Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.03.2015, Az. I ZR 4/14

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I
ZR
4/14
Verkündet am:
19. März
2015
Führinger
Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Green-IT
ZPO § 524; [X.] § 69 Nr. 3 Satz 2, § 69d Abs. 1; [X.] 207/2009 Art. 13 Abs. 2
a)
Verfolgt der in erster Instanz erfolgreiche Kläger mit einem erstmals im [X.] gestellten Hilfsantrag dasselbe Klageziel wie mit dem erstin-stanzlich erfolgreichen Hauptantrag, stellt dies keine Klageerweiterung dar, die mit der Anschlussberufung geltend gemacht werden muss (Fortführung von [X.], Urteil vom 22. Januar 2015 -
I [X.], NJW 2015, 1608).
b)
Räumt der Inhaber des [X.]s an einem Computerprogramm dem Erwerber einer Programmkopie das Recht zur Nutzung für die gesamte Zeit der Funktionsfähigkeit des Computerprogramms ein, liegt eine Veräußerung im Sinne von § 69c Nr.
3 Satz 2 [X.] vor, die zur Erschöpfung des Verbrei-tungsrechts an der Programmkopie führen kann.
c)
Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts an der Kopie eines [X.] gemäß § 69c Nr. 3 Satz 2 [X.] erstreckt sich auf das Recht zum Weiterverbreiten der Programmkopie sowohl durch Weitergabe eines die Programmkopie enthaltenden Datenträgers als auch durch Bekanntgabe ei--
2
-
nes zum Herunterladen des Programms erforderlichen Produktschlüssels. o-pie des Computerprogramms seinerseits von dem Verkäufer durch Übergabe eines Datenträgers oder durch Bekanntgabe des Produktschlüssels erhalten hat.
d)

des Produktschlüssels weiterverkauft, setzt die Berechtigung des Nacher-werbers zum Herunterladen und damit Vervielfältigen des [X.] nach § 69d Abs. 1 [X.] voraus, dass
der Vorerwerber seine Kopien dieses Programms zum Zeitpunkt des Weiterverkaufs unbrauchbar gemacht hat.
e)
Der Markeninhaber muss es nach Art. 13 Abs.
2 [X.] nicht hinnehmen, dass seine Marke für den weiteren Vertrieb der von ihm oder mit seiner Zustim-mung unter dieser Marke in Verkehr gebrachten Kopie eines [X.] verwendet wird, wenn die ernstliche Gefahr besteht, dass der Er-werber der Kopie das [X.] am Computerprogramm verletzt ([X.] an [X.], Urteil vom 6.
Oktober 2011
I
ZR
6/10, [X.], 392 = [X.], 469 -
Echtheitszertifikat).
[X.], Urteil vom 19. März 2015 -
I ZR 4/14 -
O[X.]

[X.]

-
3
-
Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 19. März
2015
durch [X.] Dr. Büscher, [X.] Dr. Koch, [X.], die Richterin Dr. [X.] und [X.] Feddersen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des [X.] vom 12. November 2013 unter Zurückweisung der weitergehenden Revision der Klä-gerin und der Revision der [X.] im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Hilfsantrag zum Unterlassungsantrag zu I
1 abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung
wird das Urteil des [X.] -
3. Zivilkammer -
vom 15. März 2012 im Unterlas-sungsausspruch zu I
1 abgeändert
und wie folgt neu gefasst:
Die [X.] werden unter Androhung eines Ordnungsgeldes er Zuwiderhandlung, ersatz-weise von Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall von Ordnungshaft bis zu zwei Jah-ren, hinsichtlich der [X.] zu 1 zu vollstrecken an ihrem Ge-schäftsführer, verurteilt, es zu unterlassen,
Kunden bei der Bestel-rstatt einer vollständigen Box-Version,
bestehend zumindest aus einem Datenträger, einer Umverpackung und einer Seriennum-mer,

mantec der Lage ist, das Computerprogramm mittels eines Downloads von der Webseite der Klägerin herunterzuladen und auf seinem Rechner zu installieren.

Die Kosten erster Instanz tragen die Klägerin und die [X.] jeweils zur Hälfte. Von den Kosten der Rechtsmittel tragen die Klägerin 1/3 und die [X.] 2/3.
Von Rechts wegen

-
4
-
Tatbestand:
Die Klägerin entwickelt und vertreibt Computerprogramme, darunter das Sicherheitsprogramm Symantec
[X.] 360. Sie vertreibt
ihre
Programme
als [X.]e, die
aus einem Datenträger, dem
Produktschlüssel (der [X.]), dem auf dem Datenträger befindlichen [X.],
weiteren Verkaufsunterlagen und
der Verpackung bestehen. Auf einem

[X.]

befindet sich der Hinweis, dass ein
Erwerber, der den in der Box befindlichen Datenträger nicht nutzen kann, beispielsweise weil sein Notebook kein
Laufwerk hat, die Software mithilfe des Produktschlüssels
unmittelbar von der [X.]seite der Klägerin herunterladen kann. Die Klägerin ist darüber hinaus
Inhaberin der unter anderem für Computersoftware eingetragenen [X.]smarken Symantec

und [X.] 360.
[X.] zu 1, deren geschäftsführender Alleingesellschafter der Beklagte zu 2
ist, handelt bundesweit mit Computersoftware. Sie vertreibt auch [X.]e

der Klägerin, die sie zuvor von autorisierten Distributoren der Klägerin erworben hat. Sie bietet diese

-i-ges Box--(vollständiges [X.] ohne Verpackung) -IT-
-IT-ie [X.] zu 1 dem Käufer die Seriennummer des Computerprogramms. Mit deren Hilfe kann der Kunde
das Programm von der [X.]seite der Klägerin herunterladen. Der Erwerber kann die gesamte Box oder auch nur den Datenträger nachfordern und erhält diese umgehend. Nicht nachgeforderte
Datenträger lässt die Beklagte zu 1
nach
ihrer Darstellung in regelmäßigen Abständen von einem Dienstleistungsunternehmen vernichten.
Am 21. Juni 2010 erwarb ein Kunde von der [X.] zu 1 das Pro-gramm

Symantec [X.] 360 Version 4.0

zum Die [X.] zu 1 übermittelte dem Kunden
per E-Mail eine Seriennummer für das 1
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5
-
Programm Symantec [X.] 360

und wies darauf hin, das Programm könne von der [X.]seite der Klägerin heruntergeladen werden.
Die
übermittelte Seriennummer gehörte zu einem [X.]

