Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.07.2013, Az. VIII ZR 163/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 163/12
Verkündet am:

17. Juli 2013

Ring

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 320
Die Einrede aus §
320
BGB hat die Funktion, die geschuldete Gegenleistung zu er-zwingen, und steht deshalb einer [X.], die deutlich gemacht hat, dass sie nicht am Vertrag festhalten will, nicht zu (Bestätigung von [X.], Urteil vom 4.
Juli 2002

I
[X.], NJW
2002, 3541 unter II
3).

[X.], Urteil vom 17. Juli 2013 -
VIII ZR 163/12 -
Kammergericht

[X.]

-
2
-
Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Juli
2013 durch den Vorsitzenden [X.], die Richterinnen Dr.
Milger und [X.] sowie
die [X.]
Achilles und Dr.
Schneider

für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 19. April 2012
in der Fassung des [X.] vom 30. Mai 2012 im Kostenpunkt und in-soweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] erkannt [X.] ist und soweit der Kläger bezüglich der
Widerklage
zur Zah-lung
nur Zug um Zug gegen Freigabe der beim [X.] zum Aktenzeichen 74 HL 59/11 hinterlegten Sicherheit verurteilt worden ist.
Die
Zug-um-Zug-Einschränkung
entfällt.
Im Übrigen wird die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Revisi-onsverfahrens, an das Berufungsgericht
zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger, der mit Eröffnungsbeschluss vom 29. September 2006 zum Insolvenzverwalter der G.

+
R.

GmbH bestellt worden ist, nimmt die Beklagte auf Bezahlung von Heizkörpern in Anspruch, die er nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens an sie ausgeliefert hat.
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3
-
Die spätere Insolvenzschuldnerin hatte am 21. Juni 2006 mit der [X.] einen Rahmenvertrag geschlossen, der für das [X.] eine Lieferung von
etwa
740 Heizkörpern sowie für das [X.] von
etwa
574 Heizkörpern vorsah.
Die
Lieferung
sollte
sieben bis neun Wochen nach Freigabe der [X.] durch den Auftraggeber
erfolgen, die
Zahlung "nach Lieferung und Rechnungslegung auf Grundlage des tatsächlichen Auftragsvolumens -
bei Teillieferungen entsprechend dem [X.] -
14 Tage netto". Die [X.] bestellte mit Schreiben vom 24. Juli 2006 769 Heizkörper. Die spätere Insol-venzschuldnerin gab mit Schreiben vom 27. Juli 2006 konkrete
Anliefertermine bekannt, die sie mit weiterem Schreiben vom 20. September 2006 noch einmal verschob. Am 29. September 2006 wurden die ersten Heizkörper geliefert. Mit Schreiben vom 8. November 2006 teilte die Insolvenzschuldnerin einen weite-ren Auslieferungsplan mit, in dem sie die Liefertermine teilweise nochmals ver-schob.

Der Kläger lieferte bis zum 23. November 2006 weitere Heizkörper. Mit Schreiben vom 24. November 2006 erklärte er unter Bezugnahme auf § 103 [X.], dass er die weitere Erfüllung des Vertrages ablehne.
Die Beklagte hat gegenüber der Kaufpreisforderung des [X.] mit Schadensersatzansprüchen aufgerechnet, die sie daraus herleitet, dass der Kläger teils verspätet und teils mangelhaft geliefert und mit Schreiben vom 24.
November 2006 die weitere Vertragserfüllung ganz abgelehnt habe. Ihr [X.] deshalb Mehrkosten für einen notwendigen Deckungskauf, für zusätzlichen Montageaufwand und für die
Beseitigung von Mängeln entstanden. Der Kläger i-Schweißbilder) anerkannt und deshalb die Klage in Höhe dieser Beträge zu-rückgenommen.
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4
-
Der Kläger hat unter Berücksichtigung
der teilweisen Klagerücknahme [X.]. Das [X.] hat der Klage unter Abweisung im Übrigen in Höhe von 71.373

insen und vorgerichtlichen Anwaltskosten
in Höhe von 1.580

stattgegeben.
Nach
Hinterlegung der
gemäß
der erstinstanzlichen Entscheidung zu er-bringenden
Sicherheit durch den Kläger hat
die Beklagte zur Abwendung der Zwangsvollstreckung am 25. Mai 2011 31.

