Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.05.2007, Az. III ZR 259/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 259/06 Verkündet am: 31. Mai 2007 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 31. Mai 2007 durch [X.] und [X.] [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 7. Zivilkammer des [X.] vom 25. September 2006 - 7 [X.]/03 - aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin, eine Fischereischutzgenossenschaft, verlangt aus abgetre-tenem Recht einiger ihrer Mitglieder von dem beklagten Wassersportverein Schadensersatz wegen einer Beeinträchtigung [X.]eirechte durch eine vom Beklagten betriebene Bootssteganlage. Die Zedenten sind Inhaber des "[X.]", eines Koppelfischereirechts nach § 9 Abs. 1 des [X.] (BbgFischG) vom 13. Mai 1993 (GVBl. [X.]), das unter anderem die K.

Havel umfasst und sich nach dem [X.] seit mehreren hundert Jahren in privatem Besitz befindet. [X.] - 3 - schließlich die Zedenten üben im Bereich des [X.] die (Berufs-) Fischerei tatsächlich aus. Der Beklagte ist Eigentümer einer Steganlage an der [X.], die eine Wasserfläche von ca. 408 qm in Anspruch nimmt. [X.] Genehmigung hierfür wurde noch nach [X.] erteilt. Die Klägerin hat behauptet, durch die Bootsanlegestelle [X.] den Fischern ein Reusenfangplatz. Da in diesem Bereich lediglich Reusenfischerei betrieben werden könne, verhindere die Steganlage ganzjährig und rechtswidrig die Fischereiausübung. Mit der Klage hat sie, gestützt auf § 823 Abs. 1 [X.], zuletzt für die Jahre 1994 bis 1996 und 2002 bis 2004 Schadensersatz in Höhe von jährlich 179 •, insgesamt 1.074 • gefordert. 2 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das [X.], [X.] beraten, hat ihr stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelasse-nen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 3 Entscheidungsgründe Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 - 4 - [X.] Das Berufungsgericht bejaht einen an die Klägerin abgetretenen Scha-densersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 [X.] und begründet dies im [X.] wie folgt: 5 1. Der Betrieb der Steganlage stelle einen Eingriff in die Fischereirechte dar. Das (selbständige) Fischereirecht sei nach § 4 Abs. 2 BbgFischG ein das [X.] belastendes und damit dingliches Recht. Es gewähre in erster Linie die Befugnis, die Fische zu hegen, zu fangen und sich anzueignen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 BbgFischG). Dieses [X.] sei ein sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 [X.]. Darüber hinaus werde auch das Fische-reiausübungsrecht durch § 823 Abs. 1 [X.] geschützt. 6 Nach dem Vortrag der Klägerin werde das Recht zur Fischereiausübung durch das Vorhandensein der Steganlage mindestens in der Hinsicht gestört, dass in dem räumlich von der Anlage beanspruchten Bereich das Ausbringen einer Reuse nicht möglich sei. Allerdings stelle dies einen Eingriff in das Fische-reiausübungsrecht nur dann dar, wenn insoweit ein Ausschlussrecht des [X.] bestehe. Schon aus dem Vorhandensein zahlreicher kon-kurrierender Nutzungsrechte - insbesondere dem Recht des Gewässereigen-tümers und dem Inhalt des Gemeingebrauchs, aber auch der Nutzung von Ge-wässern im öffentlichen Interesse, etwa durch den Schiffsverkehr - folge, dass das spezielle Nutzungsrecht nicht umfassend gegen jede tatsächliche Beein-trächtigung geschützt sein könne. Insoweit sei das Fischereiausübungsrecht dem [X.] vergleichbar, bei dem eine Verletzung nur in Fällen spürbarer Beeinträchtigungen in Betracht komme. 