechts nach Art.
4 Abs.
2 der Richtlinie berufen können und somit im Sinne von Art.
5 Abs.
1 der Richtlinie als rechtmäßige Erwerber einer Programmkopie anzusehen sind, die vom [X.] nach dieser Vorschrift Gebrauch machen dürfen, wenn der Weiterverkauf dieser Lizenz mit dem Weiterverkauf einer von der [X.]sei-te des [X.]sinhabers heruntergeladenen Programmkopie verbunden ist und die Lizenz dem Ersterwerber ursprünglich vom Rechtsinhaber ohne zeitliche Begrenzung und gegen Zahlung eines Entgelts überlassen wurde, das es diesem ermöglichen soll, eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie seines Werkes entsprechende Vergütung zu erzielen.
Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klage sei in vollem [X.] begründet. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es auf die Gründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen. Das [X.] hat ausgeführt:
10
11
-
8
-

Der Klägerin stehe der mit dem Antrag zu
1 geltend gemachte Unterlas-sungsanspruch aus §
97 Abs.
1, §
69c Nr.
1
[X.] zu. Die in Rede stehenden Computerprogramme seien urheberrechtlich geschützt. Die Klägerin sei Inhabe-rin der ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an der Software. Die Beklagte veranlasse ihre Kunden, die Programme der Klägerin nach dem Erwerb der Lizenzen zu vervielfältigen.
Dazu seien die Kunden der [X.] nicht berechtigt. Die Beklagte könne ihren Kunden keine zur Vervielfältigung be-rechtigenden
Nutzungsrechte
übertragen. Die Nutzungsrechte der Klägerin [X.] nicht erschöpft. Die Herstellung neuer Vervielfältigungsstücke könne auch
nicht auf §
69d Abs.
1 [X.] gestützt werden.
Der Antrag zu
2, der [X.] die Benutzung des Zeichens [X.]

im geschäftlichen Verkehr mit Software zu untersagen, sei nach §
14 Abs.
5, Abs.
2 Nr.
1 [X.], Art.
9 Abs.
1 Satz
1 Buchst.
a GMV begründet. Die [X.] könne sich wegen des gleichzeitigen Verstoßes gegen die [X.] urheberrechtlichen Nutzungsrechte der Klägerin nicht auf die Schranken-regelung des §
23 Nr.
2 [X.] berufen. Da sie ihren Kunden ein rechtliches Nullum
verkaufe, könne sie auch den [X.] des §
24 Abs.
1 [X.] nicht erheben.
Der
Antrag zu
3 auf Unterlassung näher bezeichneter
Werbeaussagen sei gemäß
§
8 Abs.
1, §§
3, 5 Abs.
1 UWG gerechtfertigt. Die Werbeaussagen seien irreführend, da die Beklagte ihren Kunden keine Lizenzrechte verschaffe.
[X.] Die Revision der [X.] ist entgegen der Ansicht der Klägerin nicht wegen Fehlens einer Begründung unzulässig, soweit sie sich gegen die Zu-rückweisung der Berufung gegen die Verurteilung der [X.] nach den An-trägen zu
2 und 3 wendet.
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13
14
15
-
9
-

Die Revision ist gemäß §
552 Abs.
1 ZPO als unzulässig zu verwerfen, wenn sie nicht in der gesetzlichen Form begründet ist. Die Revisionsbegrün-dung muss gemäß §
551 Abs.
3 Satz
1 Nr.
2 Buchst.
a ZPO die bestimmte Be-zeichnung der Umstände enthalten, aus
denen sich die Rechtsverletzung (§
546 ZPO) ergibt.
Betrifft die angegriffene Entscheidung -
wie hier -
mehrere prozessuale Ansprüche, so ist grundsätzlich für jeden Anspruch eine den An-forderungen des §
551 Abs.
3 Satz
1 Nr.
2 Buchst.
a ZPO genügende Begrün-dung der Revision
erforderlich
(vgl. zu §
520 Abs.
3 Satz
2 Nr.
2 ZPO [X.], Ur-teil vom 26.
Januar
2006
-
I
ZR
121/03, [X.], 429, 432 = [X.], 584 -
Schlank-Kapseln).
Die Revision der [X.] hat nicht eigens ausgeführt, weshalb die Zu-rückweisung der Berufung gegen ihre Verurteilung nach dem Antrag zu
2 (mar-kenrechtlicher Unterlassungsanspruch) und dem Antrag zu
3 (wettbewerbs-rechtlicher Unterlassungsanspruch) auf einer Rechtsverletzung beruht. Das war aber auch nicht erforderlich.
Beruht die Entscheidung über eine Mehrheit von Ansprüchen auf einem einheitlichen, allen Ansprüchen gemeinsamen Grund, so genügt es, wenn die Revisionsbegründung diesen einheitlichen Grund insgesamt angreift (vgl. zu §
520 Abs.
3 Nr.
2 ZPO aF [X.], Urteil vom 27.
Januar
1994 -
I
ZR
326/91, [X.], 693, 695
= WRP 1994, 387 -
Indizienkette;
Urteil vom 22.
Januar
1998 -
I
ZR
177/95, [X.], 587, 588
f.
= WRP 1998, 512 -
Bilanzanalyse Pro
7; zu §
520 Abs.
3 Satz
2 Nr.
2 ZPO
[X.], Urteil vom 14.
Juni
2012
-
IX
ZR
150/11, NJW-RR 2012, 1207 Rn.
10
mwN).
So verhält es sich hier.
Das Berufungsurteil beruht hinsichtlich sämtlicher
von der Klägerin gel-tend gemachten Ansprüche auf der Annahme, die Beklagte habe ihren Kunden nicht die erforderlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an den Computer-16
17
18
19
-
10
-

programmen übertragen. Das Berufungsgericht hat gemeint, aus diesem Grund
sei das [X.] an den Computerprogrammen verletzt (Antrag zu
1), komme wegen des Eingriffs in die Rechte an den Marken eine Berufung auf die Schrankenregelungen
des §
23 Nr.
2 [X.] und des §
24 Abs.
1 [X.] in Betracht
(Antrag zu
2)
und sei die
Werbung irreführend
(Antrag zu
3). Es reicht
daher zur Begründung der Revision gegen die Verurteilung nach den Anträgen zu
2 und 3 aus, dass die Beklagte
bereits im Rahmen der Begründung der
Re-vision gegen die
Verurteilung nach dem Antrag zu
1 dargelegt
hat, weshalb die
in Rede stehende
Annahme des Berufungsgerichts
nach ihrer Ansicht rechts-fehlerhaft ist.