gezahlt. In der Berufungs-instanz hat die Beklagte
Widerklage
auf Rückzahlung dieser Beträge nebst Zin-sen (Zug um Zug gegen Freigabe der Sicherheit) erhoben.
Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht das erstin-stanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen, soweit die Beklagte zur Anwalts-kosten

verurteilt worden ist.
Ferner hat es
den Kläger unter Abweisung der weitergehenden Widerklage verurteilt, Zug um Zug gegen [X.] der vom Kläger beim [X.] zum Aktenzeichen 74 HL

Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage insgesamt sowie den Wegfall der
Zug-um-Zug-Einschränkung
der Verurteilung auf die Widerklage.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.
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5
-
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Dem Kläger stehe aufgrund der unstreitigen Lieferung der Heizkörper zu den vereinbarten Preisen ein restlicher Kaufpreisanspruch in Höhe von 71.373

r-te Aufrechnung erloschen sei.
Die Insolvenzeröffnung stehe der Aufrechnung nicht entgegen, weil es sich bei dem vom Kläger begehrten Kaufpreis um eine Masseforderung und bei den zur Aufrechnung gestellten (behaupteten) Gegenforderungen der [X.] um Masseverbindlichkeiten handele. Denn der Kläger habe gemäß § 103 Abs. 1 [X.] konkludent die Erfüllung des beiderseits noch nicht erfüllten Vertra-ges gewählt, indem er im [X.]raum zwischen der Insolvenzeröffnung (29. Sep-tember 2006) und der Ablehnung der weiteren Vertragserfüllung mit
Schreiben vom 24. November 2006
weitere Lieferungen vorgenommen habe. Die in der Ausübung des Wahlrechts nach § 103 Abs. 1 [X.] liegende [X.] sei unwiderruflich, so dass das Schreiben des [X.] vom 24. November 2006
an der bereits erfolgten Erfüllungswahl nichts mehr habe ändern können.
Im Einzelnen gelte für die von der [X.] zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen folgendes:
Gegenforderungen aus einem Deckungsgeschäft in Höhe von 60.391

nspruch aus §
280 Abs.
1,
3, § 281 Abs.
1, 2 BGB wegen Nichterfüllung beziehungsweise ernsthaf-ter und endgültiger [X.] scheitere daran, dass dem Kläger die
Einrede
aus § 320 BGB zustehe. Zwar sei der Kläger nach dem Rahmen-9
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vertrag vorleistungspflichtig gewesen, weil der [X.] ein Zahlungsziel von 14 Tagen nach Lieferung und Rechnungsstellung eingeräumt gewesen sei. Die Vorleistungspflicht des Schuldners entfalle jedoch, wenn bei einem Vertrag über nacheinander zu erbringende Leistungen die Vergütung für eine frühere Leis-tung nicht bezahlt sei. Das sei hier der Fall gewesen, weil die Rechnung des [X.] vom 2.
Oktober 2006
über 23.064,20

im [X.]punkt der Fälligkeit nur in und die weiteren Rechnungen vom 17. und 23. Oktober
2006 bis zu einer später im Prozess erklärten Aufrechnung überhaupt nicht
be-zahlt worden seien. Die Fälligkeit
der in den genannten Rechnungen aufgeführ-ten Forderungen
sei unter Berücksichtigung einer Postlaufzeit von drei Tagen
und dem eingeräumten Zahlungsziel von 14 Tagen am 16. Oktober 2006 [rich-tig:
19. Oktober
2006] sowie am 3. und 9. November 2006 eingetreten.
Der Klä-ger habe sich im Prozess auch darauf berufen, dass er
angesichts
des Zah-lungsverzugs der [X.]
nicht in Lieferverzug geraten sei; darin liege die Erhebung der Einrede aus § 320 BGB.
Der [X.] stehe auch kein Anspruch auf Ersatz der nach ihrer Be-hauptung durch den Lieferverzug des [X.] entstandenen Kosten für die "[X.]"
(zusätzlich aufgewandte Monteur-
und Ingenieurstunden) zu. Auch ein solcher Schadensersatzanspruch komme schon deshalb nicht in Betracht, weil der Kläger bereits mit Rücksicht auf die Einrede aus § 320 BGB nicht in Verzug geraten sei. Davon abgesehen sei auch nicht ersichtlich, dass der Kläger ihn treffende Lieferfristen verletzt habe. Denn die Schreiben vom 27.
Juli, 5. und 20. September 2006 habe die spätere Insolvenzschuldnerin noch vor der Insolvenzeröffnung verfasst; auch das weitere Schreiben vom 8.
November 2006 stamme von der Insolvenzschuldnerin, die nicht für den Klä-ger habe handeln können.