7 - 5 - Auf dieser Grundlage sei ein Eingriff in das Fischereiausübungsrecht der Klägerin gegeben. Der Betrieb der Steganlage liege weder im öffentlichen Inte-resse noch bewege er sich in den Grenzen des durch § 43 Abs. 1 Satz 1 des [X.] ([X.]) vom 13. Juli 1994 (GVBl. [X.] 302), nunmehr in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Dezember 2004 (GVBl. I 2005 S. 50), beschriebenen Gemeingebrauchs. Er stelle vielmehr eine Sonder-nutzung dar und liege damit außerhalb dessen, was die [X.] an tatsächlichen Beeinträchtigungen ihrer Fischereiausübung entschädigungs-los hinzunehmen hätten. Die Nutzung und der Betrieb der Steganlage griffen auch konkret in das Fischereiausübungsrecht der Klägerin ein. Die Anlage ver-hindere nämlich das Aufstellen einer Reuse. Dieser Eingriff sei dem Beklagten als Eigentümer und Betreiber der Anlage zurechenbar. 8 2. Er sei auch rechtswidrig. Dass die Errichtung der Anlage mit Genehmi-gung staatlicher Stellen erfolgt sei, rechtfertige den Eingriff in das Fischereirecht nicht. Zwar sei nicht ersichtlich, ob die Genehmigung unter dem Vorbehalt pri-vater Rechte erteilt worden sei. Selbst wenn ein solcher Vorbehalt aber nicht ausdrücklich ausgesprochen worden wäre, würden private Rechte durch die staatliche Genehmigung nicht endgültig und entschädigungslos beschränkt. Würde man nämlich auf der Grundlage eines öffentlich-rechtlichen Bestands-schutzes stets auch den mit der genehmigten Maßnahme einhergehenden [X.] in private Rechte als ausgeglichen ansehen, liefe die öffentliche [X.] auf einen - in diesem Ausmaß und mit diesen Folgen unzulässigen - enteig-nenden Eingriff hinaus. Es liege auch weder eine konkludente Einwilligung der Klägerin noch eine Verwirkung ihres Schadensersatzanspruchs vor. Ebenso wenig greife § 906 [X.] unmittelbar oder entsprechend ein. 9 - 6 - 3. Ein Verschulden des Beklagten sei zu bejahen. Auch ein Mitverschulden müsse sich die Klägerin nicht anrechnen lassen. Durch das Vorhandensein der Steganlage [X.] ihr ein Reusenfangplatz und damit ein bestimmter Ertrag an Fischen. Nach dem in sich schlüssigen und nachvollziehbaren Sachverstän-digengutachten entstehe hierdurch ein jährlicher Ertragsausfall von 179 •. Ins-gesamt stehe der Klägerin somit ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.074 • zu. 10 I[X.] Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision in einem ent-scheidenden Punkt nicht stand. 11 1. Im Ausgangspunkt trifft es zu, dass das selbständige Fischereirecht nach § 4 Abs. 2 BbgFischG ein das [X.] belastendes dingliches Recht darstellt und damit deliktsrechtlich geschützt ist (vgl. für das Fischerei-ausübungsrecht [X.], 125, 128; für § 18 PrFischG: [X.], Urteil vom 29. Juni 1973 - [X.], [X.], 1048 = [X.] 1973, 1013; ferner [X.], Öffentliches und privates Wasserrecht, 3. Aufl., Rn. 1070; [X.], [X.], 4. Aufl., § 823 Rn. 149 m.w.N.). Entsprechend hat der [X.] auch das ähnliche [X.] als "sonstiges Recht" im Sinne des § 823 Abs. 1 [X.] behandelt (Urteil vom 30. Oktober 2003 - [X.], NJW-RR 2004, 100, 101 f.). Inhalt und Rang des selbständigen Fische-reirechts bestimmen sich gemäß § 4 Abs. 2 Satz 2 BbgFischG nach der [X.] seiner Entstehung. Hierzu hat das Berufungsgericht nichts festgestellt, es hat das in Rede stehende "K. Fischereirecht" vielmehr inhaltlich den [X.] der heute geltenden [X.] Fischerei- und Wassergesetze 12 - 7 - unterstellt. Das ist als Anwendung nicht revisiblen Landesrechts (s. hierzu [X.] [X.] 2001, 424) der Nachprüfung des [X.]s entzogen (§ 545 Abs. 1, § 560 ZPO); die Revision erhebt insoweit auch keine Einwände. 2. Das Fischereirecht gibt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 BbgFischG die aus-schließliche Befugnis, in einem Gewässer Fische und sonstige näher bezeich-nete Wassertiere zu hegen, zu fangen und sich anzueignen. Seine Grenzen ergeben sich in erster Linie aus dem Wasserrecht. Danach muss [X.]ei-berechtigte insbesondere den Gemeingebrauch anderer (vgl. dazu etwa [X.] ZfW 1988, 283, 288; [X.] 2006, 376, 378; [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 23 Rn. 36; [X.]