[X.] Die Revision der [X.] ist begründet. Sie führt
zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können die von der Klägerin erhobenen Unterlassungsansprüche
wegen Verletzung des [X.]s an den in
Rede stehenden Computerprogrammen (dazu
I), wegen Verletzung des Markenrechts an den für Computersoftware eingetragenen Wortmarken [X.]

(dazu
II) und wegen Verstoßes gegen das lauterkeitsrechtliche Irrefüh-rungsverbot
(dazu
III) nicht bejaht werden.
[X.] Die bislang getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme des Berufungsgerichts, der
Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch aus §
97 Abs.
1, §
69c Nr.
1 [X.] auf Unterlassung
zu, Dritte zur Vervielfälti-gung ihrer Software zu veranlassen.
1. Die Computerprogramme, die in der beanstandeten Werbung der [X.] für den Erwerb gebrauchter Softwarelizenzen genannt sind, sind nach den Feststellungen des [X.]s, auf die sich das Berufungsgericht bezo-20
21
22
-
11
-

gen hat und die von der Revision nicht angegriffen worden sind, als individuelle geistige Werkschöpfungen nach §
69a Abs.
3 [X.] urheberrechtlich geschützt.
2. Die Klägerin ist nach den Feststellungen des [X.]s Inhaberin der ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an den Programmen. Ihr steht daher im Falle von [X.]sverletzungen ein Unterlassungsan-spruch aus §
97 Abs.
1 [X.] zu.
3. Die Beklagte haftet
für -
unterstellt -
unrechtmäßige Vervielfältigungs-handlungen ihrer Kunden als Störer auf Unterlassung.
a) Als Störer kann wegen einer [X.]sverletzung auf Unterlas-sung in Anspruch genommen werden, wer -
ohne Täter oder Teilnehmer zu sein -
in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des [X.]s beiträgt. Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte er-streckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorge-nommen haben, setzt die Haftung des Störers die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit
dem als Störer [X.] nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 15.
Januar
2009 -
I
ZR
57/07, [X.], 841 Rn.
19 = [X.], 1139 -
Cybersky; Urteil vom 12.
Mai
2010 -
I
ZR
121/08, [X.], 633 Rn.
19 = [X.], 912 -
Sommer unseres Lebens; Urteil vom 22.
Juni
2011 -
I
ZR
159/10, [X.], 1018 Rn.
25 = [X.], 1469 -
Automobil-Onlinebörse).
Da die Beklagte ihre Kunden nach den Feststellungen des [X.]s durch das Angebot gebrauchter

Lizenzen dazu veranlasst, Computerpro-gramme der Klägerin nach dem Erwerb solcher Lizenzen von deren [X.]sei-te auf Datenträger herunterzuladen oder in die Arbeitsspeicher weiterer Ar-23
24
25
26
-
12
-

beitsplatzrechner hochzuladen, kann sie auf Unterlassung in Anspruch genom-men werden, soweit ihre Kunden dadurch unbefugt in das nach §
69c Nr.
1 [X.] ausschließlich dem Rechtsinhaber zustehende Recht zur Vervielfältigung der Computerprogramme eingreifen. Die Beklagte trüge damit willentlich und adäquat kausal dazu bei, dass ihre Kunden die ausschließlichen [X.] der Klägerin verletzen. Da sie die Gefahr von Rechtsverletzungen zudem ge-zielt herbeiführte, wäre ihr eine Haftung auch zuzumuten.

b) Für den Unterlassungsanspruch kommt es nicht darauf an, ob Kunden der [X.] die in Rede stehenden Computerprogramme der Klägerin bereits vervielfältigt und damit das ausschließliche Nutzungsrecht der Klägerin verletzt haben. Der Anspruch auf Unterlassung besteht gemäß
§
97 Abs.
1 Satz
2 [X.] auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht. Auch ein Störer kann vorbeugend auf Unterlassung in Anspruch genommen werden ([X.], Urteil vom 19.
April
2007 -
I
ZR
35/04, [X.]Z 172, 119 Rn.
41 -
[X.]-Versteigerung
II; [X.], [X.], 841 Rn.
14 -
Cybersky). Die Werbung der [X.] für den Kauf gebrauchter

Lizenzen begründet die ernsthafte und greifbare Gefahr sol-cher
-
unterstellt -
widerrechtlichen Vervielfältigungen.
4. Kunden der [X.], die Computerprogramme der Klägerin von de-ren [X.]seite auf einen Server oder ein anderes Speichermedium herunter-laden oder von ihrem Server oder einem anderen Speichermedium in den [X.] weiterer Computer hochladen, greifen dadurch in das ausschließ-liche Recht der Klägerin aus §
69c Nr.
1 [X.] ein, die Computerprogramme
dauerhaft oder vorübergehend zu vervielfältigen
(vgl. [X.], [X.], 418 Rn.
11 bis 13 -
UsedSoft
I, mwN). Dazu sind sie zwar weder aufgrund eines ihnen von der [X.] wirksam übertragenen
Rechts zur Vervielfältigung der Computerprogramme (vgl. [X.], [X.], 418 Rn.
14 und 15 -
UsedSoft
I, mwN) noch -
soweit das Laden der Software in den Arbeitsspeicher weiterer 27
28
-
13
-