der Klägerin, das einen Datenträger mit dem Programm Symantec [X.] 360

in der Version 3.0
ent-hielt. Nach den auf diesem Datenträger befindlichen Lizenzbedingungen ist
es dem Erwerber
gestattet, über die [X.]seite der Klägerin ein kostenloses Update der Software auf die Version 4.0 vorzunehmen. Zum
Zeitpunkt des Verkaufs an den Kunden war die Beklagte zu 1
im Besitz des
vollständigen [X.]s, das
sie von einem
autorisierten Distributor
der Klägerin
zum erworben hatte. [X.]
zu 1 hat die
Bescheinigung eines Dienstleistungsunternehmens
vom 17.
August 2010
vorgelegt, in der es heißt, das von der [X.] zu 1 zur Verfügung gestellte Datenmaterial sei am 13. August 2010 vernichtet
worden.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte zu 1 verletze
dadurch, dass sie ihren Kunden die Seriennummer von [X.]en des Computerprogramms Symantec [X.] 360

ohne den zugehörigen Datenträger übermittle und die
Kunden dazu veranlasse, die Software von der [X.]seite der Klägerin auf ihren Rechner herunterzuladen, ihr
ausschließliches
Recht
zur Verbreitung und Vervielfältigung des
Computerprogramms. Ferner verletze
die Beklagte zu 1
durch den Vertrieb der Seriennummer
von
[X.]en
ohne den zugehöri-gen Datenträger unter der Bezeichnung Symantec [X.] 360, ihre Rechte an den Marken Symantec

und [X.] 360.
Die Klägerin hat beantragt
(Antrag I), den
[X.] unter Androhung von [X.] zu untersagen,
1.
bloße, mit Zustimmung der Klägerin generierte (echte) Seriennummern für das Computerprogramm Symantec [X.] 360 Version 3.0

ohne Zu-stimmung der Klägerin als angebliche Lizenz für das Computerprogramm Symantec [X.] 360 Version 4.0

anzubieten und/oder feilzuhalten und/oder sonst
wie in den Verkehr zu bringen,
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6
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2.
im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung der Klägerin bloße Einzelbe-standteile, insbesondere bloße Seriennummern, von mit den Zeichen Symantec

und [X.] 360

gekennzeichneten Computerprogramm-paketen, ohne die gemäß Verpackung im Originalzustand zugehörigen weiteren Bestandteile, insbesondere ohne die dazugehörigen Datenträger, anzubieten, feilzuhalten und/oder sonst
wie in den Verkehr zu bringen und/oder zu diesen Zwecken zu besitzen.

Darüber hinaus hat die Klägerin die [X.] zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung in Anspruch genommen
(Anträge zu [X.] und [X.]I).
Das [X.] hat der Klage -
bis auf einen geringen Teil des [X.] auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung -
stattgegeben. Gegen dieses Urteil haben die [X.] Berufung eingelegt, mit der sie
ihren Antrag auf (vollständige) Abweisung der Klage weiterverfolgt haben. Die Klägerin hat die Zurückweisung der Berufung beantragt; für den Fall der Abweisung des vom [X.] zuerkannten [X.]
zu I
1
hat sie hilfsweise [X.], den
[X.] unter Androhung von [X.] zu untersagen,

Kunden bei der Bestellung des Computerprogramms Symantec [X.] 360 Version 4.0

statt einer vollständigen Box-Version,
bestehend zumindest aus einem Datenträger, einer Umverpackung und einer Seriennummer,
lediglich eine Seriennummer für das Programm Symantec [X.] 360 Version 3.0

zuzusenden, mittels derer der Käufer in der Lage ist, das Computerprogramm mittels eines Downloads
von der Webseite der Klägerin herunterzuladen und auf seinem
Rechner zu installieren.
Das Berufungsgericht hat
auf die Berufung der [X.] unter Zurück-weisung des
weitergehenden Rechtsmittels
das landgerichtliche Urteil teilweise abgeändert und die Klage hinsichtlich des [X.] und des [X.] zum Unterlassungsantrag zu I
1 sowie der
hierauf bezogenen Anträge auf [X.] und Rechnungslegung abgewiesen.
Dagegen haben die Parteien die vom Berufungsgericht zugelassene Re-vision eingelegt. Die Klägerin
erstrebt mit ihrer Revision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die [X.] verfolgen mit ihrer Revision ihren 6
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Antrag auf (vollständige) Abweisung der Klage weiter. Die Parteien beantragen jeweils, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat
den auf Verletzung des [X.]s an dem Computerprogramm Symantec [X.] 360

gestützten Unterlassungsan-trag zu I
1
und die darauf bezogenen Anträge auf Auskunftserteilung und Rech-nungslegung
für unbegründet
erachtet.
Den auf Verletzung des Rechts an den Marken Symantec

und [X.] 360

gegründeten Unterlassungsantrag zu [X.]
2 und die darauf bezogenen Folgeanträge hat es dagegen als begründet angese-hen. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt:
Der Hauptantrag des [X.] zu I
1
und die darauf bezo-genen Folgeanträge seien abzuweisen, weil der Hauptantrag des [X.] zu I
1
nicht hinreichend bestimmt sei und die konkrete Verlet-zungsform verfehle. Der erstmals in der Berufungsinstanz gestellte Hilfsantrag des
[X.] zu I
1
und die darauf bezogenen Folgeanträge [X.] keinen
Erfolg, weil das
Computerprogramm der Klägerin nicht widerrechtlich verbreitet oder vervielfältigt worden sei.
Das Recht zum Verbreiten des
Computerprogramms
sei nicht verletzt, weil dieses Recht hinsichtlich des
von einem autorisierten Distributor
der [X.] erworbenen Computerprogramms
erschöpft
sei. Der Erschöpfung des [X.] stehe nicht entgegen, dass die Klägerin dem Erwerber des
Computerprogramms die Nutzungsrechte lediglich für die Dauer der [X.] übertrage. Da das Programm am Ende der Servicelaufzeit automatisch deaktiviert und funktionsunfähig werde, habe die Klägerin die [X.] über das Programm endgültig aufgegeben. Der Erschöpfung des [X.] stehe ferner nicht entgegen, dass der Nutzer der Software nach 10
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den Lizenzbedingungen der Klägerin nur dann zur Überlassung der Rechte an der Software berechtigt
sei, wenn er alle Kopien der Software und die
Begleit-dokumentation
übergebe
und der Empfänger der Software sich mit den [X.] der Lizenzvereinbarung einverstanden erkläre. In den Lizenzbe-dingungen enthaltene Beschränkungen des Rechts zur Weiterveräußerung der Software könnten [X.]falls schuldrechtliche und keine
dingliche Wirkung entfal-ten. Die Erschöpfung beschränke sich auch nicht auf das Recht zum Weiterver-breiten des
in dem [X.] enthaltenen Datenträgers. Vielmehr erstrecke sie sich auf das Recht zum Veräußern des
Computerprogramms
durch Be-kanntgabe des
dem [X.] zugeordneten Produktschlüssels.
Das Recht zum Vervielfältigen des Computerprogramms sei gleichfalls nicht verletzt. [X.] zu 1 habe es ihrem Kunden
zwar durch Weitergabe des Produktschlüssels
ermöglicht, das Programm durch Herunterladen auf sei-nen
Computer
zu vervielfältigen. Der Kunde der [X.] zu 1 sei aber als rechtmäßiger Erwerber des Programms zu einer solchen Vervielfältigung [X.]. Dem stehe
nicht entgegen, dass die Beklagte
zu 1
zum Zeitpunkt der Veräußerung der
Programmkopie durch Weitergabe des Produktschlüssels noch über den in der Box enthaltenen Datenträger verfügt habe. Es komme auch nicht darauf an, ob die Beklagte zu 1 den zurückbehaltenen Datenträger später vernichtet habe. Selbst wenn der Produktschlüssel für weitere Vervielfäl-tigungen des Computerprogramms verwendet werden könnte, beruhe das [X.] unzulässiger Vervielfältigungen auf der Möglichkeit mehrfacher
Verwendung des Produktschlüssels
und nicht auf dem Zurückbehalten des Datenträgers. Der Klägerin stünden technische Mittel zur Verfügung, mit denen sie eine unzu-lässige Mehrfachverwendung von [X.] verhindern könne.
Der auf eine Verletzung des Rechts an den Marken Symantec

und [X.] 360

gestützte
Unterlassungsantrag zu [X.] 2 und die
darauf bezogenen Folgeanträge seien dagegen begründet. [X.]
zu 1 habe diese Zeichen
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-
bei der Übersendung des Produktschlüssels und der Rechnung an den Kunden
in identischer Form und für identische Waren benutzt. Sie könne
sich nicht mit Erfolg auf eine Erschöpfung des Markenrechts berufen. Dem stehe entgegen, dass sie die Seriennummer ohne die übrigen Bestandteile des mit den Marken gekennzeichneten [X.]s in Verkehr gebracht und damit den Originalzu-stand des Gesamtprodukts verändert habe.
B. Die gegen die
Abweisung der Klage wegen Verletzung des [X.] am Computerprogramm Symantec [X.] 360

gerichtete Revision der Klägerin hat teilweise Erfolg
(dazu [X.]). Die gegen die Verurteilung wegen Verletzung der Marken Symantec

und [X.] 360

gerichtete Revision der [X.] ist dagegen unbegründet
(dazu B [X.]).