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Schließlich habe die Beklagte auch zur Kausalität nicht ausreichend vor-getragen. Die Beklagte habe ihren Anspruch darauf gestützt, dass sie aufgrund der nicht fristgerechten Lieferung des [X.] gezwungen gewesen sei, bereits gelieferte Heizkörper unter zusätzlichem Montageaufwand als "Schablone"
für die noch fehlenden Heizkörper zu verwenden, um die von ihr geschuldete [X.] zu gewährleisten. Zur Darlegung des behaupteten Schadens hätte die Beklagte jedoch vortragen müssen, wann welche Heizkörper für wel-ches Bauteil hätten geliefert werden müssen und wann sie tatsächlich geliefert worden seien; hieran fehle es.

e-sichtspunkt eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses zu. Zwar habe der Kläger im Schreiben vom 14. August 2009 ausgeführt, dass "der hälftige Betrag ". Nach dem objektiven Empfängerhorizont und unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sei dies zwar als deklaratori-sches Schuldanerkenntnis anzusehen, weil
der Kläger den Betrag unter Be-zeichnung "abzüglich anerkannte Gegenforderungen"
von der im Schreiben gel-tend gemachten Kaufpreisforderung abgezogen habe. Die weitere Auslegung des Schreibens ergebe aber, dass es
sich nur um ein Anerkenntnis zur Höhe, nicht dem Grunde
nach gehandelt habe. Ein Anerkenntnis zum Anspruchsgrund
setze voraus, dass die [X.]en über
den Anspruchsgrund
erkennbar im Unge-wissen gewesen seien. Das sei hier nicht der Fall gewesen, weil sich der Kläger in seinem Schreiben mit dem von der [X.] behaupteten Rechtsgrund für die von ihr erhobenen Forderungen nicht auseinandergesetzt habe. Denn seine Ausführungen enthielten keine Positionierung zum erhobenen [X.], sondern beschränkten sich auf die Kausalität einer Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden und dessen Höhe.

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Schadensersatz wegen Mängelbeseitigungskosten (Behebung der un-gleichmäßigen
Schweißbilder)
stehe der [X.]
-
abgesehen von dem aner-kannten und durch Ermäßigung der Klage bereits berücksichtigten Betrag von 3.107

-

Die von der [X.] mit der Nacherfüllung beauftragte G.

+ R.

GmbH (Nachfolgeunternehmen
der Insolvenzschuldnerin) habe die Kosten der h-nung gestellt. Für 22 Heizkörper ergebe sich daraus ein Betrag von 3.850

dzu Lasten des [X.] verblieben.
Darüber hinaus stehe
der [X.] kein weiterer Anspruch auf [X.] zu; weder könne sie für zusätzliche Heizkörper Schadens-ersatz verlangen noch sei der von ihr behauptete eigene Aufwand zu ersetzen. Soweit die Beklagte behaupte, dass sie für jeden Heizkörper (über die vom Drittunternehmen in Rechnung gestellten Arbeiten hinaus)
im eigenen Betrieb (Teil-)Leistungen zur
Mängelbeseitigung erbracht habe, habe sie die geltend
die Beklagte offenbar eine von der G.

+ R.