Arbeitsplatzrechner in Rede steht
-
aufgrund der Schrankenregelung des §
44a [X.] (vgl. [X.], [X.], 418 Rn.
16 und 17 -
UsedSoft
I, mwN)
berech-tigt. Die Annahme des Berufungsgerichts, Kunden der [X.] könnten sich auch nicht mit Erfolg auf die Regelung des §
69d Abs.
1 [X.] berufen, weil der Vertrag zwischen der Klägerin und dem Ersterwerber eine Übertragung von Nutzungsrechten an Dritte untersage
und eine Vervielfältigung des [X.] nur auf dem Server des [X.] gestatte, hält jedoch einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Nach §
69d Abs.
1 [X.] bedarf die Vervielfältigung eines [X.], soweit keine besonderen vertraglichen Bestimmungen vorliegen, nicht der Zustimmung des [X.], wenn sie für eine bestimmungsge-mäße Benutzung des Computerprogramms durch jeden zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks des Programms Berechtigten notwendig ist. Die Rege-lung des §
69d Abs.
1 [X.] setzt die Vorschrift des Art.
5 Abs.
1 der Richtlinie 2009/24/[X.] (bzw. die gleichlautende Vorschrift des Art.
5 Abs.
1 der Vorgän-gerrichtlinie 91/250/[X.]) ins [X.] Recht um und ist daher richtlinienkon-form auszulegen.
Gemäß Art.
5 Abs.
1 der Richtlinie 2009/24/[X.] bedarf die Vervielfältigung eines Computerprogramms in Ermangelung spezifischer ver-traglicher Bestimmungen nicht der Zustimmung des [X.], wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms durch den rechtmäßigen Erwerber notwendig ist.
b) Hat der Inhaber des [X.]s (wie hier die Klägerin)
dem Herun-terladen der Kopie eines Computerprogramms aus dem [X.] auf einen Da-tenträger zugestimmt, sind nach der vom [X.] eingeholten Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] der zweite oder jeder weitere Erwer-ber einer Lizenz zur Nutzung dieses Computerprogramms (wie die Kunden der im Sinne von Art.
5 29
30
-
14
-

Abs.
1 der Richtlinie 2009/24/[X.] als rechtmäßige Erwerber einer Programmko-pie (und im Sinne des §
69d Abs.
1 [X.] als zur Verwendung eines Vervielfäl-tigungsstücks des Programms Berechtigte) anzusehen, die
vom Vervielfälti-gungsrecht nach Art.
5 Abs.
1 der Richtlinie 2009/24/[X.] (und nach §
69d Abs.
1 [X.]) Gebrauch machen dürfen, wenn das Recht zur
Verbreitung der Programmkopie nach Art.
4 Abs.
2 der Richtlinie 2009/24/[X.] erschöpft ist und
der Weiterverkauf der
Lizenz an den Erwerber mit dem Weiterverkauf der
von der
[X.]seite des [X.]sinhabers heruntergeladenen Programmko-pie verbunden ist
(vgl. [X.], [X.], 904 Rn.
88 und 72
-
UsedSoft/[X.]).

Sind diese Voraussetzungen
erfüllt, kann der [X.]sinhaber un-geachtet anderslautender vertraglicher Bestimmungen weder dem [X.] der Kopie noch dem Herunterladen der Kopie durch den Erwerber wider-sprechen. Insbesondere kann er sich -
anders als das Berufungsgericht ange-nommen hat -
nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Vertrag zwischen dem [X.]sinhaber und dem Ersterwerber lediglich ein Nutzungsrecht ein-räume, das nicht abtretbar sei
und ausschließlich den internen Geschäftszwe-cke der Klägerin diene
und damit eine Übertragung von Nutzungsrechten an Dritte untersage
und eine Vervielfältigung des [X.] nur auf dem Server des [X.] gestatte (vgl. [X.], [X.], 904 Rn.
77, 84, 23 -
UsedSoft/[X.]).

Die Bestimmungen des Art.
5 Abs.
1 der Richtlinie 2009/24/[X.] und des §
69d Abs.
1 [X.] enthalten insofern [X.], als urheberrecht-lich relevante Nutzungen, die für die vertragsgemäße Verwendung des [X.] unerlässlich sind, nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden können (vgl. zum -
unbeachtlichen -
vertraglichen Ausschluss der Beseitigung eines Programmfehlers
durch Dritte [X.], Urteil vom 24.
Februar
2000 -
I
ZR
141/97, 31
32
-
15
-

GRUR 2000, 866, 868 = [X.], 1306 -
Programmfehlerbeseitigung, mwN; vgl. auch Urteil vom 24.
Oktober
2002 -
I
ZR
3/00, [X.]Z 152, 233,
243 -
CPU-Klausel). Desgleichen kann das dem

i-nes Computerprogramms durch Art.
5 Abs.
1 der Richtlinie 2009/24/[X.] und §
69d Abs.
1 [X.] vermittelte Recht zu
dessen
bestimmungsgemäßer
Benut-zung
nicht durch vertragliche Bestimmungen
ausgeschlossen werden, die die-ses Recht dem Ersterwerber vorbehalten.
c) Die Klägerin macht ohne Erfolg geltend, die Entscheidung
des [X.]s der [X.]
sei nicht bindend, weil sie auf Annahmen
be-ruhe, die in die Eigentumsordnung der Mitgliedstaaten eingriffen (dazu
aa) und gegen den [X.] vom 20.
Dezember
1996 ([X.]) ver-stießen (dazu
[X.]).

aa) Der Gerichtshof hat zur Beantwortung der Frage, ob und unter wel-chen Umständen das im vorliegenden Fall in Rede stehende Herunterladen ei-ner Kopie eines Computerprogramms aus dem [X.] mit Zustimmung des [X.]sinhabers zu einer Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung dieser Kopie im Sinne von Art.
4 Abs.
2 der Richtlinie 2009/24/[X.]
führen kann
([X.], [X.], 904 Rn.
35 bis 72 -
UsedSoft/[X.]),
zunächst geprüft, ob die Vertragsbeziehung zwischen dem [X.]sinhaber und dem Ersterwerber Art.
4 Abs.
2 der Richtlinie 2009/24/[X.]
angesehen werden kann, mit dem sich das Recht auf die Verbrei-tung dieser Kopie erschöpft
([X.], [X.], 904 Rn.
38 bis 49 -
UsedSoft/[X.]).
Dabei

anerkannten Definition eine Vereinbarung, nach der eine Person ihre Eigen-tumsrechte an einem ihr gehörenden körperlichen oder nichtkörperlichen Ge-genstand gegen Zahlung eines Entgelts an eine andere Person abtritt; daraus hat er geschlossen, durch das Geschäft, das nach Art.
4 Abs.
2 der Richtlinie 33
34
-
16
-