[X.] Die Revision der Klägerin gegen die Abweisung des auf Verletzung des [X.]s am Computerprogramm

gestützten [X.] zu I
1
und
der darauf bezogenen Anträge auf Auskunfts-erteilung und Rechnungslegung hat teilweise Erfolg. Das Berufungsgericht hat zwar mit Recht angenommen, dass der Hauptantrag des [X.] zu I
1
und die darauf bezogenen Folgeanträge
unbegründet sind (dazu [X.]
1). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist
jedoch der Hilfsantrag des [X.] zu I
1
begründet; die darauf bezogenen Folgeanträge
sind indessen unbegründet (dazu [X.] 2).
1. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass der auf Verletzung des [X.]s am Computerprogramm

gestützte Hauptantrag des [X.] zu I
1
unbegründet
ist, weil er
die konkrete Verletzungsform verfehlt. Die auf diesen Antrag bezogenen Anträge auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sind
daher gleichfalls unbegründet.

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-
a) Die Klägerin hat mit dem Hauptantrag des [X.] zu I
1
beantragt, es der [X.] unter Androhung von [X.] zu [X.], bloße, mit Zustimmung der Klägerin generierte (echte) Seriennummern für das Computerprogramm Symantec [X.] 360 Version 3.0

ohne Zu-stimmung der Klägerin als angebliche Lizenz für das Computerprogramm Symantec [X.] 360 Version 4.0

anzubieten und/oder feilzuhalten und/oder sonstwie in den Verkehr zu bringen.
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, dieser Antrag sei nicht hinreichend bestimmt und verfehle die konkrete Verletzungsform. Er enthalte nicht die konkret beanstandete Verhaltensweise der [X.], sondern mit der Formulierung angebliche Lizenz

daraus abgeleitete rechtliche [X.], die auf völlig andere Sachverhalte zutreffen könnten. Damit sei der Antrag nicht nur unbestimmt; vielmehr gehe er auch über die konkret angegrif-fene Verletzungsform hinaus.

c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der
Hauptantrag des [X.] zu I
1 nicht unbestimmt
und damit unzulässig (vgl. Urteil vom 20. Juni 2013 -
I
ZR
55/12, [X.], 1235 Rn.
12 = [X.], 75

Restwertbörse [X.], mwN). Soweit
den
[X.] damit
das Inverkehrbringen von Seriennummern für das Computerprogramm Symantec [X.] 360 Version 3.0

als Lizenz für das Computerprogramm Symantec [X.] 360 Version 4.0

untersagt werden soll, ist klar und zwischen den Parteien auch nicht streitig, welche Verhaltensweise der [X.] damit gemeint ist. Soweit mit der Formulierung angebliche Lizenz

die Rechtsansicht
der Klägerin zum Ausdruck gebracht wird, die [X.] könnten durch
das Inverkehrbringen von Seriennummern für das Computerprogramm Symantec [X.] 360 Version 3.0

keine Lizenz für das Computerprogramm Symantec [X.] 360 Version 4.0

erteilen, führt dies nicht zur Unbestimmtheit des Klageantrags.
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-
d) Das Berufungsgericht hat jedoch ohne Rechtsfehler angenommen, dass der Klageantrag die von der Klägerin geltend gemachte konkrete Verletzungsform verfehlt
und daher unbegründet ist (vgl. [X.], Urteil vom 22.
Januar 2014 -
I
ZR
164/12, [X.], 393 Rn.
47 = [X.], 424

wetteronline.de, mwN).
Die Klägerin hat zur Begründung dieses Klageantrags vorgetragen, die [X.]
verletzten ihr ausschließliches Recht
zur Verbrei-tung und Vervielfältigung des
Computerprogramms

Symantec [X.] 360, indem sie ihren Kunden die Seriennummer von [X.]en des [X.] ohne
den zugehörigen Datenträger übermittelten und die Kunden dazu veranlassten, die Software von der [X.]seite der Klägerin auf ihren Rechner herunterzuladen. Das
Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler ange-nommen, dass der Klageantrag nicht die von der Klägerin beanstandete Verhaltensweise der [X.], sondern völlig andere Sachverhalte
erfasst. Er beschreibt mit dem Inverkehrbringen von Seriennummern für das Computer-programm Symantec [X.] 360 Version 3.0

als angebliche Lizenz für das Computerprogramm Symantec [X.] 360 Version 4.0

eine möglicherweise irreführende und daher wettbewerbswidrige Verhaltensweise der [X.], nicht aber den behaupteten [X.]sverstoß.

2. Der Hilfsantrag des [X.] zu I
1
und die darauf bezogenen Folgeanträge sind zulässig (dazu [X.]
2 a). Der Hilfsantrag des [X.] ist auch begründet; die auf den Unterlassungsantrag bezogenen Folgeanträge auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sind dagegen unbegründet
(dazu [X.]
2 b).
a) Der Hilfsantrag des [X.] zu I
1
und die darauf bezo-genen Folgeanträge sind zulässig.
Die Revision der [X.] macht ohne [X.] geltend, der Hilfsantrag sei unzulässig, weil er eine Klageänderung nach §
533 ZPO zum Inhalt habe und die
Klägerin keine zulässige Anschlussberu-fung innerhalb der Frist des §
524 ZPO erhoben habe.
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12
-
aa) Die erstmalige Stellung eines [X.] in der Berufungsinstanz ist eine objektive Klagehäufung, auf die die Vorschriften über die Klageänderung nach §§
533, 263, 264
ZPO entsprechend anwendbar sind ([X.],
Urteil vom 22. Januar 2015 -
I
ZR
127/13, NJW 2015, 1608 Rn.
13). Sie
ist daher nur zu-lässig, wenn der Gegner eingewilligt hat oder das Gericht sie für sachdienlich hält (§
533 Nr. 1 ZPO) und sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung oh-nehin nach §
529 ZPO zugrunde zu legen hat (§
533 Nr. 2 ZPO).
Das Berufungsgericht hat die Klagehäufung zugelassen. Die Zulassung der Klageänderung durch das Berufungsgericht ist mit der Revision nicht an-fechtbar
([X.], Urteil vom 17. Oktober 2012 -
X[X.]
ZR
101/10, NJW 2012, 3722 Rn.
11) und von der Revision auch nicht gerügt. Sie lässt davon abgesehen auch keinen Rechtsfehler erkennen. Die Stellung
des [X.]
war sach-dienlich, da sie der Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits zwischen den Parteien über denselben Sachverhalt
dient. Der Hilfsantrag ist
ferner aus-schließlich auf Tatsachen gestützt, die das Berufungsgericht seiner Verhand-lung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach §
529 ZPO zugrunde zu legen hatte.
[X.]) Die Klägerin musste keine Anschlussberufung einlegen, um den Hilfsantrag zum Gegenstand des Berufungsverfahrens zu machen.

