Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.06.2009, Az. EnVR 19/08

[X.][X.] 19/08 Verkündet am: 23. Juni 2009 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen [X.] - 2 -Der [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Mai 2009 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. Tolksdorf und [X.] Raum, Prof. [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den [X.]uss des Kartellsenats des [X.] vom 17. Januar 2008 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Landesregulierungsbe-hörde den Antrag auf Genehmigung der Netzentgelte vom 28. Oktober 2005 auch unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden hat. Die Kosten des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden unter Aufhebung der Kostenentscheidung in dem oben [X.] zu 5/6 der Antragstellerin und zu 1/6 der Landesregulie-rungsbehörde auferlegt. Die außergerichtlichen Kosten der Bundesnetz-agentur trägt sie selbst. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1.255.200,37 • festgesetzt. - 3 -Gründe: [X.] Die Antragstellerin betreibt unter anderem das [X.] im Be-reich der [X.] [X.] und mehrerer Nachbargemeinden. Am 28. Oktober 2005 beantragte sie bei der zuständigen Landesregulierungsbehörde die Genehmi-gung ihrer [X.]ntgelte für den Netzzugang gemäß § 23a [X.]. Mit Bescheid vom 29. November 2006 genehmigte die Landesregulierungsbehörde - unter Ablehnung des weitergehenden Antrags - für den Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezem-ber 2007 niedrigere als die von der Antragstellerin beantragten Höchstpreise. Sie begründete dies unter anderem mit Kürzungen bei den Kostenpositionen [X.], kalkulatorische Abschreibungen und kalkulatorische [X.]igenkapitalverzinsung. 1 Hiergegen hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt. Das Beschwerde-gericht hat den Bescheid der Landesregulierungsbehörde aufgehoben und diese verpflichtet, den Antrag unter Beachtung seiner Rechtsauffassung erneut zu be-scheiden, weil dieser hinsichtlich der Abschreibungen auf Forderungen und der kal-kulatorischen Abschreibungen des Sachanlagevermögens der korrigierenden Nach-berechnung bedürfe. Die weitergehende Beschwerde der Antragstellerin hat das Be-schwerdegericht zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die - zugelassene - Rechts-beschwerde der Antragstellerin. 2 I[X.] Die Rechtsbeschwerde hat nur insoweit [X.]rfolg, als sie sich gegen die Ge-meinkostenschlüsselung und hinsichtlich der kalkulatorischen [X.]igenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] gegen die [X.]rwägungen des [X.] zur Höhe des [X.] wendet. Im Übrigen ist das Rechtsmittel un[X.]. 3 - 4 - 1. Gemeinkostenschlüsselung Die Rechtsbeschwerde ist begründet, soweit sie die pauschalierte [X.] durch die Landesregulierungsbehörde beanstandet. 4 a) Das Beschwerdegericht hat die Berechtigung der Pauschalierung damit begründet, dass die Antragstellerin die von ihr vorgenommene Schlüsselung der Gemeinkosten nicht substantiiert dargelegt habe. Insbesondere habe sie die [X.] der einzelnen Kostenpositionen nebst deren Verteilung auf die einzelnen [X.] nicht näher erläutert. Punktuell, wie etwa bei der Schlüsselung der Mess- und Ablesekosten, dürften die Angaben der Antragstellerin sogar falsch sein. [X.] dessen hätte die Landesregulierungsbehörde sämtliche nicht ausreichend er-läuterten