2009/24/[X.]
zu einer Erschöpfung des Rechts auf Verbreitung einer Kopie des Computerprogramms führe, müsse das Eigentum an dieser Kopie übertragen worden sein
([X.], [X.], 904 Rn.
42 -
UsedSoft/[X.]).
Schließlich hat er festgestellt, das Eigentum an der Kopie eines
Computerprogramms wer-de unter den hier vorliegenden Umständen übertragen, wenn der Kunde der [X.], der die Kopie herunterlade und mit der [X.] einen Lizenzver-trag über die Kopie abschließe, gegen Zahlung eines Entgelts ein unbefristetes Recht zur Nutzung diese Kopie erhalte (vgl. [X.], [X.], 904 Rn.
43 bis 46 -
UsedSoft/[X.]).
Die Klägerin wendet dagegen ein, die Annahme des Gerichtshofs, wo-nach dem Erwerber Eigentum an unkörperlichen Kopien
eingeräumt werde, sei nicht bindend, weil sie in die den Mitgliedstaaten nach Art.
345 AEUV als Rege-lungsmaterie vorbehaltene Eigentumsordnung eingreife und damit aus den Grenzen der dem Gerichtshof eingeräumten Hoheitsakte ausbreche.
Was Ge-genstand des Eigentumsrechts sei, wie es erworben und übertragen werde, richte sich nach den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten. Nach [X.]m Recht gebe es kein Eigentum an nichtkörperlichen Gegenständen. Die auf der Voraussetzung einer möglichen Eigentumsübertragung an nichtkörperlichen Gegenständen beruhenden Schlussfolgerungen zur Erschöpfung des Verbrei-tungsrechts und der Berechtigung zur Vervielfältigung entbehrten daher einer tragfähigen Grundlage und seien gleichfalls nicht bindend.

Dieser Einwand ist nicht begründet. Entgegen der Ansicht der Klägerin hat der Gerichtshof nicht bestimmt, was unter Eigentum

im Sinne des [X.] Rechts zu verstehen sein soll. Der [X.] ist vielmehr davon ausgegangen, der Wortlaut der Richtlinie 2009/24/[X.]

Art.
4 Abs.
2 der Richtlinie 2009/24/[X.]
nicht auf die nationalen Rechtsvorschriften und sei 35
36
-
17
-

daher für die Anwendung dieser Richtlinie als autonomer Begriff des [X.]s-rechts anzusehen, der im
gesamten Gebiet der [X.] einheitlich auszulegen sei (vgl. [X.], [X.], 904 Rn.
39 bis 41 -
UsedSoft/[X.]). Er hat daher
ersichtlich auch den zur

verwendeten Begriff

n
Begriff
des [X.]srechts an-gesehen, der -
anders als im [X.] Recht -
die Einräumung eines [X.] an einer nichtkörperlichen Programmkopie umfasst
(vgl. [X.], [X.], 904 Rn.
47 bis 49 -
UsedSoft/[X.]).
[X.]) Der Gerichtshof hat ferner im Rahmen der Prüfung, ob und unter welchen Umständen das im vorliegenden Fall in Rede stehende Herunterladen einer Kopie eines Computerprogramms aus dem [X.] mit Zustimmung des [X.]sinhabers zu einer Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung dieser Kopie im Sinne von Art.
4 Abs.
2 der Richtlinie 2009/24/[X.]
führen kann ([X.], [X.], 904 Rn.
35 bis 72 -
UsedSoft/[X.]), den Einwand der Klägerin und der [X.] zurückgewiesen, wonach das [X.] einer Programmkopie auf der [X.]seite des Inhabers des Urheber-Art.
3 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/[X.]
darstelle, die gemäß Art.
3 Abs.
3 der Richtlinie 2001/29/[X.]
nicht die Erschöpfung des Rechts auf Verbreitung der Kopie bewirke ([X.], [X.], 904 Rn.
50
bis 52 -
UsedSoft/[X.]).
Er hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, aus Art.
6 Abs.
1 [X.], in dessen Licht die Art.
3 und 4 der Richtlinie 2001/29/[X.]
nach Möglichkeit auszulegen seien, gehe her-vor, dass einArt.
3 der Richtlinie 2001/29/[X.]
durch eine Eigentumsübertragung zu einer Handlung der Verbreitung im Sinne von Art.
4 der Richtlinie 2001/29/[X.]
werde, die, wenn die Voraussetzungen von Art.
4 Abs.
2 der Richtlinie 2001/29/[X.]
erfüllt seien, Art.
4 Abs.
2 37
-
18
-

der Richtlinie 2009/24/[X.]
zu einer Erschöpfung des Verbreitungsrechts führen könne ([X.], [X.], 904 Rn.
60 -
UsedSoft/[X.]).
Die
Klägerin macht geltend, diese Beurteilung verstoße gegen den
[X.]. Aus Art.
6 [X.]
und der vereinbarten Erklärung zu Art.
6 und 7 [X.]
ergebe sich, dass die Übertragung des Eigentums

an einem unkörperlichen Gegenstand nicht zur Erschöpfung des Verbreitungsrechts füh-ren könne. Die davon abweichende Beurteilung
des Gerichtshofs sei nicht bin-dend. Sowohl die [X.] als auch die
Europäische [X.] seien Vertragspartner des [X.]s; dieser sei sowohl in
Deutschland geltendes Recht als auch integraler Bestandteil der [X.]srechts-ordnung. Als völkerrechtlicher Vertrag sei er sowohl gegenüber einer Auslegung der Richtlinie als auch gegenüber einer richtlinienkonformen Auslegung natio-nalen Rechts vorrangig.
Auch dieser Einwand ist nicht begründet. Computerprogramme sind nach Art.
4 Satz
1 [X.] als Werke der Literatur geschützt. Die Urheber von Werken der Literatur und Kunst haben nach Art.
6 Abs.
1 [X.] das ausschließliche Recht zu erlauben, dass das Original und Vervielfältigungsstücke ihrer Werke durch Verkauf oder sonstige Eigentumsübertragung der Öffentlichkeit zugäng-lich gemacht werden
(Verbreitungsrecht). Den Vertragsparteien des [X.]es steht es gemäß
Art.
6 Abs.
2 [X.] frei, gegebenenfalls zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen sich dieses Recht nach dem ersten mit Erlaubnis des Urhebers erfolgten Verkauf des Originals oder eines Vervielfältigungsstücks oder der ersten sonstigen Eigentumsübertragung [X.]. Nach der vereinbarten Erklärung zu Art.
6 und 7 [X.] beziehen sich die in Art.
6 [X.] im Zusammenhang mit dem Verbreitungsrecht verwendeten 38
39
-
19
-