(1) Allerdings muss sich der in erster Instanz in vollem Umfang erfolg-reich gewesene Berufungsbeklagte der Berufung der Gegenseite gemäß §
524 ZPO anschließen, wenn er das erstinstanzliche Urteil nicht nur verteidigen, sondern die von ihm im ersten Rechtszug gestellten Anträge erweitern oder auf einen neuen Klagegrund stellen will ([X.], Urteil vom 7.
Dezember 2007

V
ZR
210/06, [X.], 1953 Rn.
13; Urteil vom 20.
Januar 2011

I
ZR
10/09, GRUR 2011, 831 Rn.
40 =
[X.], 1174
[X.]; Urteil vom 24
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27
-
13
-
9.
Juni 2011
I
ZR
41/10, [X.], 180 Rn.
22
=
[X.], 980

Werbegeschenke;
[X.], NJW 2015, 1608
Rn.
12, mwN).
Er muss seine [X.]berufung nicht ausdrücklich als solche bezeichnen ([X.], [X.], 1953 Rn.
16; [X.], 180 Rn.
26

Werbegeschenke)
und kann sie auch hilfsweise erheben
([X.], Urteil vom 10. November 1983 -
V[X.]
ZR
72/83, NJW 1984, 1240, 1241). Er
muss sie aber gemäß §
524 Abs.
2 Satz
2 ZPO bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung einlegen
(vgl. [X.], [X.], 1953 Rn.
17).

[X.] Jedoch
stellt nicht jeder Hilfsantrag, den der in erster Instanz erfolgreiche Kläger in der Berufungsinstanz zusätzlich verfolgt, zwangsläufig eine Erweiterung der Klage dar, die eine Anschlussberufung erforderlich macht ([X.], NJW 2015, 1608
Rn.
12). Der hier in Rede stehende Hilfsantrag erfor-derte keine Anschlussberufung. Die Klägerin hat mit ihrem erstmals in der [X.]sinstanz gestellten Hilfsantrag den bereits in erster Instanz gestellten Hauptantrag weder erweitert noch auf einen neuen Klagegrund gestellt. Sie ver-folgt
mit dem Hilfsantrag vielmehr dasselbe Klageziel wie mit dem Hauptantrag. Die
Stellung des [X.] trägt
lediglich dem Umstand Rechnung, dass der in erster Instanz erfolgreiche Hauptantrag die beanstandete Verhaltensweise nicht zutreffend erfasst. Der das unveränderte Klageziel in andere Worte fas-sende Antrag geht sachlich nicht über das erstinstanzliche Begehren hinaus. Er dient allein der Verteidigung des erstinstanzlichen Urteils und beschränkt sich damit
auf die Abwehr der Berufung. Ein solcher Klageantrag ist zulässig, ohne dass es dazu einer Anschlussberufung bedarf (vgl. [X.], Urteil vom 24. No-vember 1977 -
V[X.]
ZR
160/76, [X.], 65, 66; Urteil vom 24. März 1988

V[X.]
ZR
232/86, NJW-RR 1988, 915, 917; Urteil vom 10. Juli 1998

V
ZR
302/97, WM
1998, 2204; [X.] in [X.]/Schütze, ZPO, 4. Aufl., §
524 Rn.
8).

28
-
14
-
b) Der Hilfsantrag des [X.] zu I
1
ist begründet. [X.] zu 1 hat dadurch, dass sie dem Kunden, der bei ihr am 21. Juni 2010 das Computerprogramm Symantec [X.] 360 Version 4.0

bestellt hat, die Seriennummer einer Box-Version des Programms Symantec [X.] 360 Ver-sion 3.0

zugesandt hat, mittels derer der Kunde das Programm von der [X.] der Klägerin herunterladen und auf seinem Computer installieren
konn-te, zwar nicht das ausschließliche Recht der Klägerin zur Verbreitung einer Programmkopie (§
69c Nr. 3 [X.]) verletzt
(dazu [X.]
2 [X.]). Sie hat aber dadurch, dass sie beim Weiterverkauf des Computerprogramms die auf dem Datenträger befindliche
Programmkopie zurückbehalten hat, die ernstliche Ge-fahr einer Verletzung des ausschließlichen Rechts der Klägerin zur Vervielfälti-gung des Computerprogramms (§
69c Nr. 1 [X.]) begründet
(dazu [X.]
2 [X.]). [X.] zu 1
haftet dafür nach §
97 Abs.
1
Satz
2
[X.] auf Unterlassung
(dazu [X.] 2 b [X.]). Die gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Ansprüche auf [X.] und Rechnungslegung sind
dagegen nicht begründet
(dazu [X.] 2 b dd). Der Beklagte zu 2 haftet gleichfalls auf Unterlassung (dazu [X.]
2 b ee).
aa) [X.]
zu 1
hat
dadurch, dass sie
dem Kunden, der bei ihr am 21. Juni 2010 das Computerprogramm Symantec [X.] 360 Version 4.0

be-stellt hat, die Seriennummer einer Box-Version des Programms [X.] 360 Version 3.0

zugesandt hat, mittels derer der Kunde das Computerpro-gramm von der [X.]seite der Klägerin herunterladen und auf seinen Rech-ner installieren
konnte, nicht das ausschließliche Recht der Klägerin zur Ver-breitung der Programmkopie verletzt. Das Berufungsgericht hat mit Recht an-genommen, dass das
ausschließliche Recht der Klägerin zum
Verbreiten
der
auf dem Datenträger des [X.]s

gespeicherten Kopie des [X.] Symantec [X.] 360 Version 3.0

erschöpft war
und die Erschöp-fung sich auf das Recht zum Veräußern des Computerprogramms durch Be-kanntgabe des dem [X.] zugeordneten Produktschlüssels erstreckte.
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-
15
-

(1) Gemäß §
69c Nr. 3 Satz
1 [X.] hat der Rechtsinhaber das aus-schließliche Recht zur Verbreitung, einschließlich der Vermietung, des Originals oder von Vervielfältigungsstücken eines Computerprogramms. Wird ein Verviel-fältigungsstück eines Computerprogramms mit Zustimmung des [X.] im Gebiet der [X.] oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den [X.] im Wege der [X.] gebracht, so erschöpft sich gemäß §
69c Nr.
3 Satz
2 [X.] das Verbreitungsrecht in Bezug auf dieses Vervielfältigungsstück mit Ausnahme des Vermietrechts.

[X.] Die Vorschrift des §
69c Nr.
3 Satz
2 [X.]
dient der Umsetzung von Art.
4
Abs.
2 der Richtlinie
2009/24/[X.] über den Rechtsschutz von Computer-programmen und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Nach Art.
4 Abs.
2 der Richtlinie
2009/24/[X.] erschöpft sich mit dem Erstverkauf einer Programm-kopie in der [X.] durch den Rechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung in der [X.] das Recht auf die Verbreitung dieser Kopie mit Ausnahme des Rechts auf Kontrolle der Weitervermietung des Programms oder einer Kopie davon.