und nachvollziehbaren Kostenpositionen komplett nicht anerkennen [X.], so dass die Antragstellerin durch den pauschalen Ansatz von 75% der Kosten-summe materiell nicht beschwert sei. 5 b) Diese Beurteilung greift die Rechtsbeschwerde mit [X.]rfolg an. 6 aa) Ansatzfähig sind gemäß § 4 Abs. 1 [X.] Kosten, wenn sie Kosten des Netzbetriebs sind und in ihrer Höhe denen eines effizienten und strukturell ver-gleichbaren Netzbetriebs entsprechen. [X.] sich die Geschäftstätigkeit des [X.] nicht allein im Betrieb des Netzes, ist eine getrennte [X.]rfassung der Netzkosten und der Kosten der anderen Geschäftstätigkeiten vorzunehmen (§ 10 Abs. 3 [X.]). Dabei müssen die [X.]inzelkosten des Netzes dem Netz direkt [X.] werden (§ 4 Abs. 4 Satz 1 [X.]). Ist eine direkte Zuordnung nicht mög-lich, sind die betreffenden Kosten als Gemeinkosten zu behandeln. Das Unterneh-men hat in diesem Fall eine verursachungsgerechte Schlüsselung vorzunehmen. Bei der [X.]rmittlung des den Netzkosten zuzurechnenden Anteils an den Gemeinkosten 7 - 5 -(vgl. § 4 Abs. 4 Satz 2 [X.]) hat der Netzbetreiber die sachgerechte Aufteilung für sachkundige Dritte nachvollziehbar und vollständig zu dokumentieren (§ 4 Abs. 4 Satz 4 [X.]). Ihn trifft demnach eine sich aus diesen Regelungen der [X.]. § 23a Abs. 3 [X.] ergebende Darlegungspflicht, wenn er Aufwendungen als Kosten des Netzbetriebs in Ansatz bringen will. Der Netzbetreiber muss sowohl die Zuordnung der Kosten zum Netzbetrieb als auch die Angemessenheit ihrer Aufteilung nachweisen. Soweit ihm dieser Nachweis nicht ge-lingt, kann die Regulierungsbehörde aufgrund allgemeiner Kennzahlen pauschale Ansätze zugrunde legen. [X.]) Ob nach diesen Maßstäben die Antragstellerin den Nachweis für die Richtigkeit der von ihr vorgenommenen Schlüsselung der Gemeinkosten erbracht hat, kann dahinstehen. Die Landesregulierungsbehörde durfte jedenfalls aufgrund der Selbstbindung der Verwaltung die Ansätze der Antragstellerin nicht weiter kür-zen. 8 In dem angefochtenen Bescheid vom 29. November 2006 hat die Landesre-gulierungsbehörde bei der Antragstellerin einen Schlüssel von 75% Netz zu 25% Vertrieb als verursachungsgerecht angesehen. Diese Annahme beruht auf ihren Feststellungen in den bisherigen Stromnetzentgeltverfahren, wonach eine Schlüsse-lung zwischen Stromnetz und Stromvertrieb im Verhältnis 70-75% zu 30-25% verur-sachungsgerecht ist. Mit ihrer Praxis, eine diesen Rahmen wahrende Schlüsselung nicht zu beanstanden, hat die Landesregulierungsbehörde eine ständige Verwal-tungsübung begründet, an die sie auch gegenüber der Antragstellerin gebunden ist und die sie auch ihr gegenüber anwenden wollte. Hierbei ist sie aber - was sie im Rechtsbeschwerdeverfahren eingeräumt hat - von der falschen Annahme ausgegan-gen, die Antragstellerin habe sämtlichen Gemeinkosten eine Schlüsselung Netz zu Vertrieb von 93,6% zu 6,4% zugrunde gelegt. Tatsächlich beträgt nach dem für das Rechtsbeschwerdeverfahren als richtig zu unterstellenden Vortrag der Antragstellerin die Schlüsselung innerhalb der Sparte Strom nur 59,1% Netz zu 40,9% Vertrieb. 9 - 6 -Trifft dies zu, muss die Landeregulierungsbehörde nach ihrer Verwaltungsübung von einer Kürzung absehen. 2. [X.] Abschreibungen