ausschließlich auf Vervielfältigungsstücke, die als körperliche Gegenstände in Verkehr gebracht werden.
Diese Bestimmungen des [X.]es hindern den Gerichtshof nicht
daran, Art.
4 Abs.
2 der Richtlinie 2009/24/[X.] bindend dahin auszulegen, dass er auch die Weiterveräußerung von Vervielfältigungsstücken
umfasst, die als nichtkörperliche Gegenstände in Verkehr gebracht worden sind. Die Vertragspartner des [X.]es
haben das Ver-breitungsrecht des
Art.
6 Abs.
1 [X.] als Mindestrecht zu gewährleisten (vgl. [X.] in [X.], [X.], 4.
Aufl., Vor §§
120
ff.
[X.] Rn.
53). Der
Europäischen
[X.] ist es daher nicht verwehrt, für die Ur-heber von Computerprogrammen ein weitergehendes Verbreitungsrecht vorzu-sehen, das sich auf die Verbreitung nichtkörperlicher [X.] er-streckt. Ihr steht
es ferner frei zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen sich ein solches Verbreitungsrecht erschöpft. Die entsprechende Auslegung des Art.
4 Abs.
2 der Richtlinie 2009/24/[X.] durch den Gerichtshof verstößt [X.] nicht gegen die Bestimmungen des [X.]es.
d) Die Beurteilung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus ande-ren Gründen als richtig dar (§
561 ZPO). Die Klägerin macht ohne Erfolg gel-tend, die Zurückweisung der Revision sei bereits deshalb gerechtfertigt, weil die Beklagte ihren Kunden nicht von der [X.]seite des [X.]sinhabers heruntergeladene [X.], sondern allein Lizenzen zur Nutzung der Software verkaufe.
aa) Die Berechtigung eines Kunden
der [X.], der eine

Nutzungslizenz für ein Computerprogramm der Klägerin
erworben hat, dieses Computerprogramm als im Sinne von Art.
5 Abs.
1 der Richtline 2009/24/[X.] rechtmäßiger
Erwerber zu vervielfältigen, setzt nach der Entscheidung des Ge-40
41
42
-
20
-

richtshofs der [X.] allerdings voraus, dass der Weiterverkauf der Lizenz durch die Beklagte an den Kunden mit dem Weiterverkauf der von der [X.]seite des [X.]sinhabers heruntergeladenen Programmko-pie verbunden ist
([X.], [X.], 904 Rn.
88 -
UsedSoft/[X.]).

Dabei kann, wie die Klägerin mit Recht geltend macht, i-nicht dahin verstanden werden, dass damit der [X.] des
Nutzungsrechts
am Computerprogramm gemeint ist, das der Urhe-berrechtsinhaber dem Ersterwerber mit dem Lizenzvertrag eingeräumt hat. Denn dieses vertragliche Nutzungsrecht ist nach den Bestimmungen des zwi-schen der Klägerin und ihren Kunden geschlossenen [X.] Vervielfältigung der Programme daher nicht wirksam auf die Beklagte übertragen; die Beklagte konnte dieses Recht folglich auch nicht auf ihre Kunden weiterübertragen (vgl. [X.], [X.], 418 Rn.
15 -
UsedSoft
ILizen
r-Art.
5 Abs.
1 der Richtlinie 2009/24/[X.] das gesetzliche Recht zur bestimmungsgemäßen Nut-zung des Computerprogramms erlangen.
[X.])
Entgegen der Ansicht der Klägerin setzt
ein Weiterverkauf der von der [X.]seite des [X.]sinhabers heruntergeladenen Programmko-pie nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] aber nicht voraus, dass
die Beklagte ihren Kunden einen
Datenträger mit einer übergibt. Vielmehr liegt
ein sol-cher Weiterverkauf auch dann vor, wenn der Kunde die ihm von der [X.] verkaufte Kopie des Computerprogramms von der [X.]seite des [X.]inhabers auf seinen Computer herunterlädt
(D.
Ulmer/[X.], [X.] 2012, 569, 571; [X.], [X.], 908, 910).
Der 43
44
-
21
-

von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch wegen Verletzung des [X.]s an den in Rede stehenden Computerprogrammen ist daher nicht bereits deshalb begründet, weil die Beklagte ihren Kunden keine Daten-träger mit diesen Computerprogrammen übergibt.
Der Gerichtshof hat ausgeführt, für die Frage, ob
es sich bei der
mit dem Abschluss eines Lizenzvertrags einhergehende Übertragung einer Kopie eines Computerprogramms an einen Kunden durch den [X.]sinhaber um [X.], spiele es keine Rolle, ob dem Kunden die Kopie des Computerprogramms vom Rechtsinhaber über das Her-unterladen von dessen [X.]seite oder über einen materiellen Datenträger wie eine CD-ROM oder DVD zur Verfügung gestellt werde ([X.], [X.], 904 Rn.
47
-
UsedSoft/[X.]); beide Formen der Veräußerung eines [X.] seien auch wirtschaftlich gesehen vergleichbar ([X.], [X.], 904 Rn.
61
-
UsedSoft/[X.]).
Er hat weiter ausgeführt, das Verbrei-tungsrecht des [X.]sinhabers sei mit dem Erstverkauf einer körperli-chen oder nichtkörperlichen Kopie seines Computerprogramms in der [X.] durch ihn oder mit seiner Zustimmung nach Art.
4 Abs.
2 der Richtlinie 2009/24/[X.] erschöpft; deshalb könne er
dem Weiterverkauf dieser Kopie nicht mehr wi-dersprechen; der zweite und jeder weitere Erwerber dieser Kopie sei als im Sinne von Art.
5 Abs.
1 der Richtlinie 2009/24/[X.] be-rechtigt, die ihm vom Vorerwerber verkaufte Kopie auf seinen Computer herun-terzuladen
(vgl. [X.], [X.], 904 Rn.
77, 80
und
81 -
UsedSoft/[X.]).