GmbH vorgenommene Kal-kulation übernommen, ohne dass ersichtlich sei, dass die darin ausgewiesenen Kosten auch im Betrieb der [X.] tatsächlich entstanden seien. Der [X.], dass die G.

+ R.

GmbH auf dieser Basis eine Gutschrift für den
in ihren Leistungsbereich fallenden Nachbesserungsaufwand erteilt habe, er-laube keinen Rückschluss auf die bei der [X.] tatsächlich entstandenen Kosten.

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Dass an mehr als 22 Heizkörpern Mängel vorhanden gewesen seien, habe die Beklagte nicht ausreichend dargelegt.
Die Beklagte habe gegenüber dem
Kläger selbst geäußert, dass sie weitere Heizkörper nicht spezifizieren könne. Die -
offenbar auf unzureichender Dokumentation beruhenden
-
Schwie-rigkeiten bei der Abgrenzung der Leistungen des [X.] von denjenigen des
nachbeauftragten Unternehmens gingen zu Lasten der [X.].
Schadensersatz wegen eigener Anwaltskosten könne die Beklagte nur in auf die Anwaltskosten, die sich nach einem Gegenstandswert

ä-ben, denn nur einen Betrag in dieser Höhe habe
die Beklagte über die vom Kläger bereits anerkannten Beträge hinaus zu Recht verlangt.

II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können die in der Revisionsinstanz noch im Streit befindlichen Schadensersatzansprüche, mit denen die Beklagte gegen die Kaufpreisforderung des [X.] aufgerechnet hat, nicht verneint werden.
1. Im Ausgangspunkt hat
das Berufungsgericht allerdings zutreffend [X.], dass die Beklagte nicht durch die Eröffnung des Insolvenzverfah-rens gehindert war, gegen die Kaufpreisansprüche für die
nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gelieferten Heizkörper mit Schadensersatzansprüchen we-gen Schlechterfüllung beziehungsweise (teilweiser) Nichterfüllung dieses [X.] aufzurechnen.
Denn bei
den zur Aufrechnung gestellten (behaup-teten) Gegenforderungen der [X.] handelt es sich um Masseverbindlich-20
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keiten
(§
55 Abs. 1 Nr. 2 [X.]), die daraus resultieren, dass der Kläger gemäß §
103
Abs. 1
[X.] die
Erfüllung des Liefervertrages gewählt hat.
a) Das Berufungsgericht hat zu Recht
angenommen, dass es sich bei dem Liefervertrag über 769 Heizkörper gemäß der Bestellung der [X.] bei der späteren Insolvenzschuldnerin vom 24. Juli 2006
um einen im [X.]punkt der Insolvenzeröffnung beiderseits nicht vollständig erfüllten Vertrag handelt, bei dem der Kläger durch die Fortsetzung der Lieferungen in der [X.] vom 29. Sep-tember bis 23. November 2006
konkludent die Vertragserfüllung gemäß § 103 Abs. 1 [X.] gewählt hat.
Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung demge-genüber geltend, der Kläger habe die Vertragserfüllung nur jeweils für die konk-ret ausgeführte Teillieferung gewählt. Einen Rechtsfehler der tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts, der Kläger habe mit der
(vorbehaltlosen)
Aufnahme der Lieferungen Erfüllung des (gesamten) Vertrages gemäß
§ 103
Abs. 1
[X.] gewählt, zeigt die Revisionserwiderung nicht auf. § 103
Abs. 1
[X.] gibt dem Insolvenzverwalter im Übrigen auch gar nicht die Möglichkeit,
nur die teilweise Erfüllung eines beiderseits noch nicht erfüllten Vertrages oder die [X.] nur einzelner Ansprüche zu wählen
([X.], Urteil vom 11. Februar 1988