(3) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] ist Art.
4 Abs.
2 der Richtlinie
2009/24/[X.] dahin auszulegen, dass das Recht auf die Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms erschöpft ist, wenn der Inhaber des [X.]s, der dem Herunterladen dieser Kopie aus
dem [X.] auf einen Datenträger gegen Zahlung eines Entgelts zugestimmt hat, das es ihm ermöglichen soll, eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie des ihm gehörenden Werkes entsprechende Vergütung zu erzielen, auch ein Recht ein-geräumt hat, diese Kopie
ohne zeitliche Begrenzung zu nutzen ([X.], Urteil vom 3.
Juli 2012 -
C-128/11, [X.], 904 Rn.
72 = [X.], 1074

UsedSoft/[X.]).

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16
-

(4) Das Recht auf die Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms ist ferner
erschöpft, wenn der Inhaber des [X.]s, der dem Aushändi-gen eines Datenträgers mit der Kopie dieses Computerprogramms gegen [X.] eines Entgelts zugestimmt hat, das es ihm ermöglichen soll, eine dem wirt-schaftlichen Wert der Kopie des ihm gehörenden Werkes entsprechende [X.] zu erzielen, auch ein Recht eingeräumt hat, diese Kopie ohne zeitliche Begrenzung zu nutzen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Euro-päischen [X.] kommt es im Lichte des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht darauf an, ob ein Computerprogramm durch Aushändigen eines materiellen Datenträgers oder durch Herunterladen aus dem [X.] veräußert wird. Beide Arten der Veräußerung eines Computerprogramms sind wirtschaftlich gesehen vergleichbar; das Herunterladen aus dem [X.] entspricht funktionell der Aushändigung eines Datenträgers. Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts tritt daher unabhängig davon ein, ob der Verkauf eine körperliche oder eine nicht-körperliche Kopie des Programms betrifft (vgl. [X.], [X.], 904 Rn.
61

UsedSoft/[X.]).
(5) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass [X.] Voraussetzungen hinsichtlich der hier in Rede stehenden Kopie des [X.] Symantec [X.] 360 Version 3.0

erfüllt sind, die sich auf dem von der [X.] zu 1 von einem autorisierten Distributor der Klägerin erwor-benen Datenträger der Box-Version dieses Computerprogramms befunden hat.

Die Klägerin hat dem Inverkehrbringen dieser Box-Version des [X.] durch den autorisierten Distributor, von dem die Beklagte zu 1 das Programm erworben hat, gegen Zahlung eines Entgelts zugestimmt, das es ihr ermöglichen sollte, eine dem wirtschaftlichen Wert der Programmkopie ent-sprechende Vergütung zu erzielen. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob der Rechtsinhaber tatsächlich eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie seines Werkes entsprechende Vergütung erhalten hat; vielmehr reicht es aus, dass er 34
35
36
-
17
-
die Möglichkeit hatte, beim Erstverkauf der betreffenden Kopie eine angemes-sene Vergütung zu erzielen ([X.], [X.], 904 Rn.
62 und 63
-
UsedSoft/[X.]; [X.], Urteil vom 17. Juli 2013 -
I
ZR
129/08, [X.], 264 Rn.
60 = [X.], 308 -
UsedSoft
[X.]). Nach den Feststellungen des Be-rufungsgerichts hat die Klägerin beim Verkauf des Programms eine Vergütung erzielt, die dem wirtschaftlichen Wert der Nutzung des Programms für ein Jahr entspricht.
Die Klägerin räumt dem Erwerber der Programmkopie nach ihren Li-zenzbedingungen das Recht zur Nutzung der Software zwar nur für die Dauer der Servicelaufzeit von in der Regel einem Jahr ein.
Dieses Recht zur zeitlich begrenzten Nutzung steht unter den Umständen des Streitfalls jedoch dem Recht zur zeitlich unbegrenzten Nutzung im Sinne der Rechtsprechung des [X.] der [X.] gleich. Das hier in Rede stehende [X.] wird nach Ablauf der Servicelaufzeit automatisch deaktiviert und funktionsunfähig. Die Klägerin räumt dem Erwerber somit
das Recht zur Nut-zung der Software für die gesamte Zeit der Funktionsfähigkeit des [X.] ein. Sie tritt ihre Rechte an dem Programm damit dauerhaft und endgültig an ihn
ab. Danach liegt im Sinne von Art.
4 Abs.
2 der Richtli-nie
2009/24/[X.] der Verkauf -
und damit im Sinne von §
69c Nr. 3 Satz
2 [X.] die Veräußerung -
einer Programmkopie vor, der zur Erschöpfung des Rechts auf
Verbreitung einer Kopie des Computerprogramms führen kann
(vgl. [X.], [X.], 904 Rn.
38 bis 49 -
UsedSoft/[X.]).
Der Erschöpfung des Verbreitungsrechts steht, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, nicht entgegen, dass der Nutzer der Software nach den Lizenzbedingungen der Klägerin nur zur Überlassung der Rechte an der Software berechtigt ist, wenn er alle Kopien der Software und der
Begleitdoku-mentation übergibt und der Empfänger der Software sich mit den Bestimmun-gen der Lizenzvereinbarung einverstanden erklärt. Ist die Kopie eines Compu-37
38
-
18
-
terprogramms mit Zustimmung des Berechtigten im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht worden, ist das Verbreitungsrecht erschöpft und kann der weitere Vertrieb der Programmkopie vom Berechtigten nicht mehr unter [X.] auf anderslautende vertragliche Bestimmungen kontrolliert werden
(vgl. [X.], [X.], 904 Rn.
77
-
UsedSoft/[X.]). Eine (schuldrechtlich) wirk-same Beschränkung des Nutzungsrechts wirkt sich nicht in der Weise (dinglich) aus, dass
der Berechtigte nach dem mit seiner Zustimmung erfolgten [X.] weitere Verbreitungsakte daraufhin überprüfen könnte, ob sie mit der ursprünglichen Begrenzung des Nutzungsrechts im Einklang stehen (vgl.
zu auf Datenträgern verkörperten [X.] [X.], Urteil vom 6. Juli 2000

I
ZR
244/97, [X.]Z 145, 7, 10 bis 13 -
OEM-Version; Urteil vom 11. Dezember 2014 -
I [X.], [X.], 772
Rn.
36 = WRP 2015, 867
-
UsedSoft [X.]I).
Vertragliche Bestimmungen, die das Recht zur Weiterveräußerung der überlas-senen Software ausschließen
oder beschränken, haben [X.]falls schuldrechtli-che, aber keine dingliche Wirkung (vgl. [X.], [X.], 4.
Aufl., §
69c [X.] Rn.
32 f., mwN).