Es kann daher auch für die Frage, ob die mit dem Abschluss eines Li-zenzvertrags einhergehende Übertragung einer Kopie eines [X.] an einen [X.] durch einen Vorerwerber einen Weiterverkauf einer Programmkopie darstellt, keine Rolle spielen, ob dem [X.] die Kopie des Computerprogramms über einen materiellen Datenträger wie eine 45
46
-
22
-

CD-ROM oder DVD oder über das Herunterladen von der [X.]seite des [X.] zur Verfügung gestellt wird.

I[X.] Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin könne gemäß
§
14 Abs.
2 Nr.
1, Abs.
5 [X.], Art.
9 Abs.
1 Satz
2 Buchst.
a GMV verlan-gen, dass die Beklagte es unterlässt, das Zeichen [X.]

im geschäftlichen Verkehr mit Software zu benutzen, kann danach gleichfalls keinen Bestand ha-ben.
1. Die Beklagte hat allerdings das mit den Wortmarken der Klägerin iden-

der Werbung zur Be-zeichnung von Computersoftware und damit für Waren benutzt, die mit denen identisch sind, für die die Wortmarken der Klägerin eingetragen sind
(§
14 Abs.
2 Nr.
1 [X.], Art.
9 Abs.
1 Satz
2 Buchst.
a GMV).
2. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte könne sich nicht mit Erfolg auf den [X.] nach §
24 Abs.
1 [X.] bzw.
Art.
13 GMV berufen. Danach hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, ei-nem [X.] zu untersagen, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm im Inland
bzw. in der [X.] in den Verkehr gebracht worden sind. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Beklagte könne sich hier-auf nicht berufen, weil sie ihren Kunden tatsächlich keine Lizenzrechte, sondern ein rechtliches Nullum
verkaufe, bezüglich dessen eine markenrechtliche Er-schöpfung nicht eintreten könne.
Diese Beurteilung hält einer Nachprüfung nicht stand. Die bislang ge-troffenen Feststellungen rechtfertigen -
wie ausgeführt (vgl. Rn.
28
ff.) -
nicht die Annahme, die Kunden der [X.] hätten mit dem Erwerb von Programmko-pien nicht das Recht zur bestimmungsgemäßen Nutzung der Computerpro-47
48
49
50
-
23
-

gramme erlangt. Die markenrechtliche Erschöpfung knüpft zwar
-
wie die Kläge-rin mit Recht geltend macht -
an den Vertrieb eines körperlichen Gegenstands an. Soweit sich das Verbreitungsrecht
des Urhebers auf nichtkörperliche Kopien von Computerprogrammen erstrecken und hinsichtlich solcher Kopien erschöp-fen kann, kann jedoch in entsprechender Anwendung von §
24 Abs.
1 [X.] auch das Recht des Markeninhabers
erschöpft sein, seine Marke für solche Produkte zu benutzen.
3. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Beklagte könne sich nicht mit Erfolg auf die Schutzschranke des §
23 Nr.
2 [X.] oder
des Art.
12 Buchst.
b GMV berufen. Danach ist die Benutzung der Marke als [X.] über Merkmale oder Eigenschaften der angebotenen Produkte zulässig, so-fern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt (§
23 Nr.
2 [X.]) oder
den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht (Art.
12 Buchst.
b GMV). Das Berufungsgericht hat gemeint, die zuletzt [X.] Voraussetzung liege nicht vor, weil die Beklagte mit ihrem Angebot auf eine Verletzung der urheberrechtlichen Nutzungsrechte der Klägerin hinwirke.
Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Für die Beurteilung, ob die Benutzung eines Zeichens gegen die guten Sitten verstößt oder
den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel ent-spricht, ist es zwar nicht relevant, ob die Zeichenbenutzung im Zusammenhang mit einer [X.]sverletzung steht (vgl. [X.], Urteil vom 1.
Dezember
2010 -
I
ZR
12/08, [X.], 134 Rn.
60 -
Perlentaucher; Urteil vom 27.
März
2013 -
I
ZR
100/11, [X.], 631 Rn.
37 = [X.], 778
-
AMARULA/Marulablu).
Die Bestimmungen
des §
23 Nr.
2 [X.] und
des Art.
12 Buchst.
b GMV sind
jedoch in Fällen nicht anwendbar, in denen ein [X.] die Marke -
wie hier -
für Waren benutzt, die unter dieser Marke vom Inhaber der Marke im Inland bzw. in der [X.] in den Verkehr gebracht worden 51
52
-
24
-

sind. Die Bestimmungen des §
24 Abs.
1 [X.] und
des Art.
13 GMV stellen in ihrem Anwendungsbereich gegenüber den Vorschriften des §
23 Nr.
2 Mar-kenG und des
Art.
12 Buchst.
b GMV vorrangige Sonderregelungen
dar
(vgl. auch [X.], Urteil vom 14.
April
2011 -
I
ZR
33/10, [X.], 1135 Rn.
28 = [X.], 1602 -
GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE).
II[X.]
Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin könne von der [X.] nach §
8 Abs.
1 Satz
1, Abs.
3 Nr.
1, §
3 Abs.
1, §
5 Abs.
1 Satz
1 und 2 Nr.
1 UWG Unterlassung der mit dem Antrag zu
3 angegriffenen Werbe-aussagen verlangen.
Dabei ist das Berufungsgericht zwar ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, die Beklagte erwecke mit den Werbeaussagen [X.] Sonderaktion,

Große [X.] Sonderaktion,

Der rechtmäßige Verkauf wird durch ein Notartestat bestätigt

und

Jetzt begehrte [X.]-Lizenzen sichern

bei ihren Kunden den Eindruck, sie übertrage ihnen mit den angebotenen [X.] wirksam die für eine Nutzung der Computerprogramme erforderlichen Nutzungsrechte. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dieser Eindruck sei unzutreffend, hält einer Nachprüfung jedoch nicht stand.
Es kann aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen nicht angenommen werden, die Beklagte verschaffe ihren Kunden mit dem Weiterverkauf der [X.] nicht das Recht zur Nutzung der Computerprogramme.

D. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der [X.] aufzu-heben. Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da noch weitere Feststellungen zu treffen sind (§
563 Abs.
3 ZPO)
und die
Parteien im Blick auf die Entscheidung
des Gerichtshofs der [X.] auch Gelegenheit zu
ergänzendem Sachvortrag haben müssen. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen
(§
563 Abs.
1 ZPO).