a) Das Beschwerdegericht hat zutreffend angenommen, dass bei der Be-stimmung der [X.] für die Restwertermittlung nach § 32 Abs. 3 [X.] nicht die Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 4 [X.], sondern die-jenige des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] Anwendung findet (vgl. [X.], [X.]. v. 14.8.2008 - KVR 42/07, [X.]/[X.] 2395 [X.]. 9 ff. - Rheinhessische [X.]nergie). Dies wird von der Rechtsbeschwerde hingenommen. 10 b) [X.]ntgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist die Vermutung des § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] auch auf geringwertige Wirtschaftsgüter anwendbar, weil weder diese Norm noch eine andere Vorschrift der Stromnetzentgeltverordnung eine anderweitige Regelung zur [X.]rmittlung der [X.] solcher Wirt-schaftsgüter vorsieht. Nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] wurden aufgrund der Arbeitsanleitungen des [X.] geringwertige Wirtschaftsgüter im Jahr der Anschaffung voll abgeschrieben. Den ihr nach § 32 Abs. 3 Satz 2 [X.] offenstehenden Nachweis, längere [X.] zugrunde gelegt zu haben, hat die Antragstel-lerin nicht geführt. 11 c) Die Rechtsbeschwerde hat auch keinen [X.]rfolg, soweit sie sich gegen die vom Beschwerdegericht gebilligte Annahme der Landesregulierungsbehörde wendet, in den [X.] Geschäftsausstattung, Werkzeuge, Hardware, Software so-wie Zähler und Messeinrichtungen seien - wie die Darstellungen anderer Netzbetrei-ber ergeben hätten - zu etwa zwei Drittel geringwertige Wirtschaftsgüter enthalten, weshalb die kalkulatorischen Restwerte dieser [X.] entsprechend zu kürzen seien. Gegen diese Annahme ist mangels substantiierten Vorbringens der Antragstellerin nichts zu erinnern. Im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht hat sie den 12 - 7 -Nachweis zu erbringen, zu welchem Anteil sich unter den einzelnen [X.] geringwertige und nicht geringwertige Wirtschaftsgüter befinden. Diesen Nachweis hat sie nicht geführt, obwohl die Landesregulierungsbehörde sie auf den Mangel im Genehmigungsverfahren mit Schreiben vom 28. August 2006 hingewiesen hatte. Die von der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren vorgelegte Aufstellung [X.] genügt den Anforderungen nicht. Diese bezieht sich lediglich auf die Anlagengruppe Werk-zeuge und Geräte und ist für den Zeitraum 1973 bis 1998 im Hinblick auf das gänzli-che Fehlen geringwertiger Wirtschaftsgüter nicht plausibel. 3. [X.] Restwerte und Abschreibungen des gemeinsamen [X.] Antragstellerin bleibt auch ohne [X.]rfolg, soweit sie sich gegen die vom Beschwerdegericht gebilligte pauschale Kürzung der kalkulatori-schen Restwerte und Abschreibungen des Sachanlagevermögens des gemeinsamen Bereichs wendet. 13 a) Das Beschwerdegericht hat die Berechtigung der Kürzung damit begrün-det, dass nach dem Parteivorbringen nicht nachzuvollziehen sei, ob und [X.] inwieweit die Vorgehensweise der Landesregulierungsbehörde, mangels Vorla-ge des [X.]rhebungsbogens [X.] die Restwerte pauschal um 12,5% und die Abschrei-bungen um 25% zu kürzen, die Antragstellerin benachteiligt habe. Auch insoweit tref-fe diese die Darlegungslast. Ihr Vorbringen habe keinen Anknüpfungspunkt für eine Beweisaufnahme ergeben. 14 b) Diese Ausführungen begegnen keinen rechtlichen Bedenken. 