(6) Das Berufungsgericht hat weiter mit Recht angenommen, dass sich die Erschöpfung nicht auf das Recht zum Weiterverbreiten des in dem [X.] enthaltenen Datenträgers beschränkt. Sie erstreckt sich vielmehr auf das Recht zum Veräußern des Computerprogramms durch Bekanntgabe des dem [X.]
zugeordneten Produktschlüssels. Eine
Programmkopie, in Bezug auf die sich das Verbreitungsrecht erschöpft hat, kann
nicht nur in der Weise weiterverkauft werden, dass der Weiterverkäufer dem Erwerber einen puterprogramms übergibt. Vielmehr kann eine solche Programmkopie nach der Rechtsprechung des [X.] der [X.] auch in der Weise weiterveräußert
werden, dass der Erwerber die ihm vom Weiterverkäufer verkaufte Kopie des [X.] von der [X.]seite des [X.]sinhabers auf seinen 39
-
19
-
Computer herunterlädt
(vgl. [X.], [X.], 904 Rn.
47 und 61 -
Used-Soft/[X.]; [X.], [X.], 264 Rn.
44 bis 46 -
UsedSoft [X.], mwN). Daraus folgt, dass die Erschöpfung des Verbreitungsrechts sich auf das Recht zum Weiterverbreiten einer Kopie des Computerprogramms sowohl durch [X.] eines Datenträgers als auch durch Bekanntgabe des zum Herunterladen des Programms
erforderlichen Produktschlüssels erstreckt.
Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Weiterverkäufer die

es [X.] seinerseits von dem Verkäufer durch Übergabe eines Datenträgers oder durch Bekanntgabe des Produktschlüssels erhalten hat. Im Streitfall war danach mit dem Verkauf der auf dem Datenträger gespeicherten Programmko-pie durch den autorisierten Distributor der Klägerin an die Beklagte zu 1 das Recht erschöpft, eine Kopie dieses Programms durch Bekanntgabe des [X.] zu veräußern.

(7) Ferner erstreckt sich die Erschöpfung des Verbreitungsrechts auf die verkaufte Programmkopie in der vom [X.]sinhaber verbesserten und aktualisierten Fassung. Das folgt aus dem untrennbaren Zusammenhang, der zwischen der Kopie auf der [X.]seite des [X.]sinhabers in der [X.] verbesserten und aktualisierten Version auf der einen Seite und der ent-sprechenden Nutzungslizenz auf der anderen Seite besteht. Voraussetzung für eine entsprechende
Erschöpfung des Verbreitungsrechts ist allerdings, dass die Verbesserungen und Aktualisierungen des
Computerprogramms von einem zwischen dem [X.]sinhaber und dem Ersterwerber abgeschlossenen Wartungsvertrag gedeckt sind. Soweit die Beklagte zu 1 ihre Kunden [X.], verbesserte und aktualisierte Fassungen der Computerprogramme von der [X.]seite der Klägerin herunterzuladen, trägt sie die Darlegungs-
und Beweislast dafür, dass diese Voraussetzung erfüllt ist
(vgl. [X.], [X.], 904 Rn.
44, 64 bis 68, 84 und 85 -
UsedSoft/[X.]; [X.], [X.], 264 Rn.
62
-
UsedSoft [X.]).
Im Streitfall erstreckte sich die Erschöpfung des Verbrei-40
-
20
-
tungsrechts hinsichtlich der von der [X.] zu 1 von einem autorisierten Dis-tributor der Klägerin erwor
rsion 3.0 danach auf die Programmkopie in der von der Klägerin verbesserten und aktualisierten Version 4.0. Nach den
auf dem Daten-träger des erworbenen Programms befindlichen Lizenzbedingungen ist es dem Erwerber gestattet, über die [X.]seite der Klägerin ein kostenloses Update der Software
von der Version 3.0
auf die Version 4.0 vorzunehmen.
[X.]) [X.] zu 1
hat jedoch dadurch, dass sie dem Kunden, der bei ihr am 21. Juni 2010 das Computerprogramm Symantec [X.] 360 Version 4.0

bestellt hat, allein die Seriennummer einer Box-Version des Programms Symantec [X.] 360 Version 3.0

zugesandt und die auf dem Datenträger befindliche Programmkopie
zurückbehalten hat, die ernstliche Gefahr einer [X.] des ausschließlichen Rechts der Klägerin zur Vervielfältigung des Computerprogramms (§
69c Nr. 1 [X.]) begründet.

(1) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der Kunde, der bei [X.] zu 1
allein die Seriennum-mer
einer Box-u-gesandt hat, das Programm mittels dieser Seriennummer von der [X.]seite der Klägerin heruntergeladen und auf seinem
Rechner installiert hat. Die Revi-sion hat auch nicht gerügt, das Berufungsgericht habe entsprechendes Vorbrin-gen der Klägerin übergangen. Es kann daher nicht davon ausgegangen wer-den, die Beklagte zu 1 habe diesen Kunden dazu veranlasst, das Computer-programm der Klägerin unbefugt zu vervielfältigen.

[X.] Das Verhalten
der [X.] zu 1 hat aber die ernstliche Gefahr
be-gründet, dass dieser Kunde das Programm von der [X.]seite der Klägerin auf seinen
Computer herunterlädt und damit in das ausschließliche Recht der 41
42
43
-
21
-
Klägerin nach §
69c Nr. 1 [X.] zur Vervielfältigung des Computerprogramms eingreift. Hierzu ist der Kunde der [X.] zu 1 nicht berechtigt; insbesondere ergibt sich seine
Berechtigung zum Vervielfältigen des Programms
entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht aus §
69d Abs.
1 [X.]. Entsprechen-des gilt im Blick darauf, dass das Verhalten der [X.] zu 1 befürchten lässt, sie könnte in naher Zukunft anderen Kunden auf deren Bestellung gleichfalls allein die Seriennummer von Box-Versionen des Computerprogramms unter Zurückbehaltung der auf dem Datenträger befindlichen Programmkopie über-senden.

(3) Nach §
69d Abs.
1 [X.] bedarf die Vervielfältigung eines [X.], soweit keine besonderen vertraglichen Bestimmungen vorliegen, nicht der Zustimmung des [X.], wenn sie für eine bestimmungsge-mäße Benutzung des Computerprogramms durch jeden zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks des Programms Berechtigten notwendig ist.

(4) Die Regelung des §
69d Abs.
1 [X.] setzt die Vorschrift des Art. 5 Abs.
1 der Richtlinie 2009/24/[X.] ins [X.] Recht um und ist daher richtli-nienkonform auszulegen. Gemäß Art. 5 Abs.
1 der Richtlinie 2009/24/[X.] bedarf die Vervielfältigung eines Computerprogramms in Ermangelung spezifischer vertraglicher Bestimmungen nicht der Zustimmung des [X.], wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms durch den rechtmäßigen Erwerber notwendig ist.

(5) Hat der Inhaber des [X.]s dem Herunterladen der Kopie ei-nes Computerprogramms aus dem [X.] auf einen Datenträger zugestimmt, sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] der zweite oder jeder weitere Erwerber einer Lizenz zur Nutzung dieses [X.] im Sinne von Art. 5 Abs.
1 der Richtlinie 2009/24/[X.] als [X.] Erwerber einer Programmkopie anzusehen, die vom Vervielfältigungsrecht 44
45
46
-
22
-
nach Art. 5 Abs.
1 der Richtlinie 2009/24/[X.] Gebrauch machen dürfen, wenn das Recht zur Verbreitung der Programmkopie nach Art. 4 Abs.
2 der Richtlinie 2009/24/[X.] erschöpft ist und der Weiterverkauf der Lizenz an den Erwerber mit dem Weiterverkauf der von der [X.]seite des [X.]sinhabers herun-tergeladenen Programmkopie verbunden ist
(vgl. [X.], [X.], 904 Rn.
88 und 72 -
UsedSoft/[X.]).