[X.], [X.]Z 103, 250, 253). Er kann lediglich durch Wahl der Erfüllung an die Stelle des Schuldners treten und muss dann das Schuldverhältnis in der Lage hinnehmen, in der es sich bei Insolvenzeröffnung befindet; er kann für die Masse keine anderen Rechte
beanspruchen, als sie dem Schuldner zustanden ([X.], Urteil vom 10. August 2006 -
IX
ZR 28/05, [X.]Z 169, 43 Rn. 12 mwN). Aus §
55 Abs. 1 Nr. 2 [X.] folgt entgegen der Auffassung der Revisionserwide-rung nichts anderes.
b) Ebenfalls noch zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegan-gen, dass das Schreiben vom 24. November 2006, mit
dem der Kläger die [X.] unter Bezugnahme auf § 103 Abs. 1 [X.] ausdrücklich ablehnte, 24
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-
an der Wirksamkeit der vorangegangenen (konkludenten) Gestaltungserklärung nichts mehr zu ändern vermochte. In diesem Schreiben hat der Kläger vielmehr die weitere Vertragserfüllung ernsthaft
und endgültig verweigert. Die darin [X.] Vertragsverletzung berechtigte die Beklagte, wie die Revision zutreffend geltend macht, ohne weitere Fristsetzung Deckungskäufe für die
nicht geliefer-ten Heizkörper zu tätigen
und dem Kläger die Mehrkosten nach § 280
Abs. 1, 3,
§
281 Abs. 1,
2 BGB zu berechnen.
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Einwand des [X.] (§ 320 BGB) einem solchen Schadensersatzan-spruch der [X.] nicht entgegen. Dabei kommt es nicht darauf an,
ob sich die Beklagte, wie das Berufungsgericht angenommen hat, mit der Bezahlung von Rechnungen über erfolgte Teillieferungen in Verzug befunden hat
und ob aus diesem Grund die vertraglich vereinbarte Vorleistungspflicht des [X.] entfallen ist. Denn anders als das Berufungsgericht offenbar meint, hätte dies dem Kläger nicht das Recht gegeben, sich vom Vertrag zu lösen. Ein solches Recht folgt insbesondere nicht aus der vom Berufungsgericht herangezogenen Vorschrift des §
320 BGB. Denn diese Einrede hat die Funktion, die [X.] zu erzwingen,
und setzt deshalb
voraus, dass derjenige, der sich auf sie beruft, seinerseits erfüllungsbereit ist. Derjenige, der deutlich [X.] hat, dass er nicht am Vertrag festhalten will, kann sich die Einrede nicht zunutze machen ([X.], Urteil vom 4. Juli 2002 -
I [X.], NJW 2002, 3541 unter II 3).
So liegt es hier. Der Kläger hat mit Schreiben vom 24. November 2006 die weitere Vertragserfüllung unter Hinweis auf das
Nachfolgeunternehmen endgültig abgelehnt. Für die darin liegende Pflichtverletzung ist es ohne Belang, ob die Beklagte mit der Bezahlung erfolgter Teillieferungen in Verzug war und 26
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dem Kläger deshalb möglicherweise die Rechte aus §§ 320, 321 BGB zuge-standen hätten.
Einer Fristsetzung zur Leistung bedurfte es angesichts der als ernsthaft und endgültig anzusehenden Leistungsverweigerung des [X.] nicht (§ 281 Abs. 2 BGB). Nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachvortrag der
[X.]
haben die
angesichts der Leistungsverweigerung des [X.]
erfor-derlichen Deckungskäufe Mehrkosten in der geltend gemachten Höhe verur-sacht.
3. Schadensersatzansprüche der [X.] wegen der von ihr [X.] Mängelbeseitigungskosten ("ungleichmäßige Schweißbilder") können mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ebenfalls nicht verneint wer-den. Zu Unrecht hält das Berufungsgericht den
Sachvortrag
der [X.] für unsubstantiiert, soweit sie
für mehr als 22 Heizkörper Schadensersatz begehrt und