15 aa) Nach § 23a Abs. 3 Satz 2 [X.] sind dem [X.]ntgeltgenehmigungsantrag die für eine Prüfung erforderlichen Unterlagen beizufügen. Hierfür kann die Regulie-rungsbehörde gemäß § 23a Abs. 3 Satz 3 [X.] ein Muster vorgeben. Diese forma-len Anforderungen an den Antrag finden ihre Rechtfertigung nicht nur in der hiermit 16 - 8 -verbundenen Reduzierung des Prüfungsaufwandes für die Regulierungsbehörde, sondern auch in dem Ziel, hierdurch eine möglichst gleichmäßige Behandlung der Netzbetreiber und eine möglichst hohe Transparenz der genehmigten Netzentgelte zu erreichen. [X.]) Den Anforderungen ist die Antragstellerin nicht gerecht geworden. [X.] den Beteiligten ist nicht im Streit, dass sie die kalkulatorischen Restwerte und Abschreibungen des Sachanlagevermögens des gemeinsamen Bereichs nicht in dem [X.]rhebungsbogen [X.] erfasst hat. [X.]ntgegen der Rechtsbeschwerde hat die Lan-desregulierungsbehörde auch bereits im Genehmigungsverfahren mit Schreiben vom 28. August 2006 und vom 23. Oktober 2006 hinsichtlich der Anlagegüter die [X.]inrei-chung des [X.]rhebungsbogens verlangt und um nähere Darlegung zur Schlüsselung der Anlagegüter gebeten. Mit Schreiben vom 28. September 2006 hatte die Antrag-stellerin zwar eine siebenseitige Aufstellung der [X.]inzelpositionen übermittelt; in ihr wurde aber auf die Restwerte durchgängig, d.h. ohne Unterscheidung nach einzel-nen [X.], nur ein pauschaler Schlüssel angewandt. 17 Soweit die Rechtsbeschwerde eine Verletzung des Untersuchungsgrundsat-zes durch das Beschwerdegericht rügt, weil dieses keine weiteren [X.]rmittlungen zur Berechtigung dieser Kostenposition durchgeführt hat, kann sie hiermit keinen [X.]rfolg haben. Die Rechtsbeschwerde zeigt nicht auf, welche konkreten [X.]rmittlungen das Beschwerdegericht unterlassen haben soll und zu welchem [X.]rgebnis diese geführt hätten. Dass die von der Antragstellerin mit Schreiben vom 28. September 2006 ein-gereichte Aufstellung den formalen Anforderungen des [X.]rhebungsbogens [X.] ent-sprochen hat, wird von der Rechtsbeschwerde nur behauptet, jedoch nicht nachvoll-ziehbar dargelegt. 18 4. [X.] [X.]igenkapitalverzinsung Die Rechtsbeschwerde hat teilweise [X.]rfolg, soweit sie sich gegen die [X.] der [X.]igenkapitalverzinsung wendet. 19 - 9 -a) [X.]s Umlaufvermögen Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die vom Beschwerdegericht gebilligte Kürzung des Umlaufvermögens. 20 aa) Das Beschwerdegericht hat die Berechtigung dieser Kürzung damit [X.], dass die Antragstellerin die Betriebsnotwendigkeit der von ihr angesetzten Forderungen nicht belegt habe. Die Forderungen aus dem [X.] seien dem Stromvertrieb zuzuordnen. Die Gewerbesteuererstattungs-forderung könne zwar dem Netzbetrieb zugerechnet werden, sei aber ein singuläres [X.]reignis, dem die Nachhaltigkeit fehle. 21 [X.]) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im [X.]rgebnis stand. 22 (1) Wie der Senat mit [X.]uss vom 3. März 2009 ([X.]nVR 79/07) [X.] und im [X.]inzelnen begründet hat, ist eine Korrektur der Bilanzwerte des Umlauf-vermögens nach dem Maßstab der Betriebsnotwendigkeit vorzunehmen. Die Um-stände, aus denen sich die Betriebsnotwendigkeit ergibt, hat der Netzbetreiber im Rahmen seiner Mitwirkungspflichten nach § 23a [X.] darzulegen und zu bewei-sen. Wenn ihm dieser Nachweis nicht gelingt und die Regulierungsbehörde - wie hier - aufgrund allgemeiner Kennzahlen pauschale Ansätze zugrunde legt, wird der [X.] dadurch nicht beschwert. 