(6) Im Streitfall war zwar, wie das Berufungsgericht mit Recht ange-nommen
hat, das Recht zur Verbreitung
der Kopie des Computerprogramms Symantec [X.] 360 Version 3.0

erschöpft, die sich auf dem mit Zustimmung der Klägerin in Verkehr gebrachten und von der [X.] zu 1 erworbenen Datenträger der Box-Version
dieses
Computerprogramms befand; dabei er-streckte sich
die Erschöpfung auf
die Veräußerung des Computerprogramms durch Bekanntgabe des Produktschlüssels und die Programmkopie in der ver-besserten und aktualisierten Fassung (vgl. oben Rn.
30 bis 40). Der [X.] der Lizenz zur Nutzung dieses Computerprogramms durch die Beklagte zu 1 an ihren
Kunden war jedoch nicht mit dem Weiterverkauf der Programmkopie verbunden. Der Kunde der [X.] zu 1 ist
daher nicht rechtmäßiger
Erwer-ber einer Programmkopie und darf
deshalb
vom Vervielfältigungsrecht keinen Gebrauch machen.
Der Weiterverkauf einer Programmkopie, in Bezug auf die sich das [X.] erschöpft hat, erfordert
nach der Rechtsprechung des Gerichts-hofs der [X.] allerdings nicht unbedingt, dass der [X.] dem Erwerber einen Datenträger mit einer erschöpften

Kopie des [X.] übergibt. Vielmehr kann ein solcher Weiterverkauf vorliegen, wenn der Erwerber die ihm vom Weiterverkäufer verkaufte Kopie des [X.] von der [X.]seite des [X.]sinhabers auf seinen Computer herunterlädt
(vgl. [X.], [X.], 904 Rn.
47 und 61 -
UsedSoft/[X.]). Für die Frage, ob die mit dem Abschluss eines Lizenzvertrags einher-47
48
-
23
-
gehende Übertragung einer Kopie eines Computerprogramms an einen Nach-erwerber durch einen Vorerwerber einen Weiterverkauf einer Programmkopie darstellt, spielt es keine Rolle, ob dem [X.] die Kopie des [X.] über einen materiellen Datenträger wie eine CD-ROM oder DVD oder über das Herunterladen von der [X.]seite des [X.] zur Ver-fügung gestellt wird (vgl. [X.], [X.], 264 Rn.
44 bis 46 -
UsedSoft [X.], mwN).
Der Weiterverkauf der Kopie eines Computerprogramms, in Bezug auf die sich das Verbreitungsrecht erschöpft hat, setzt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] jedoch voraus, dass der [X.] keine Kopie dieses Computerprogramms zurückbehält (vgl. [X.], [X.], 904 Rn.
70 und 78
-
UsedSoft/[X.]; [X.], [X.], 264 Rn.
63 bis 65
-
UsedSoft [X.]). Der [X.] einer Kopie des [X.] kann sich daher nur mit Erfolg auf sein Vervielfältigungsrecht aus Art. 5 Abs.
1 der Richtlinie 2009/24/[X.] und
§
69d Abs.
1 [X.] berufen, wenn der Vorerwerber ihm seine
Kopien des Programms ausgehändigt oder diese [X.] gemacht hat. Soweit der Vorerwerber sich -
wie die Beklagte zu 1 -
darauf beruft, dass die Vervielfältigung des Computerprogramms durch den Nachwerber nach §
69d Abs.
1 [X.] nicht der Zustimmung des
[X.] bedarf, trägt er nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs-
und Beweislast dafür, dass diese Voraussetzung erfüllt ist (vgl.
[X.], [X.], 264 Rn.
56

UsedSoft [X.]).
Danach ist
der Kunde der [X.] zu 1 entgegen der Ansicht des Be-rufungsgerichts nicht rechtmäßiger Erwerber der Programmkopie und darf
das Computerprogramm daher nicht gemäß §
69d Abs.
1 [X.] durch [X.] auf seinen Computer vervielfältigen. [X.]
zu 1
verfügte
zum Zeit-punkt der Veräußerung der Programmkopie durch Weitergabe des [X.] an den Kunden noch über den in der Box enthaltenen Datenträger, 49
50
-
24
-
auf dem sich eine Kopie dieses Computerprogramms befand. Für die Frage, ob die Beklagte zu 1 durch Weitergabe des Produktschlüssels auf eine unberech-tigte Vervielfältigung des Computerprogramms durch ihren Kunden hingewirkt hat, ist es unerheblich, ob der
Datenträger später vernichtet wurde. Im Übrigen ist die von der
[X.] zu 1 vorgelegte Bescheinigung des Dienstleistungsun-ternehmens nicht geeignet, die Vernichtung des hier in Rede stehenden Daten-trägers zu belegen. Aus dieser Bescheinigung geht nur hervor, dass [X.] vernichtet wurden, nicht aber, um welche Datenträger es sich dabei handel-te.
Es kommt auch nicht darauf an, ob der Produktschlüssel nur für die nach den Lizenzbedingungen zulässige Zahl von Vervielfältigungen
oder für beliebig viele Vervielfältigungen des Computerprogramms verwendet werden kann. Desgleichen ist es nicht von Bedeutung, ob ein Risiko unzulässiger Vervielfälti-gungen -
wie das Berufungsgericht angenommen hat -
auf der Möglichkeit mehrfacher Verwendungen des Produktschlüssels und nicht auf dem [X.] beruht. Die Berechtigung des [X.]s zum Vervielfältigen eines Computerprogramms setzt
voraus, dass der Vorerwerber seine Kopien zum Zeitpunkt des Weiterverkaufs
unbrauchbar gemacht hat
(vgl. [X.], [X.], 904 Rn.
70 und 78 -
UsedSoft/[X.]; [X.], [X.], 264 Rn.
63 bis 65 -
UsedSoft [X.]).
Diese Voraussetzung ist im Streitfall nicht er-füllt.
Es ist schließlich unerheblich, ob der Klägerin -
wie das Berufungsgericht gemeint hat -
technische Mittel zur Verfügung
stehen, mit denen sie eine unzu-lässige Mehrfachverwendung von [X.] verhindern könnte. Der Ur-heberrechtsinhaber ist
beim Weiterverkauf einer Nutzungslizenz durch den [X.] einer Programmkopie zwar berechtigt, mit [X.] ihm zur Verfügung stehenden technischen Mitteln -
wie etwa der Verwendung von Produktschlüs-seln
-
sicherzustellen, dass eine nach dem Verkauf der Kopie des Computer-51
52
-
25
-
programms beim Verkäufer noch vorhandene weitere Kopie des [X.] nicht mehr genutzt werden kann ([X.], [X.], 904 Rn.
79 und 87
-
UsedSoft/[X.]). Er ist jedoch nicht verpflichtet, solche technischen Schutzmaßnahmen zu ergreifen. Hat er keine Schutzmaßnahmen ergriffen, führt dies
nicht dazu, dass der Käufer der Programmkopie berechtigt ist, das Computerprogramm zu vervielfältigen, obwohl der Verkäufer noch über [X.] verfügt.
[X.]) [X.] zu 1 haftet für
die von ihr begründete Gefahr unberech-tigter
Vervielfältigungen
des Computerprogramms der Klägerin durch Kunden nach §
97 Abs.
1 Satz
2 [X.] auf Unterlassung. Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlassungsanspruch setzt voraus, dass ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte für eine in naher Zukunft konkret dro-hende Rechtsverletzung bestehen (vgl. [X.], Urteil vom 15. Januar 2009