l-tend macht.
a) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die [X.] Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der [X.] entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (vgl.
[X.], Urteile vom 12. Juli 1984 -
VII ZR 123/83, NJW 1984, 2888 unter II 1 a; vom 21. Januar 1999 -
[X.], NJW 1999, 1859 unter [X.]; Beschlüsse vom 1. Juni 2005
-
XII [X.]/02,
NJW 2005, 2710
unter II 2 a; vom 21. Mai 2007 -
II ZR 266/04, NJW-RR 2007, 1409 Rn. 8; vom 12. Juni 2008 -
V [X.], juris Rn. 6 f.; vom 25. Oktober 2011 -
VIII ZR 125/11, [X.], 382
Rn. 14). Das Gericht muss nur in die Lage versetzt 28
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-
werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der [X.] zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen ([X.], Urteile vom 12. Juli 1984 -
VII ZR 123/83, aaO mwN; vom 13. Dezember 2002 -
V [X.], NJW-RR 2003, 491 unter II 2 a). Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnah-me einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende [X.] nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sach-verständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (vgl. [X.], Ur-teile vom 12. Juli 1984 -
VII ZR 123/83, aaO unter II 1 b; vom 21. Januar 1999

[X.], aaO unter II 2 b; Beschlüsse vom 21. Mai 2007 -
II ZR 266/04, aaO; vom 12. Juni 2008 -
V [X.], aaO Rn. 7).
b) Den beschriebenen Anforderungen wird das Vorbringen
der [X.] gerecht. Wie die Revision unter Bezugnahme auf schriftsätzlichen Sachvortrag der [X.] zutreffend ausführt, hat die Beklagte unter Berufung auf [X.] geltend gemacht, der Insolvenzschuldnerin seien insgesamt 43 mangel-hafte Heizkörper zuzuordnen. Dies war hinreichend substantiiert, so dass das Berufungsgericht den angebotenen Beweis hätte erheben müssen. Die Be-weisaufnahme durfte auch nicht im Hinblick auf eine vom Berufungsgericht als unzureichend angesehene schriftliche Dokumentation unterbleiben. Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass es eine Frage der Würdigung der erhobenen Beweise ist, ob die Angaben der Zeugen trotz etwaiger Lücken einer schriftli-chen Dokumentation zum Beweis der behaupteten Tatsache ausreichen; diese Beweiswürdigung darf nicht vorweggenommen werden.
Auch die zusätzlichen eigenen Mängelbeseitigungskosten in Höhe von [X.] hinreichend dargelegt. Wie die Revision zutreffend rügt, hat die Beklagte bereits im Schriftsatz vom 3.
September 2007 den Arbeitsaufwand 31
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nach den anfallenden Arbeitsschritten beschrieben und sowohl den erforderli-chen [X.]aufwand als auch den angesetzten Stundenlohn angegeben. Entge-gen der Auffassung des Berufungsgerichts bedurfte es auch keiner weiteren [X.] [X.] angebotenen Beweise erhoben werden müssen.
4. Von [X.] beeinflusst ist ferner die Annahme des Berufungs-gerichts, der [X.] stehe wegen des zusätzlichen Aufwands, der ihr ange-sichts der nicht fristgerechten Lieferungen der Heizkörper zur Gewährleistung der [X.] entstanden ist ("[X.]"),
kein Anspruch auf Schadensersatz zu.
a) Im Ergebnis zu Recht
geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, s-punkt eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses zusteht. Zwar hat die [X.] und hat der Kläger in seinem außergerichtlichen Schreiben vom 14. Au-"anerkannt". Dass die [X.] damit einen Streit über den von der [X.] insoweit geltend gemach-ten Schadensersatzanspruch (im Wege eines Schuldanerkenntnisses oder ei-nes Vergleiches) endgültig beilegen wollten, ist indes schon deshalb nicht an-zunehmen, weil die Beklagte selbst nicht vorträgt, dass sie den Vorschlag des [X.] akzeptiert habe. Im
Gegenteil hat sie im vorliegenden Prozess nicht nur den vermeintlich anerkannten Teilbf-gewendete Monteurstunden begehrt.
b) Entgegen der Auffassung des
Berufungsgerichts scheitert ein
An-spruch
der [X.]
auf Ersatz eines Verzugsschadens nicht bereits daran, 33
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dass
der Kläger mangels verbindlicher Lieferzeiten
für die Heizkörper nicht in Verzug geraten wäre.
aa) Soweit das Berufungsgericht meint, die von der späteren Insolvenz-schuldnerin in den Schreiben vom 27.
Juli, 5. und 20. September 2006
genann-ten konkreten Liefertermine seien für den Kläger schon deshalb nicht verbind-lich, weil die Schreiben aus der [X.] vor der Insolvenzeröffnung stammten, übersieht es, dass der Insolvenzverwalter, der Erfüllung eines beiderseits noch nicht vollständig erfüllten Vertrages wählt, den Vertrag nur mit den bestehenden Bedingungen übernehmen kann. Der Insolvenzverwalter kann für die Masse nicht mehr und keine anderen Rechte beanspruchen,
als sie dem Schuldner zustehen
([X.], Urteil vom 10. August 2006