23 (2) Soweit die Rechtsbeschwerde die Betriebsnotwendigkeit des Umlaufver-mögens mit dessen bilanziellen Ansatz begründet, kann dies schon deshalb nicht genügen, weil nach § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 [X.] a.F. die bloßen Bilanzwerte gerade nicht maßgeblich sind. Daher greift auch ihr [X.]inwand nicht durch, aufgrund der Kürzung des Umlaufvermögens komme es zu einer bilanziellen Überschuldung. Der nach § 10 [X.] aufzustellende Jahresabschluss und die zur Bestimmung der Netzkosten nach §§ 4 ff. [X.] zu erstellende kalkulatorische Rechnung sind 24 - 10 -voneinander zu unterscheiden. Nur für letztere ist das Kriterium der Betriebsnotwen-digkeit maßgeblich. (3) Die Antragstellerin hat den Nachweis für die Betriebsnotwendigkeit des von ihr angesetzten Umlaufvermögens nicht erbracht. Hierzu hätte sie darlegen müs-sen, welche kurzfristigen Verbindlichkeiten, Aufwendungen oder laufenden Kosten des Netzbetriebs sie bedienen muss, die einen Bestand an liquiden Mitteln und kurz-fristig realisierbaren Forderungen rechtfertigen. Hieran fehlt es. Aus dem angefoch-tenen Bescheid vom 29. November 2006 geht hervor, dass die Antragstellerin im [X.]ntgeltgenehmigungsverfahren keine konkreten Nachweise für die [X.] vorgelegt hat. Nach den Feststellungen des [X.] hat die Antragstellerin das auch im Beschwerdeverfahren nicht nachgeholt. 25 Dies wird von der Rechtsbeschwerde ohne [X.]rfolg angegriffen. Insbesondere enthält ihr Vorbringen keine in ordnungsgemäßer Form erhobene Verfahrensrüge, mit der eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes durch das Beschwerdege-richt geltend gemacht und aufgezeigt wird, welche konkreten [X.]rmittlungen das Be-schwerdegericht unterlassen haben soll und zu welchem [X.]rgebnis diese geführt [X.]. Vielmehr beschränkt sie sich darauf, die Betriebsnotwendigkeit des Umlaufver-mögens mit der Herkunft einzelner Forderungen zu begründen. Die Herkunft einer Forderung ist aber in der Regel für die Frage, ob sie zum betriebsnotwendigen [X.] zählt, ohne Aussagekraft. 26 (4) Da die Antragstellerin bereits die Betriebsnotwendigkeit des von ihr ange-setzten Umlaufvermögens nicht nachgewiesen hat, geht ihr [X.]inwand, bei einer pau-schalen Deckelung des Umlaufvermögens müsste auch das [X.] entspre-chend gekürzt werden, von vornherein ins Leere. Die Höhe des [X.]s [X.] sich vielmehr nach den Maßgaben des § 7 Abs. 2 [X.]. 27 - 11 - (5) Die Rechtsbeschwerde kann sich in Bezug auf die Kürzung auch nicht auf die Handhabung anderer Regulierungsbehörden berufen, die beim Umlaufver-mögen keine oder eine Kürzung auf nur drei Zwölftel des Jahresumsatzes vorneh-men. Aus dem in § 60a Abs. 1 [X.] normierten Ziel der Sicherstellung eines bun-deseinheitlichen Vollzugs des [X.]nergiewirtschaftsgesetzes kann sie für sich nichts herleiten. Die Norm richtet sich ausschließlich an die Regulierungsbehörden. Im Üb-rigen würde hieraus für Dritte auch nur ein Anspruch auf eine den gesetzlichen Vor-gaben entsprechende [X.]ntscheidung folgen (vgl. [X.], [X.]. v. 25.9.2008 - [X.]nVR 81/07 [X.]. 16). Da die Antragstellerin den Nachweis der Betriebsnotwendig-keit des von ihr angesetzten Umlaufvermögens nicht geführt hat, muss sie dessen Kürzung mangels Beschwer hinnehmen. 28 b) Fremdkapitalzinssatz
