Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.06.2008, Az. II ZR 96/07

[X.] vom 25. Juni 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] [X.] hat am 25. Juni 2008 durch [X.] beschlossen: Auf die Beschwerde der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 26. April 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an den 5. Zivilsenat des [X.] zurückverwiesen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.870.494,91 • festgesetzt. Gründe: Die Beschwerde ist begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an ei-nen anderen Senat des [X.]. 1 I. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 2 1. Das Berufungsgericht hat einen schlüssigen Vortrag der Klägerin zu der von ihr geltend gemachten Wertminderung des Grundstücks infolge der 3 - 3 - langfristigen Vermietung an den Beklagten zu 1 vermisst. Dazu hat es das von der Klägerin vorgelegte Schreiben der A.

vom 26. April 2004 als nicht ausreichend angesehen, weil darin zwar gesagt werde, der mögliche Kaufpreis für die Immobilie betrage 4,6 Mio. • - statt der tatsäch-lich nur erzielten 3,1 Mio. • -, dabei aber unklar sei, ob bei dieser Kaufpreis-schätzung von dem Grundstück in unvermietetem Zustand ausgegangen oder der 30-jährige Mietvertrag berücksichtigt worden sei. Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, dass die Klägerin jedenfalls in der [X.] unmissverständlich als ihre Behauptung klar-gestellt hat, dass der "eigentliche" Marktwert 4,6 Mio. • betragen und der lang-fristige Mietvertrag einen Preisabschlag von 1,5 Mio. • erzwungen habe ([X.] 751). Dazu hat sie zudem Beweis durch Sachverständigengutachten und Zeugen angeboten. Diesem Vortrag hätte das Berufungsgericht nachgehen müssen. Dabei hätte es auch bedenken müssen, dass ein Objekt, das eine ge-mischte Büro- und Wohnnutzung ermöglicht, schon nach der allgemeinen Le-benserfahrung weniger wert ist, wenn die Wohn(eigen)nutzung des Erwerbers aufgrund des streitigen [X.] auf restliche 25 Jahre ausgeschlossen sein kann, zumal wenn die vereinbarte [X.] keinen vollstän-digen Inflationsausgleich erlaubt. 4 2. Dieser Gehörsverstoß ist auch entscheidungserheblich. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht eine Schadensersatzpflicht der [X.] aus §§ 93, 116 [X.] angenommen hätte, wenn es festgestellt hätte, dass die Immobilie durch den Abschluss des 30-jährigen, hinsichtlich seiner Wirksamkeit streitigen [X.] im Wert gemindert war. Die beiden von dem Berufungsgericht für den Ausschluss eines solchen Schadensersatzan-spruchs gegebenen Hilfsbegründungen tragen dieses Ergebnis nicht. 5 - 4 - a) So hat das Berufungsgericht angenommen, die Klägerin hätte die Wohnung im Juni 2000 auch auf eine Dauer von sechs Jahren vermieten [X.], so dass die Immobilie im April 2004 ebenfalls nicht mietfrei hätte veräußert werden können. Dabei ist schon unklar, wieso das Berufungsgericht - ohne sachverständige Beratung - offenbar unterstellt, dass eine Vermietung nicht auch für eine feste Dauer von drei oder [X.]n möglich gewesen wäre. Wenn das Kündigungsrecht für nur drei oder [X.] ausgeschlossen worden wäre, hätte der Mietvertrag zum Zeitpunkt des [X.] jedenfalls wegen Eigenbedarfs gekündigt werden können. Im Übrigen hätte eine kürzere Mietbindung nach der Lebenserfahrung auch zu einem geringeren [X.] geführt. 6 b) Auch die weitere Hilfsbegründung, die Klägerin trage widersprüchlich vor, weil sie einerseits sage, sie habe das Grundstück wegen drohender [X.] verkaufen müssen, und andererseits den [X.] allein auf die langfristige Vermietung zurückführe, trägt das Ergebnis nicht. Auch wenn nach der Lebenserfahrung davon auszugehen ist, dass bei einem Notverkauf eines Grundstücks im Regelfall nicht der Marktpreis erzielt werden kann, liegt es nahe, dass eine langfristige Vermietung des Objekts jedenfalls noch zusätz-lich den Preis gemindert hat. Das Berufungsgericht wird daher zu entscheiden haben, ob sich der Beklagte zu 1 auf die nur von der Klägerin geltend gemachte Unwirksamkeit des [X.] überhaupt berufen kann. [X.] es diese Frage, wird es - ggf. sachverständig beraten - den Preisabschlag, der auch bei einem Verkauf ohne Zeitdruck wegen der langfristigen Vermietung angefallen wäre, nach § 287 ZPO zu schätzen haben. 7 II. Die neu eröffnete mündliche Verhandlung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die auf Zahlung der Mietdifferenz - errechnet aus der gezahlten 8 - 5 - Miete und der nach der richtigen [X.] und dem ortsüblichen qm-Satz zu erzielenden Miete - und der Nebenkosten gerichteten [X.] erneut zu prüfen. Bei seiner bisherigen Prüfung hat es nämlich [X.] § 287 ZPO nicht angewandt. 9 Zwar ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass ein Schadensersatzanspruch aus §§ 93, 116 [X.] nur dann bestehen kann, wenn der Klägerin durch die Vermietung an den Beklagten zu 1 - wegen der angeb-lich zu niedrigen Miete - ein Schaden entstanden ist, wenn sie also die [X.] gehabt hätte, die Wohnung zu einer höheren Miete zu vermieten. Ebenso zutreffend ist die Annahme, die Darlegungs- und Beweislast für den Schaden trage die Klägerin. Das Berufungsgericht hat aber nicht beachtet, dass nach der Rechtsprechung des Senats in diesem Rahmen § 287 ZPO anwendbar ist ([X.], 280, 287). Das Berufungsgericht wird also - ggf. sachverständig beraten - zu prüfen haben, ob ausreichende Tatsachen vorgetragen sind, die eine Schätzung des Schadens nach § 287 ZPO zulassen. Dabei wird es [X.] müssen, dass die ortsübliche Miete für das Mietobjekt in § 27 Abs. 2 des [X.] von den Vertragspartnern einvernehmlich auf 30,00 DM/qm beziffert worden ist und die [X.] der Wohnung sich im Zweifel aus den von der Klägerin mit der Berufungsbegründung vorgelegten Plänen des Hauses er-gibt ([X.] 784). Ob der Mietvertrag vom 2. Juni 2000 wirksam war, kann dabei offen [X.]. Denn jedenfalls ist der Klägerin durch die Überlassung der Wohnung an den Beklagten zu 1 die nach § 287 ZPO zu beurteilende Möglichkeit entgangen, die Wohnung zu einem angemessenen Mietzins zu vermieten. Im Übrigen hat der Beklagte zu 1 analog § 988 BGB bei einer Unwirksamkeit des [X.] eine Nutzungsentschädigung - im Zweifel in Höhe der ortsüblichen Miete - zu 10 - 6 - zahlen (vgl. [X.], 350, 357; [X.]/[X.], [X.]. Vor §§ 987-993 Rdn. 84 ff.). [X.]Strohn

Reichart

Drescher Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 16.06.2005 - 2/14 O 4/05 - [X.], Entscheidung vom 26.04.2007 - 3 U 187/05 -