IX ZR 28/05, aaO). Deshalb blei-ben
bestehende Vereinbarungen
über Liefertermine gültig (MünchKomm-[X.]/
Hefermehl,
3. Aufl.,
§ 55 Rn. 122).
Entgegen der Auffassung der Revisionser-widerung durfte die Beklagte auch davon ausgehen, dass die spätere Insol-venzschuldnerin in den detaillierten Lieferplänen verbindliche Fristen nach dem Kalender festgelegt hatte, so dass sie mit dem Verstreichen der Fristen in [X.] geriet, ohne dass es noch einer Mahnung bedurfte (vgl. § 286 Abs. 2 Nr. 1
BGB).
bb) Soweit das Berufungsgericht meint, auch die in dem weiteren Schreiben vom 8. November 2006 genannten
(verschobenen)
Liefertermine seien deshalb nicht verbindlich, weil sie nach der Insolvenzeröffnung von der Insolvenzschuldnerin mitgeteilt worden seien, die nicht mit Wirkung für den Klä-ger habe handeln können,
hat es wesentliche Tatsachen unberücksichtigt ge-lassen. Denn
der Kläger
hat, wie das Berufungsgericht an anderer Stelle selbst feststellt, den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin fortgeführt, indem er über rund zwei Monate Lieferungen an die Beklagte getätigt und Rechnungen erstellt hat.
Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass das vom Verkaufsleiter der Insol-36
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16
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venzschuldnerin unterschriebene Schreiben vom 8. November 2006 -
ebenso wie die über die Klageforderung ausgestellten Rechnungen
-
den Hinweis auf die Insolvenz sowie den Namen und die Kontonummer des [X.] als Insol-venzverwalter enthalten.
Unter diesen Umständen spricht
alles dafür, dass der Kläger
sich die Handlungen des Verkaufsleiters aufgrund einer erteilten [X.], zumindest aber nach den Grundsätzen der Anscheins-
oder Duldungs-vollmacht zurechnen lassen muss.
Wie die Revision zu Recht geltend macht, hätte das Berufungsgericht der [X.] zumindest einen Hinweis nach § 139 ZPO erteilen müssen, wenn es davon ausgehen wollte, dass das Schreiben vom 8. November 2006 dem Kläger nicht zuzurechnen sei. In diesem Fall hätte sich die Beklagte -
wie jetzt in der Revisionsinstanz geschehen -
zum Beweis der Bevollmächtigung auf das Zeugnis des Verkaufsleiters berufen.