Dagegen halten die [X.]rwägungen des [X.] zur Höhe des [X.] rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 29 aa) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Verzinsung des die zugelassene [X.]igenkapitalquote übersteigenden Anteils des [X.]igenkapitals i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] a.F. grundsätzlich entsprechend § 5 Abs. 2 Halbs. 1 [X.] in Höhe der tatsächlichen [X.] des Netzbetreibers zu er-folgen habe, höchstens jedoch entsprechend § 5 Abs. 2 Halbs. 2 [X.] in der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen. Als Obergren-ze sei nach der Verordnungsbegründung der auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogene Durchschnitt der Umlaufrenditen festverzinslicher Wertpa-piere inländischer [X.]mittenten anzusehen. Dieser betrage hier 4,8% p.a. Für den An-satz eines Risikozuschlages sei kein Raum, weil es sich bei der Antragstellerin um eine sehr solvente Schuldnerin mit einem unterdurchschnittlichen Risikoprofil hande-le. 30 [X.]) Diese Beurteilung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 31 - 12 - Wie der Senat mit [X.]uss vom 14. August 2008 ([X.]/[X.] 2395 [X.]. 50 ff. - Rheinhessische [X.]nergie) entschieden hat, ist der [X.] des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] a.F. nach den Maßstäben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 [X.] zu ermitteln. Danach bemessen sich die [X.] nach der Höhe des Zinssatzes, zu dem sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdka-pital hätte verschaffen können. Dabei kann die Höhe des [X.] nach dem auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen [X.] von der [X.] veröffentlichten Umlaufrendite festver-zinslicher Anleihen der öffentlichen Hand zuzüglich eines angemessenen Risikozu-schlags bemessen werden. [X.]ntgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kann das Risiko des Fremdkapitalgebers nicht pauschal dadurch berücksichtigt werden, dass gemäß § 3 Abs. 1 Satz 6 [X.] auf die Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten nach der Anlage zur Verordnung [X.] vom 21. No-vember 1953 ([X.]. Nr. 244 v. 18.12.1953) zurückgegriffen wird. Diese befassen sich nicht mit der Bewertung von Anlagerisiken eines Fremdkapitalgebers, sondern mit dem Ansatz kalkulatorischer Zinsen für die Bereitstellung des betriebsnotwendi-gen [X.]igenkapitals (Senat, [X.]. v. 14.8.2008 - KVR 36/07, Rd[X.] 2008, 337 [X.]. 74 - [X.]werke Trier). Für die Risikobewertung sind vielmehr aus der Sicht eines fikti-ven Kreditgebers die [X.]inschätzung der Bonität des [X.]mittenten und die Art der [X.]mis-sion maßgeblich, wobei jedoch keine unternehmensscharfe Risikobewertung vorge-nommen werden muss, sondern aus Gründen der Vereinfachung und Praktikabilität die Bildung sachgerecht abgegrenzter Risikoklassen geboten ist (vgl. Senat, [X.]. v. 14.8.2008 - KVR 42/07 aaO). Die Landesregulierungsbehörde hat daher die Be-messung des [X.] nachzuholen. 32 II[X.] [X.] beruht auf § 90 [X.]. 33 IV. Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 1.255.200,37 • festge-setzt. Dies ist die Differenz zwischen den nach der Auffassung der Antragstellerin zu berücksichtigenden, im Rechtsbeschwerdeverfahren noch geltend gemachten [X.] - 13 -kosten und den von der [X.] anerkannten Netzkosten und entspricht dem Interesse der Antragstellerin (§ 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG i.V. mit § 3 ZPO). [X.]Raum Meier-Beck

Strohn [X.] Vorinstanz: [X.], [X.]ntscheidung vom 17.01.2008 - 202 [X.] 39/06 -