Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.12.2012, Az. III ZR 307/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
III ZR 307/11

Verkündet am:

6. Dezember 2012

B o t t

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

BGB § 675

a)
Es wird daran festgehalten, dass ein selbständiges Unternehmen der
"Finanzgruppe" einer Sparkasse, das als 100%ige Tochtergesellschaft (GmbH) der Sparkasse hauptsächlich auf dem Gebiet der Anlageberatung tätig ist, hinsichtlich der Verpflichtung, seine Kunden ungefragt über die von ihm bei der empfohlenen Anlage erwarteten Provisionen aufzuklären, wie ein freier Anlageberater zu behandeln ist (Bestätigung des [X.] vom 19. Juli 2012 -
III ZR 308/11, NJW 2012, 2952).

b)
Zur Pflicht eines Anlageberaters, einen Anleger über den Inhalt der mit der Fonds-
oder Vertriebsgesellschaft getroffene Vertriebsvereinbarung aufzu-klären.

[X.], Urteil vom 6. Dezember 2012 -
III ZR 307/11 -
OLG Hamm

[X.]
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2

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Der III.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Dezember 2012
durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.]
[X.], [X.], [X.] und Seiters

für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des 34. Zivilsenats des [X.] vom 13.
Oktober 2011 aufgeho-ben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger nimmt die [X.] wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit einer Beteiligung
an dem F.

GmbH & Co. KG in Anspruch.

Die [X.] ist eine 100
%ige Tochtergesellschaft der Sparkasse D.

.
Sie wirbt mit einer sogenannten
Imagebroschüre unter Verwendung des
Firmenlogos
der Sparkasse für ihre als "Private Banking"
bezeichnete Tätigkeit. Die [X.] war Vertriebspartner für die Eigenkapitalvermittlung des in Rede 1
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stehenden Medienfonds. Nach der Vertriebsvereinbarung durfte die [X.] bei der Vertriebswerbung und -beratung nur Daten und Fakten verwenden, die ihr
von der Kapitalsuchenden oder der V.

AG zur Verfügung gestellt worden waren. Sie
sollte nicht berechtigt sein, -
insbesondere von den Aussagen des [X.]
-
abweichende oder darüber hinausgehende Angaben zu machen.

Der Kläger ist seit 1999 Kunde der [X.]n. Er tätigte
in der Vergan-genheit verschiedene Kapitalanlagen.
Nachdem der Kundenberater den Kläger zunächst telefonisch kontaktiert und ihm den streitgegenständlichen [X.] als Kapitalanlage empfohlen hatte, kam es am 7.
Dezember 2004 zu ei-ner
Besprechung im Hause des [X.]. Im Rahmen dieses Gesprächs, des-sen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, wurde dem Kläger der Fonds vor-gestellt und das Emissionsprospekt übergeben. Die Zeichnungsscheine hatte der Kundenberater bereits vorher ausgefüllt. Gegenstand der Besprechung war auch, dass die [X.] für die Vermittlung der Fondsanteile eine Vergütung von der [X.] erhalten sollte. Der Kläger ging davon aus, dass die Provisionszahlung an die [X.] aus dem [X.] in Höhe von 5
% der Zeich-nungssumme gezahlt würde, das
er erbringen musste. Dazu war er nicht bereit. Er einigte sich mit dem Kundenberater darauf, dass die Hälfte des von ihm [X.] in voller Höhe an die [X.] zu entrichtenden [X.]s, mithin ein Betrag in Höhe von 2.500

e-zahlt werden sollte. Am Ende des Gesprächs zeichnete der Kläger durch An-teilsübernahmeerklärung vom 7.
Dezember 2004 eine Beteiligung mit einem ausgewiesenen Wert von 100.000

h [X.]. Der Kläger zahlte im [X.] 59.500

selbst und finanzierte den Restbetrag über ein Darlehen bei der B.

bank. Die [X.]
erhielt für die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung eine Provision in Höhe von zumindest 3
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7,085
% des vermittelten Nominalkapitals. Die Fondsbeteiligung erbrachte in der Folgezeit nicht den erhofften wirtschaftlichen Erfolg. Insbesondere erkann-ten die Finanzämter die zunächst von ihnen
akzeptierten steuerlichen Verlust-zuweisungen der [X.] letztlich nicht an.