I
ZR
57/07, [X.], 841 Rn.
8 = [X.], 1139 -
[X.], mwN). Solche Anhaltspunkte für ein unbefugtes
Vervielfältigen des [X.] der Klägerin durch Kunden der [X.] zu 1 liegen im Streitfall vor. Der vorbeugende Unterlassungsanspruch kann sich nicht nur gegen den mögli-chen Täter, sondern auch gegen denjenigen richten, der als potentieller [X.] oder Störer eine Erstbegehungsgefahr für durch Dritte begangene [X.]shandlungen
begründet hat
(vgl. [X.], [X.], 841 Rn.
14

[X.], mwN). Es kann daher offenbleiben, ob
die Beklagte zu 1 für ein von ihr bewirktes unbefugtes Vervielfältigen des
Computerprogramms
durch Kun-den -
was hier vor allem in Betracht kommt -
als mittelbarer Täter (vgl. dazu [X.], Urteil vom 24. September 2014 -
I
ZR
35/11, [X.], 264 Rn.
36 = WRP 2015, 347 -
Hi Hotel [X.], mwN)
oder aber als Gehilfe oder Störer (vgl. [X.], [X.], 264 Rn.
24 bis 26 -
UsedSoft [X.]) haften würde.
dd) Die auf den Hilfsantrag des [X.] zu I
1
bezogenen und der Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs dienenden Anträge auf 53
54
-
26
-
Auskunftserteilung und Rechnungslegung sind nicht begründet. Da
nicht davon ausgegangen werden kann, dass Kunden
der [X.] zu 1 das Vervielfälti-gungsrecht der Klägerin am Computerprogramm verletzt haben
(vgl. oben Rn.
42), scheidet ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 aus. Die der Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs dienenden [X.] auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sind daher unbegründet.
ee) Der Beklagte zu 2 haftet als Geschäftsführer
der [X.] zu 1
ebenfalls
auf Unterlassung. Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers für deliktische Handlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft besteht, wenn er daran entweder durch [X.] beteiligt war oder wenn er sie aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garanten-stellung hätte verhindern müssen
([X.], Urteil vom 18. Juni 2014 -
I
ZR
242/12, [X.]Z 201, 344 Rn.
17 -
Geschäftsführerhaftung). Darüber hinaus kann ein Ge-schäftsführer bei einer Verletzung absoluter Rechte durch die von ihm [X.] persönlich als Störer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn er in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verlet-zung des geschützten Rechts beiträgt und dabei zumutbare Verhaltenspflichten verletzt ([X.], Urteil vom 27. November
2014
-
I
ZR
124/11, [X.], 672
Rn.
81 = WRP 2015,
739 -
Videospiel-Konsolen [X.]).
Das Berufungsgericht hat mit dem [X.] eine Haftung des [X.]
zu 2 als geschäftsführender Alleingesellschafter der [X.] zu 1 bejaht. Die Revision hat
diese Beurtei-lung hingenommen. Sie lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.
[X.]. Die Revision der [X.] gegen die Verurteilung wegen Verletzung der Marken Symantec

und [X.] 360

ist unbegründet. Die
Klägerin kann gemäß Art. 9 Abs.
1 Satz
2 Buchst. a [X.] verlangen, dass die Beklagte
zu 1
es unterlässt, im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung der Klägerin bloße Seriennummern von mit den Zeichen Symantec

und [X.] 360

gekenn-zeichneten Computerprogrammpaketen ohne die gemäß Verpackung im 55
56
-
27
-
Originalzustand zugehörigen Datenträger in Verkehr zu bringen.
Die auf diesen Antrag bezogenen Folgeanträge auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sind gemäß §§
242, 259, 260
BGB
begründet. Der Beklagte zu 2 haftet als ge-schäftsführender Alleingesellschafter der [X.] zu 1.
1. [X.] zu 1 hat
bei der Übersendung des Produktschlüssels und der Rechnung an den Kunden die mit den Marken der Klägerin identischen
Zeichen Symantec

und [X.] 360

ohne deren Zustimmung zur [X.] und damit für Waren benutzt, die mit denen identisch sind, für die die Marken der Klägerin eingetragen sind (Art. 9 Abs.
1 Satz
2 Buchst. a [X.]).
2. [X.] zu 1 kann sich, wie das Berufungsgericht im Ergebnis mit Recht angenommen hat, nicht mit Erfolg auf den [X.] nach Art. 13 Abs.
1 [X.] berufen. Nach dieser Bestimmung hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung in der [X.] in den Verkehr gebracht worden sind. Soweit -
wie im vorliegen-den Fall -
das Verbreitungsrecht des Urhebers in Bezug auf körperliche oder nichtkörperliche Kopien seines
Computerprogramms
erschöpft ist, ist danach grundsätzlich auch das Recht des Markeninhabers erschöpft, seine Marke für solche Produkte zu benutzen
(vgl. [X.], [X.], 264 Rn.
50 -
UsedSoft
[X.]; [X.], 772
Rn.
75
-
UsedSoft [X.]I).
Es liegen jedoch, wie das Berufungsgericht im Ergebnis mit Recht ange-nommen hat, berechtigte Gründe vor, die es gemäß Art. 13 Abs.
2 [X.] rechtfertigen, dass die Klägerin sich als Markeninhaberin dem weiteren Vertrieb der Computerprogramme unter Verwendung ihrer Marke widersetzt. Der [X.] muss es nicht hinnehmen, dass seine Marke für den weiteren [X.] der von ihm oder mit seiner Zustimmung in Verkehr gebrachten Produkte 57
58
59
-
28
-
verwendet wird, wenn dieser Vertrieb -
wie im vorliegenden Fall der Vertrieb des Computerprogramms durch Übermittlung der Seriennummer unter Zurück-behaltung der Programmkopie -
die ernstliche Gefahr begründet, dass der Er-werber des Produkts das [X.] an diesem Produkt verletzt (vgl. zu Art.
7 Abs.
2 [X.] und §
24 Abs.
2 MarkenG [X.], Urteil vom 6. Oktober 2011 -
I
ZR
6/10, [X.], 392 Rn.
19 = [X.], 469 -
Echtheits-zertifikat).
Da die Grundsätze zur Auslegung von Art.
4 Abs.
2 und Art.
5 Abs.
1 der Richtlinie 2009/24/[X.] durch die angeführte Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] geklärt sind und im Übrigen keine vernünftigen Zweifel bei der Auslegung des [X.]srechts bestehen, ist ein Vorabentscheidungser-suchen an den Gerichtshof der [X.] gemäß Art.
267 AEUV nicht geboten (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Oktober 1982
Rs.
283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258
C.[X.]L.F.[X.]T).
C. Danach ist auf
die Revision der Klägerin das Berufungsurteil unter Zurückweisung der
weitergehenden Revision der Klägerin und der Revision der [X.] im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht
60
61
-
29
-
den
Hilfsantrag
zum Unterlassungsantrag zu I
1
abgewiesen
hat. Im Umfang der Aufhebung ist
das landgerichtliche Urteil im [X.] zu I
1
abzuändern
und dem Hilfsantrag zum Unterlassungsantrag zu I
1
stattzugeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
92 Abs.
1, §
97 Abs.
1
ZPO.

Büscher
Koch
Löffler

[X.]
Feddersen
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 15.03.2012 -
2-3 O 302/11 -

O[X.], Entscheidung vom 12.11.2013 -
11 [X.] -