53
54
-
25
-

E. Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf Folgendes hin:
[X.] Da die Beklagte sich darauf beruft, dass die Vervielfältigung der [X.] nach §
69d Abs.
1 [X.] nicht der Zustimmung des [X.] bedarf, trägt sie nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs-
und Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt sind (vgl. [X.], ZUM 2012, 668, 670).
I[X.] Hat der Inhaber des [X.]s (wie hier die Klägerin) dem Herun-terladen der Kopie eines Computerprogramms aus dem [X.] auf einen Da-tenträger zugestimmt, sind -
wie oben (Rn.
28
ff.)
ausgeführt -
der zweite oder jeder weitere Erwerber einer Lizenz zur Nutzung dieses Computerprogramms (wie Sinne von Art.
5 Abs.
1 der Richtlinie 2009/24/[X.] als rechtmäßige Erwerber [X.] (und im Sinne des §
69d Abs.
1 [X.] als zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks des
Programms Berechtigte) anzusehen, die vom Vervielfältigungsrecht nach Art.
5 Abs.
1 der Richtlinie 2009/24/[X.] (und nach §
69d Abs.
1 [X.]) Gebrauch machen dürfen, wenn das Recht zur Verbreitung der Programmkopie nach Art.
4 Abs.
2 der Richtlinie 2009/24/[X.] erschöpft ist (dazu sogleich unter
1 bis 4) und der Weiterverkauf der Lizenz an den Erwerber mit dem Weiterverkauf der von der [X.]seite des [X.]sinhabers heruntergeladenen Programmkopie verbunden ist (dazu bereits oben unter Rn.
41
ff.).
1.
Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts
des [X.]sinhabers
setzt in Fällen, in denen er -
wie hier -
dem Herunterladen der Kopie eines Computerprogramms zugestimmt hat, zunächst voraus, dass er seine Zustim-mung gegen Zahlung eines Entgelts erteilt hat, das
es ihm ermöglichen soll, ei-55
56
57
58
-
26
-

ne dem wirtschaftlichen Wert der Kopie seines Werkes entsprechende Vergü-tung zu erzielen ([X.], [X.], 904 Rn.
72
-
UsedSoft/[X.]).
Die Klägerin macht ohne Erfolg geltend, diese Voraussetzung sei hier
nicht erfüllt. Die [X.]sinhaber hätten bislang nicht damit rechnen müs-derart erleichtert werde, wie nunmehr durch das Urteil des Gerichtshofs der [X.] [X.]
geschehen. Eine Berücksichtigung des Gebrauchtmarkts als zweitem Vertriebsweg führe zwangsläufig zu höheren Abgabepreisen des [X.] gegenüber dem Ersterwerber. Sie
habe nach ihren Lizenzverträgen je-weils nur nicht abtretbare Nutzungsrechte eingeräumt und daher ihre Lizenzge-bühren jeweils ohne Berücksichtigung einer Weiterveräußerung der Software und deren Nutzung durch einen Zweiterwerber bemessen. Eine Preiserhöhung werde sie
erst vornehmen können, wenn das vorliegende Verfahren rechtskräf-tig abgeschlossen sei und sie
den Umfang der Einbußen durch den Gebraucht-handel
endgültig abschätzen könne.
Entgegen der Ansicht der Klägerin hat der Gerichtshof nicht darauf [X.], ob der Rechtsinhaber tatsächlich eine
dem wirtschaftlichen Wert der Kopie seines Werkes entsprechende Vergütung erhalten hat; vielmehr reicht es nach den Vorgaben des Gerichtshofs aus, dass der
Rechtsinhaber die [X.] hatte, beim
Erstverkauf der betreffenden Kopie eine angemessene Vergü-tung zu erzielen ([X.], [X.], 904 Rn.
62 und 63 -
UsedSoft/[X.]). Die Klägerin hatte diese Möglichkeit, weil sie ihre Zustimmung zum [X.] der Kopie von der Zahlung eines Entgelts abhängig machen konnte. Dabei konnte sie die Höhe des Entgelts nach dem Umfang des eingeräumten Nut-zungsrechts und insbesondere der vereinbarten Nutzungsdauer bemessen.
59
60
-
27
-

2.
Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts des [X.]sinhabers setzt weiter voraus, dass er dem Erwerber ein Recht eingeräumt hat, diese Ko-pie ohne zeitliche Begrenzung zu nutzen ([X.], [X.], 904 Rn.
72

-
UsedSoft/[X.]). Nach den Feststellungen des [X.]s räumt die Kläge-rin ihren Kunden entweder ein zeitlich unbegrenztes Nutzungsrecht ([X.]) gegen eine einmalige Zahlung oder
-
seltener -
ein zeitlich begrenztes Nutzungsrecht (Fixed Term License) gegen wiederkehrende Zahlungen ein. Die Beklagte trägt die Darlegungs-
und Beweislast dafür, dass die Klägerin ihren Kunden an den hier in Rede stehenden Computerprogrammen unbefristete Nutzungsrechte eingeräumt
hat.
3.
Im Hinblick auf den untrennbaren Zusammenhang, der
zwischen der Kopie auf der [X.]seite des [X.]sinhabers in der jeweils verbesser-ten und aktualisierten Version auf der einen und der entsprechenden Nutzungs-lizenz auf der anderen Seite besteht,
erfasst die Erschöpfung des Verbreitungs-rechts die Kopie des verbesserten und aktualisierten Computerprogramms; der neue Erwerber ist daher als im Sinne von Art.
5 Abs.
1 der Richtlinie und aktualisierten Computerprogramms von der [X.]seite des [X.]inhabers herunterzuladen ([X.], [X.], 904 Rn.
84 und 85
-
UsedSoft/[X.]). Voraussetzung hierfür
ist allerdings, dass diese Verbesse-rungen und Aktualisierungen des Computerprogramms von einem zwischen dem [X.]sinhaber und dem Ersterwerber abgeschlossenen [X.] gedeckt sind (vgl. [X.], [X.], 904 Rn.
64 bis 68 -
Used-Soft/[X.]). Soweit die Beklagte ihre Kunden veranlasst, verbesserte und ak-tualisierte Fassungen der Computerprogramme von der [X.]seite der Kläge-rin herunterzuladen, trägt sie die Darlegungs-
und Beweislast dafür, dass diese Voraussetzung erfüllt ist.
61
62
-
28
-