Das [X.] hat die [X.] im Wesentlichen nach Klageantrag verurteilt. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das [X.] hat unter Zurückweisung der wechselseitigen Rechtsmittel im Übrigen die [X.] verurteilt, an den Kläger 57.000

h-len und ihn von den Verbindlichkeiten aus den aufgenommenen Darlehen frei-zustellen. Es hat des Weiteren festgestellt, dass die [X.] verpflichtet ist, dem Kläger alle steuerlichen Nachteile zu ersetzen, die er dadurch erleidet, dass er von den Finanzbehörden nicht sogleich unter Berücksichtigung seiner Beteiligung an dem hier maßgeblichen Fonds [X.] wurde und alle weiteren wirtschaftlichen Nachteile, soweit sie auf der [X.] beruhen. Die Verurteilung erfolgte Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten des [X.] aus dem Treuhandvertrag mit der M.

GmbH betreffend die mittelbare Stellung eines Kommanditisten des streitgegenständlichen Fonds. Des [X.] hat das Berufungsgericht festgestellt, dass sich die [X.] mit der [X.] auf Übertragung der Rechte und Pflichten des
[X.] aus dem Treuhandvertrag in Verzug befinde.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die [X.] ihren Klageabweisungsantrag weiter.

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Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat die Klage für begründet erachtet, weil die [X.] als Anlageberaterin in zweifacher Hinsicht ihre Beratungspflichten ver-letzt habe. Zum einen habe die [X.] nicht über die von ihr erhaltene [X.] vollständig aufgeklärt. Dies wäre aber erforderlich gewesen, da es sich bei der [X.]n nicht um einen bankunabhängigen Anlageberater handele. Mit der Auslagerung der Anlageberatung aus dem Geschäftsbereich der Sparkasse D.

auf die [X.] möge zwar eine gesellschaftsrechtliche Ausgliede-rung vollzogen worden sein. Dies mache die [X.] jedoch nicht automatisch zu einem freien Anlageberater. Vielmehr komme es darauf an, ob die [X.] sich aus der Sicht des Kunden nach außen als von der Bank nicht nur gesellschaftsrechtlich, sondern auch im Übrigen als von [X.]r im Unternehmensverbund unabhängige
Beraterin
darstelle. Dies treffe auf die [X.] nicht zu. Vielmehr nutze die [X.] den Umstand, dass die Sparkasse ihre Alleingesellschafterin sei, dafür, um ihr besonderes Nähever-hältnis zu dieser
zu demonstrieren, und zwar nicht zuletzt durch den Gebrauch des unverkennbaren Firmenlogos der Sparkasse. Sie übernehme damit
auch durch die von ihr selbst vorgelegte sogenannte "[X.]"
das soge-nannte Corporate-Identity-Konzept der Sparkasse. Indem sie mit deren Erfah-rungen und deren Referenzen werbe, mache sie sich bewusst deren Vertrau-ensvorsprung
zunutze, und zwar vor allem gegenüber langjährigen Kunden wie dem Kläger. Die vermeintlich klare Grenze zwischen der Sparkasse einerseits 6
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und der [X.]n andererseits verschwimme für den Kunden, wenn sich die [X.] zur technischen Abwicklung der Sparkasse bediene und dort die [X.] gegen Zahlung eines Entgelts unterhalte. Bei den an die [X.] geflossenen Zahlungen der Kapitalsuchenden handele
es sich auch um aufklä-rungspflichtige Rückvergütungen, über die
der Kläger nicht aufgeklärt worden
sei.

Darüber hinaus falle der [X.]n eine weitere zum Schadensersatz führende Pflichtverletzung zur Last. Diese sei darin begründet, dass der Kläger nicht darüber aufgeklärt worden sei, dass die [X.] sich zuvor im Rahmen
der Vertriebs-
und Vergütungsvereinbarung sich dazu verpflichtet habe, bei der Vertriebsberatung nur Daten und Fakten zu verwenden, die ihr von der V.