cc) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist es unerheb-lich, dass die
Insolvenzschuldnerin eine
Haftung für etwaige Lieferverzögerun-gen
unter Hinweis auf die mit der Insolvenz verbundenen Schwierigkeiten je-weils abgelehnt hatte. Denn durch einen Lieferplan mit konkreten Kalenderda-ten wurde der im Rahmenvertrag vereinbarte ungefähre Lieferzeitraum [X.], so dass eine Mahnung der [X.] entbehrlich war (§ 286 Abs. 2 Nr. 1
BGB); der
bloße Hinweis auf etwaige
durch das Insolvenzverfahren bedingte Schwierigkeiten vermag den Kläger auch nicht zu entlasten.
dd) Schließlich hat das Berufungsgericht auch das Schreiben der [X.] vom 13. November 2006 nicht gewürdigt, in dem der Kläger unter Fristset-zung zur Lieferung der noch fehlenden
Heizkörper aufgefordert wurde
(Anlage B
1); jedenfalls durch dieses Schreiben ist der Kläger
in Verzug geraten.
ee)
Von [X.] beeinflusst ist ferner die Annahme des
Ber[X.],
dem
Kläger
habe im Hinblick darauf,
dass die Beklagte seine am 38
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17
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2., 17. und 23. Oktober 2006 erteilten Rechnungen nicht innerhalb des einge-räumten Zahlungsziels von 14 Tagen
bezahlt habe, die Einrede aus §
320 BGB zur Seite gestanden, die jeden Verzug ausschließe. Denn nicht
jeder kurzfristi-ge Zahlungsverzug mit Beträgen, die angesichts des Auftragsvolumens als ver-hältnismäßig geringfügig anzusehen sind, rechtfertigt den Wegfall einer verein-barten Vorleistungspflicht nach § 242 BGB.
Im Übrigen hat der Kläger, wie be-reits ausgeführt, sich jedenfalls mit Schreiben vom 24. November 2006 endgül-tig vom Vertrag gelöst,
so dass ihm jedenfalls von diesem [X.]punkt an die Ein-rede des § 320 BGB nicht mehr zu Seite stand.
ff) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheitert der Scha-densersatzanspruch der [X.] bezüglich der "[X.]"
auch nicht daran,
dass sie zur Kausalität der behaupteten Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden nicht ausreichend vorgetragen hätte. Denn die Beklagte hat geltend gemacht, dass die Heizkörper bis zu drei Monate zu spät geliefert worden seien und dies zusätzliche
Montagearbeiten zur [X.] der dem eigenen Auftraggeber geschuldeten Winterbauheizung erfordert habe; diesen Vortrag hat sie zudem durch Aufstellungen über die Lieferungen
(Anlage [X.]) konkretisiert sowie zur Erforderlichkeit der zusätzlichen Arbeiten Zeugenbeweis angetreten. Dies war ausreichend, so dass das Berufungsge-richt die zur Schadenshöhe angebotenen Beweise hätte erheben müssen.
5. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ferner der von der [X.] geltend gemachte Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten nicht verneint werden. Zu Unrecht hält das Berufungsgericht nur einen nach einem Gegenstandswert von 743

Betrag von 104,90

für ersatzfähig. Denn nach
dem revisionsrechtlich zugrunde zu legen-den Sachvortrag der [X.] ist davon auszugehen, dass ihr
die
jetzt noch in Streit befindlichen Schäden
durch Vertragsverletzungen des [X.]
entstan-41
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18
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den sind und sie insoweit vorgerichtlich anwaltlichen Rat in Anspruch genom-men hat. Danach wären die erstattungsfähigen Anwaltskosten nach dem von berechnen.

III.
Nach alledem kann das
angefochtene Urteil
keinen Bestand haben, so-weit das Berufungsgericht
die Klage als begründet und die (davon abhängende) Widerklage als unbegründet angesehen und deshalb zum Nachteil der [X.] entschieden hat; es ist daher insoweit aufzuheben
(§ 562 Abs. 1 ZPO). So-Zug
um
Zug gegen Freigabe der hinterlegten
Sicherheit stattgegeben hat, ist das Urteil bezüglich der Zug-um-Zug-Einschränkung aufzuheben. Insoweit macht die Revision zu Recht geltend, dass die Beklagte zur Freigabe der [X.] in diesem Umfang erst nach Wegfall des [X.] ist, also nach Rückzahlung des zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gezahlten, aber nach dem (insoweit rechtskräftigen) Berufungsurteil nicht ge-schuldeten Betrages von 3.164,23

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19
-

Im Übrigen ist der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif, da es wei-terer Feststellungen
zum Schadensumfang bedarf. Der Rechtsstreit ist daher insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Ball

Dr. Milger

[X.]

Dr. Achilles

Dr. Schneider

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 22.12.2010 -
20 O 133/10 -

KG Berlin, Entscheidung vom 19.04.2012 -
2 U 23/11 -

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