4.
Der Ersterwerber, der eine körperliche oder nichtkörperliche Pro-grammkopie weiterverkauft, an der das Recht des [X.]sinhabers auf Verbreitung nach Art.
4 Abs.
2 der Richtlinie 2009/24/[X.]
erschöpft ist, muss zum Zeitpunkt des Weiterverkaufs seine eigene Kopie unbrauchbar machen. Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts berechtigt ihn
daher nicht dazu, die von ihm erworbene Lizenz, falls sie für eine seinen Bedarf übersteigende Zahl von Nutzern gilt, aufzuspalten und das Recht zur Nutzung des betreffenden Computerprogramms nur für eine von ihm bestimmte Nutzerzahl weiterzuver-kaufen
und
die auf seinem Server installierte Kopie weiter zu nutzen. Außerdem ist der Erwerber solcher abgespaltenen
Nutzungsrechte nicht berechtigt, den Kreis der Nutzer einer bereits auf seinem Server installierten Kopie im Blick auf den Erwerb dieser zusätzlichen Nutzungsrechte auszuweiten. Die Wirkung der Erschöpfung des Verbreitungsrechts der beim Ersterwerber installierten Kopie erstreckt sich nicht auf die beim [X.] bereits installierte Kopie (vgl. [X.], [X.], 904 Rn.
69 bis 71 und 86 -
UsedSoft/[X.]). Daraus folgt zweierlei:
a) Zum einen kann sich der [X.] einer Kopie des [X.] nur dann mit Erfolg auf eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts an dieser Kopie berufen, wenn der Ersterwerber
seine Kopie unbrauchbar ge-macht hat
(vgl. [X.], ZUM 2012, 668, 670). Es ist deshalb Sache der Beklag-ten, darzulegen und erforderlichenfalls nachzuweisen, dass die
Kunden
der Klägerin ihre
Kopien
der von der [X.] weiterverkauften Computerpro-gramme
unbrauchbar machen. Die Erfüllung dieser Voraussetzung ergibt sich nicht bereits daraus, dass die Beklagte ihren Kunden ein Notartestat übergibt, aus dem sich lediglich ergibt, dass dem Notar eine Erklärung des ursprüngli-chen Lizenznehmers vorgelegen
hat, wonach er rechtmäßiger Inhaber der [X.] gewesen sei, diese nicht mehr benutze und den Kaufpreis vollständig bezahlt habe.
63
64
-
29
-

b) Zum anderen verletzen die Kunden der [X.], die bereits über ei-ne auf ihrem Server installierte Kopie des Computerprogramms verfügen und abgespaltene Lizenzen für zusätzliche Nutzer hinzukaufen, das [X.] an diesem Computerprogramm, wenn sie die Software im Blick auf den Erwerb dieser zusätzlichen Lizenzen in den Arbeitsspeicher der Arbeitsplatzrechner weiterer Anwender laden
und damit vervielfältigen.
Nach den Feststellungen des [X.]s kommt es nach dem Geschäftsmodell der [X.] zu einer Zunahme der Vervielfältigungsstücke des Werkes, da eine Vervielfältigung auf dem Server des [X.] erhalten bleibt und eine neue Vervielfältigung auf dem Server des Zweiterwerbers erstellt wird.
Es ist Sache der [X.], darzulegen und erforderlichenfalls nachzuweisen,
dass es bei den hier in Rede stehenden Computerprogrammen
nicht zu solchen Vervielfältigungen kommt.
II[X.] Die Bestimmung des §
69d Abs.
1 [X.] setzt schließlich ebenso wie Art.
5 Abs.
1 der Richtlinie 2009/24/[X.] voraus, dass keine besonderen (§
69d Abs.
1 [X.]) oder
spezifischen (Art.
5 Abs.
1 der Richtlinie 2009/24/[X.]) ver-traglichen Bestimmungen vorliegen (dazu
1) und die Vervielfältigung des [X.] für eine bestimmungsgemäße Benutzung des [X.] notwendig ist
(dazu
2).
65
66
-
30
-

1.

o-gramms durch Art.
5 Abs.
1 der Richtlinie 2000/24/[X.] und §
69d Abs.
1 [X.] vermittelte Recht zu dessen bestimmungsgemäßer
Benutzung kann -
wie oben (Rn.
30
ff.)
ausgeführt -
nicht durch spezifische (Art.
5 Abs.
1 der Richtlinie 2009/24/[X.]) oder
besondere (§
69d Abs.
1 [X.]) vertragliche Bestimmungen ausgeschlossen werden, die dieses Recht dem Ersterwerber vorbehalten.
2. Auch der [X.], der sein Nutzungsrecht aus §
69d Abs.
1 [X.] herleitet und nicht über ein vertragliches, vom [X.] verfügt (vgl. oben Rn.
42
f.), ist nur zu Handlungen berech-tigt, die für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms not-wendig sind. Was die bestimmungsgemäße Nutzung des [X.] ist, ergibt sich aus dem zwischen dem
[X.]sinhaber
und dem Erster-werber geschlossenen Lizenzvertrag
(vgl. [X.]/[X.] aaO §
69d [X.] Rn.
7 mwN).
Die Klägerin macht daher mit Recht gel-tend, dass die ernstliche Gefahr einer Verletzung des [X.]s an Compu-terprogrammen
besteht, wenn einem
[X.]
nicht das Original oder eine Kopie des
zwischen dem [X.]sinhaber und dem [X.] überreicht wird, dem sich der Umfang der Nutzungsrechte
67
68
-
31
-

entnehmen lässt.
Die Beklagte trägt deshalb
die Darlegungs-
und Beweislast dafür, dass ihren Kunden die zur Feststellung der bestimmungsgemäßen Nut-zung erforderlichen Informationen in geeigneter Weise erteilt
werden.

Bornkamm
Pokrant
Büscher

Koch
Löffler

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 15.03.2007 -
7 O 7061/06 -

[X.], Entscheidung vom 03.07.2008 -
6 U 2759/07 -