AG oder der [X.] zur
Verfügung gestellt worden seien,
und keine hiervon -
insbesondere von den Aussagen des [X.] -
abwei-chenden oder darüber hinausgehenden Angaben zu machen. Auch dies habe die [X.] dem Kunden mitteilen müssen. Die übernommene Verpflichtung begründe für die [X.] von vornherein die konkrete Möglichkeit eines Inte-ressenkonflikts im Rahmen künftiger Beratungsgespräche mit den Anlegern über die in Rede stehende Beteiligungsform. Eine dem bestmöglichen Interesse des Anlegers entsprechende eigenständige Anlageberatung sei der [X.]n
damit nämlich nicht mehr selbstverständlich möglich gewesen. Eine solche Be-ratung müsse nicht nur anleger-, sondern auch anlagegerecht sein. Diese dürfe sich nicht von vornherein auf den Emissionsprospekt und sonstige Vertriebsun-terlagen der [X.] oder der von dieser beauftragten [X.] beschränken. Vielmehr sei ein Berater, der solche Beteiligungen an-biete, verpflichtet, den Kunden sämtliche für die Anlageentscheidung relevanten Daten des [X.] mitzuteilen. Soweit die [X.] sich einerseits im Hinblick auf die in Rede stehende Vertriebs-
und Vergütungsvereinbarung un-8
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eingeschränkt vertragskonform habe verhalten wollen, habe sie sich [X.] gegenüber den Kunden nicht bedenkenlos zu einer anlagegerechten Bera-tung im vorgenannten Sinne verpflichten können. Vielmehr sei sie prinzipiell Gefahr gelaufen, dem Anleger Risiken des [X.] nicht von sich aus offenbaren zu können, sofern sich die entsprechenden Daten nicht aus den ihr zur Verfügung gestellten Vertriebsunterlagen ergeben hätten. Wenn die [X.] sich zum Abschluss einer derartigen Vertriebsvereinbarung trotz der damit verbundenen konkreten Möglichkeit eines solchermaßen schwerwiegenden, da ihre grundlegenden Beratungspflichten betreffenden,
Interessenkonflikts ent-schieden habe, sei sie zumindest verpflichtet gewesen, ihre Kunden hierüber von vornherein unmissverständlich zu informieren.

II.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprü-fung nicht stand. Mit der Begründung des Berufungsgerichts lassen sich [X.] des [X.] gegen die [X.] nicht begründen.

1.
Ohne Erfolg bleibt jedoch die Rüge der [X.]n, es habe kein Anlage-beratungs-
sondern nur ein Vermittlungsvertrag zwischen den Parteien bestan-den. Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts ist im Gegensatz zur Auffassung der [X.]n
rechtlich nicht zu beanstanden.

a) Im Vordergrund einer Anlageberatung steht in Abgrenzung zur Anla-gevermittlung das Angebot einer unabhängigen individuellen Beratung (Senats-urteil vom 27. Oktober 2005 -
III ZR 71/05, NJW-RR 2006, 109 Rn.
14). Ein [X.] kommt regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammen-9
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hang mit der Anlage eines Geldbetrags tatsächlich eine Beratung stattfindet. Das Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages kann auch stillschwei-gend durch die Empfehlung einer Anlage geschehen ([X.], Urteil vom 25. Sep-tember 2007 -
XI [X.], [X.]R BGB §
676 Beratungsvertrag 9). Häufig wird die Beurteilung und Beratung aufgrund der persönlichen Umstände des Anlegers im Vordergrund stehen (Senatsurteil vom 18. Januar 2007 -
III ZR 44/06, NJW-RR 2007, 621 Rn.
10).

b) Ausgehend vom objektiven [X.] konnte der Kläger an-gesichts der bestehenden langjährigen Geschäftsbeziehung und der genauen Kenntnis der [X.]n über seine persönlichen Verhältnisse die Empfehlung zum Erwerb der hier streitgegenständlichen Anlage nur so verstehen, dass die [X.] unter Zugrundelegung dieser Kenntnisse eine auf seine Person pas-sende Anlagemöglichkeit vorschlug
und einen Beratungsvertrag über eine Geldanlage anbot. Die Verabredung zum Gespräch konnte die [X.] daher nur dahingehend auffassen, dass der Kläger eine zu seinen
persönlichen [X.] passende Anlageempfehlung und eine Beratung über die Chancen und Risiken einer Anlage in diesem Gespräch erwartete und mit diesem Inhalt ein Beratungsvertrag zustande kam. Die [X.] hat sich in ihrem Sachvortrag auch im Übrigen darauf
berufen, dass sie den
Kläger umfassend beraten habe.

2.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Kläger kein Schadensersatzanspruch gegen die [X.]n wegen einer unterbliebenen Aufklärung über eine Provision oder Rückvergütung wegen des gezeichneten Fonds zu. Eine solche Pflicht bestand für die [X.] nicht.

a) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ist ein freier
nicht bankmäßig gebundener Anlageberater nicht verpflichtet, den Anleger ungefragt 12
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über den Umstand und die Höhe einer Provision aufzuklären. Für den Anleger liegt es bei einer Beratung durch einen freien Anlageberater auf der Hand, dass dieser
von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft Vertriebsprovisionen er-hält, die jedenfalls wirtschaftlich betrachtet dem vom Anleger an die [X.] entnommen werden. Da der Anlageberater mit der Beratung als solcher sein Geld verdienen muss, kann berechtigterweise nicht angenommen werden, dass er diese Leistung insgesamt kostenlos erbringt. Sind ein [X.] oder Kosten für die [X.] ausgewiesen, so liegt für den Anleger klar erkennbar zutage, dass aus diesen Mitteln auch Ver-triebsprovisionen bezahlt werden, an denen sein Anlageberater partizipiert. [X.] diesen Umständen besteht regelmäßig kein schützenswertes Vertrauen des Anlegers darauf, dass der Anlageberater keine Leistungen des Kapitalsuchen-den erhält; vielmehr sind dem Anleger sowohl die Provisionsvergütung des [X.] durch den Kapitalsuchenden als auch der damit (möglicherweise) ver-bundene Interessenkonflikt bewusst. Soweit es um die genaue Höhe der dem Anlageberater zukommenden Provision geht, ist es bei gebotener Abwägung der gegenüberstehenden Interessen der Vertragsparteien Sache des Anlegers -
dem generell das Provisionsinteresse des Beraters bekannt ist
-, dieserhalb bei den Anlageberatern nachzufragen (vgl. nur
Senatsurteil vom 19.
Juli 2012 -
III
ZR 308/11, NJW 2012, 2952 Rn.
12 mwN).

b) Ein selbständiges Unternehmen der "Finanzgruppe"
einer Sparkasse, das als 100
%ige Tochtergesellschaft (GmbH) der Sparkasse hauptsächlich auf dem Gebiet der Anlageberatung tätig ist, ist hinsichtlich der Verpflichtung, seine Kunden ungefragt über die von ihm bei der empfohlenen Anlage
erwartete
Pro-vision aufzuklären, wie ein freier Anlageberater zu behandeln (vgl. Senatsurteil vom 19.
Juli 2012
aaO Rn. 14). Bei der gebotenen typisierenden Betrachtungs-weise kann ein Anleger, der sich durch einen solchen Anlageberater über [X.]
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gemöglichkeiten beraten lässt, nicht berechtigterweise annehmen, der Anlage-berater würde diese Leistung kostenlos erbringen. Dabei ist in den Vordergrund zu stellen, dass es sich in diesen Fällen bei den Beratern um selbständige juris-tische Personen
handelt,
die selbst kein Kreditinstitut sind und keine
"klassi-schen"
Bankgeschäfte betreiben. Sie sind, ungeachtet des Umstands, dass sie zur "Finanzgruppe der Sparkasse"
gehören -
was durch die Verwendung des Firmenlogos betont wird -
und ihre Kunden
im Wesentlichen
aus dem Kunden-stamm der Sparkasse
gewinnen, ein eigenständiges Unternehmen, zu dessen Haupttätigkeit -
nicht anders als bei sogenannten "freien"
Anlageberatern
-
die Beratung bei der Geldanlage gehört. Bei gebotener typisierender Betrach-tungsweise ist einem Anleger auch bei einer solchen Anlageberatung bewusst, dass der Berater
Provision seitens der Kapitalsuchenden erhält, zumal er keine Vergütung für die
Anlageberatung
selbst, die Verwaltung von Konten oder sons-tige Dienstleistungen seitens des Anlegers erhält. Ein Anleger hat damit auch bei der Beratung durch eine "Sparkassentochter"
kein schutzwürdiges Vertrau-en darauf, dass diese kein Geld seitens des [X.] erhält (Senatsurteil aaO).

c) Die Umstände im vorliegenden Fall geben keinen Anlass
zu einer ab-weichenden Beurteilung. Auch hier ist ein [X.] offen ausgewiesen worden, über dessen hälftige Rückerstattung an die Tochter des [X.] eine Vereinbarung getroffen wurde. Ihm war auch bekannt, dass die [X.] eine selbständige juristische Person ist, die jedenfalls von ihm keine Zahlung für die Anlagebera-tung erhalten hat. Die [X.] ist deshalb als "freier"
Anlageberater anzuse-hen, der über die von ihm erhaltenen Rückvergütungen und [X.] nicht aufzuklären brauchte. Insofern kann sich
aus einer unterbliebenen Aufklärung deshalb kein Schadensersatzanspruch für den Kläger ergeben.

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d) Soweit der Kläger erstmals in der Revisionsinstanz geltend macht, die [X.] habe ihn "aktiv" über die Gesamthöhe der ihr zufließenden Provision getäuscht, ist ihm nicht zu folgen. Allein aus dem Umstand, dass sich die [X.] über den Rückfluss des hälftigen [X.]-Betrags geeinigt haben, ergab sich kein hinreichender Anhalt für die Annahme, der [X.]n komme im [X.] allenfalls eine Provision in dieser Höhe zu. Die Revisionserwiderung zeigt im Übrigen auch keinen Sachvortrag des [X.] auf, wonach er selbst aus dem Verhalten der [X.]n einen solchen Schluss gezogen habe.