/[X.], [X.] [X.], 3. Aufl., Einleitung Rn. 43), namentlich das [X.], Viehtränken, Eissport und das Befahren mit Fahrzeugen bis zu 1.500 kg Wasserverdrängung ohne eigene Triebkraft (§ 23 [X.], § 43 Abs. 1 [X.]), im Einzelfall auch das Befahren von nicht schiffbaren Gewässern mit Motorfahrzeugen (§ 43 Abs. 3 [X.]), sowie den Eigentümer- und Anliegergebrauch (§ 24 [X.], § 45 Abs. 1 [X.]) und bei schiffbaren Gewässern allgemein das Befahren mit Wasserfahrzeugen (§ 46 Abs. 1 Satz 1 [X.], § 5 Abs. 1 Satz 1 [X.]) hinnehmen. Aus dem Bestehen dieser zahlreichen konkurrierenden Nutzungs-rechte folgt, wie der [X.] bereits für das [X.] entschieden hat (Urteil vom 30. Oktober 2003 aaO [X.]), dass das Fischereirecht außerhalb seines Kernbereichs [X.] und Aneignung der Fische) nur gegen spürbare Eingriffe geschützt sein kann. Soweit es also lediglich um tatsächliche Behinde-rungen des Fischfangs geht, wie hier, müssen nach Ausmaß und Dauer we-sentliche Beeinträchtigungen vorliegen (anders möglicherweise [X.] 1939, 419; für Bundeswasserstraßen mit Rücksicht auf die Bedürfnisse der Schifffahrt noch enger [X.]Z 50, 73, 74 ff. und [X.], 74, 77 f.: notwendig sei ei-ne gänzliche oder teilweise Aufhebung des [X.]). 13 - 8 - 3. a) Derart gravierende Eingriffe in die Fischereirechte der Zedenten stellt das Berufungsgericht indes, wie die Revision mit Recht rügt, nicht fehlerfrei fest. Das Berufungsurteil beschränkt sich in diesem Punkt auf die Prüfung (und Ver-neinung) der Frage, ob der Betrieb der Steganlage im öffentlichen Interesse liegt oder sich in den Grenzen des in § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] beschriebenen Gemeingebrauchs bewegt. Allein das Vorliegen einer Sondernutzung und der Wegfall eines Reusenfangplatzes reichen sodann dem Berufungsgericht aus, für die tatsächlichen Behinderungen [X.]eiausübung durch die Stegan-lage einen Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 1 [X.] zuzuerkennen. 14 b) Damit überdehnt das Berufungsgericht den Schutz [X.]eirech-te. Benutzungen, die sich im Rahmen der oben erwähnten allgemeinen (öffent-lich-rechtlichen) Berechtigungen halten, insbesondere des Gemeingebrauchs, berühren den Schutzbereich des [X.] grundsätzlich nicht; zu den "Rechten anderer" im Sinne des § 23 [X.] gehören nicht die privaten Fische-reirechte ([X.]/[X.], aaO, § 23 Rn. 36). Aber auch der Umstand, dass für die Gewässernutzung nach öffentlichem Recht eine besondere Erlaub-nis erforderlich ist wie die in § 87 [X.] geregelte Genehmigung für die Er-richtung oder wesentliche Veränderung von Anlagen in und an Gewässern, be-sagt noch nicht, dass bei der zivilrechtlichen Prüfung die Interessen des [X.] ohne weiteres hinter die des [X.] zurücktreten müssten und die genehmigungsbedürftige Nutzung daher ohne dessen Zu-stimmung stets rechtswidrig wäre. Vielmehr ist insofern eine Abwägung unter Berücksichtigung auch der schutzwürdigen Belange der [X.] und dritter Benutzer erforderlich, die auch in solchen Fallgestaltungen dazu führen muss, dass sich nur spürbare (wesentliche) Behinderungen in [X.]eiausübung als - nach bürgerlichem Recht nicht zu duldende - Eingriffe in das [X.] - 9 - recht darstellen. Dabei sind allerdings nach den § 906 [X.] zugrunde liegenden Wertungen, die der [X.] hier für entsprechend anwendbar hält, summierte Einwirkungen mehrerer auf das Fischereirecht, die nicht schon als Ausübung des Gemeingebrauchs oder wegen des [X.] zu dulden sind, zusammenzurechnen (vgl. zu § 906 [X.]: [X.]/[X.], [X.], [X.]. 2002, § 906 Rn. 186, 278). Dies führt aber nicht zu einer [X.] gemäß den §§ 830, 840 [X.]. c) Nach diesen Maßstäben kommt es im Streitfall darauf an, ob insge-samt die den Zedenten zustehenden Fischereirechte durch Bootsanlegestellen oder ähnliche Anlagen mit Rücksicht auf die den Fischern verbliebenen Fang-möglichkeiten über das zumutbare Maß hinaus beeinträchtigt werden. Hierzu fehlt es an tragfähigen Feststellungen. Dass durch die Steganlage des [X.] für die Fischerei ein Reusenfangplatz entfällt und dieser Verlust nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht durch beliebiges Ausweichen auf andere Seeflächen zu kompensieren ist, genügt für sich allein nicht. Mit der ge-gebenen Begründung kann das Berufungsurteil daher nicht bestehen bleiben. 16 II[X.] [X.] ist nicht zur Endentscheidung reif. 17 - 10 - 1. Das angefochtene Urteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). In Betracht kommt zwar noch ein Entschädigungsanspruch gegen den Beklagten als Betreiber einer die Ausübung [X.]ei behin-dernden Anlage auf der Grundlage von § 27 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BbgFischG, obwohl die Vorschrift keinen Anspruchsberechtigten nennt. Allein der Umstand, dass es sich dem Gegenstand nach um einen öffentlich-rechtlichen Entschädi-gungsanspruch handelt, stände einer Entscheidung durch die ordentlichen Ge-richte bei sonst zulässigem Zivilrechtsweg nicht entgegen (§ 17 Abs. 2 Satz 1 GVG; abweichend OLG Brandenburg [X.] 2001, 424, 427). Die Klage auf eine solche Entschädigung setzt indessen voraus, dass das in § 35 BbgFischG bestimmte Vorverfahren vor der obersten Fischereibehörde [X.] worden ist. Hieran fehlt es im Streitfall. Besondere Gründe, aus denen ausnahmsweise auf das verwaltungsbehördliche Vorverfahren verzichtet wer-den könnte, sind nicht ersichtlich. 18 2. Der gegenwärtige Sach- und Streitstand rechtfertigt andererseits auch keine Klageabweisung. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die für die Steganlage nach [X.] erteilte staatliche Genehmigung einen Eingriff in die - gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 des [X.] der [X.] vom 2. Dezember 1959 (GBl. [X.] 864) aufrecht erhaltenen - privaten Rechte der [X.] nicht legitimieren könnte, ist im Ergebnis nicht zu [X.]. Die im Berufungsurteil im [X.] an die in [X.] 2001, 424, 428 abgedruckte Entscheidung des [X.] geäußer-ten rechtsstaatlichen Bedenken, insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Eigentumsschutzes, waren zwar dem [X.] trotz seiner herkömmlichen Garantie für das persönliche Eigentum der Bürger in [X.]. 11 Abs. 1 der [X.] nach seiner tatsächlichen Handhabung fremd. Dass aber derartige Anla-gegenehmigungen auch auf der Grundlage des damaligen Rechts Entschädi-19 - 11 - gungsansprüche [X.] grundsätzlich nicht ausschließen sollten, ergibt sich jedenfalls aus den in § 10 der [X.] der [X.] vom 16. Juni 1981 (GBl. [X.] 290) i.V.m. § 1 der Anordnung über die Zahlung von Entgelten für Boots- und Angelstege, Bootshäuser, [X.] und [X.] Anlagen sowie von Gebühren für die Genehmigung zur gewerbsmäßigen Entnahme von Zooplankton vom 19. April 1983 (GBl. [X.] 142) getroffenen Re-gelungen. Nach § 10 Satz 1 und 3 der [X.] hatten Rechts-träger und Eigentümer von Boots- und Angelstegen, Bootshäusern, Bootsliege-plätzen und ähnlichen Anlagen jährlich ein Entgelt an den [X.] zu zahlen. Satz 5 der Vorschrift in ihrer ursprünglichen Fassung nahm [X.] wiederum die "bewaffneten Organe" sowie den [X.] ([X.]) der [X.] und den [X.] ([X.]) der [X.] hiervon aus. Das stellt indes den grundsätzlichen Vorbehalt einer Kompensation nicht in Frage. - 12 - IV. Infolge dessen ist das Berufungsurteil aufzuheben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die fehlenden [X.] nachholen kann. 20 [X.] Ri[X.] Dr. [X.] [X.] ist urlaubsabwesend und kann daher nicht unterschreiben [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 24.06.2003 - 30a (8) [X.] 409/97 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 7 [X.]/03 -