3.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, der [X.]n falle durch die mangelnde Aufklärung über den Inhalt der geschlossenen Vertriebsvereinba-rung im Hinblick auf die Verwendung von Informationen ein weiterer Beratungs-fehler zur Last, hält den Angriffen der Revision ebenfalls nicht stand. Das [X.] nimmt an, die übernommene Verpflichtung begründe für die [X.] von vornherein die konkrete Möglichkeit eines Interessenkonflikts im Rahmen zukünftiger Beratungsgespräche mit Anlegern über die in [X.]. Eine dem bestmöglichen Interesse des Anlegers ent-sprechende eigenständige Anlageberatung sei nicht mehr möglich gewesen.

Der [X.] hat einen Anspruch
auf eine vollständige und richtige Beratung. Diese darf, wovon das Berufungsgericht zutreffend [X.] ist, sich nicht nur auf die Unterlagen beschränken, die von der Fonds-gesellschaft oder der Vertriebsgesellschaft zur Verfügung gestellt werden. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich seine Beratung auf diejenigen Eigenschaf-ten und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Entscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Er muss deshalb eine Anlage, die er empfehlen will, mit üblichem kritischem Sachverstand prüfen oder den [X.] auf ein diesbezügliches Unterlassen hinweisen. Ein Berater, 17
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der sich in Bezug auf eine bestimmte Anlageentscheidung als kompetent ge-riert, hat sich dabei aktuelle Informationen über das Objekt, das er empfehlen will, zu verschaffen. Dazu gehört unter anderem die Auswertung vorhandener Veröffentlichungen in der Wirtschaftspresse (vgl. Senatsurteil vom 1. Dezember 2011 -
III ZR 56/11,
NJW 2012, 380 Rn.
10 mwN).
Wenn sich nach dieser [X.] ergibt, dass das Anlageprodukt nicht für den Kunden geeignet ist, darf [X.] Anlage nicht empfohlen werden. Geschieht dies gleichwohl, haftet der [X.] für den daraus entstandenen Schaden. Damit ist dem
Kundeninte-resse Rechnung getragen. Wenn sich der Anlageberater gegenüber der [X.] verpflichtet, bei der Anlageberatung nur deren Angaben und Prospekte zu benutzen, bedingt dies nicht eine geringere Pflichtenstellung hin-sichtlich der Beratung des Kunden. Wenn es hier zu einer Pflichtenkollision kommt und sich
der Anlageberater deswegen außerstande sieht, das [X.] des Kunden pflichtgemäß zu erfüllen, so ist er gegebenenfalls verpflichtet, den Vertrieb der Anlage einzustellen oder den Kunden darauf [X.], dass er weitere Informationen nicht erteilen darf. Wenn sich jedoch die Anlage als für den Kunden richtig darstellt und die Chancen und Risiken der Anlage in den zur Verfügung gestellten Unterlagen zutreffend wiedergegeben werden -
und auch sonst keine aufklärungsbedürftigen Umstände bekannt wer-den -, ergibt sich aus der internen Verpflichtung des Anlageberaters aus der Vertriebsvereinbarung kein informationsbedürftiger Interessenkonflikt, der für sich genommen eine Fehlerhaftigkeit der Anlageberatung begründen könnte. Es ergibt sich deshalb das Gesamtbild, dass im Falle einer unrichtigen Anlage-beratung der Anlageberater unabhängig
davon haftet, ob er sich intern ver-pflichtet hatte, nur die Informationsmaterialien der [X.] oder der Vertriebsgesellschaft zu benutzen, da dies sein Verschulden nicht ausschließen kann,
oder aber die Anlageberatung ist im Kundeninteresse korrekt erfolgt.
[X.] wird deutlich, dass der
internen
Vereinbarung mit der Vertriebsgesellschaft -

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für sich genommen keine so große
Bedeutung zukommt, dass allein wegen des Unterbleibens eines Hinweises auf diese Vereinbarung ein
Anleger dazu be-rechtigt sein
könnte, Schadensersatz zu verlangen.

4.
Das Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da die Sache noch nicht zur Entscheidung reif ist (§
562 Abs.
1, §
563 Abs.
1 ZPO). Das Be-rufungsgericht
wird sich mit den weiterhin geltend gemachten [X.] und den Einwendungen der [X.]n auseinanderzusetzen haben, wozu Stellung zu nehmen der Senat im derzeitigen Verfahrensstadium keinen Anlass hat.

[X.]
[X.]

[X.]

[X.]
Seiters
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 07.01.2010 -
12 O 191/09 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 13.10.2011 -
I-34 [X.] -

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