Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.12.2002, Az. II ZR 202/00

[X.] DES VOLKESURTEILII ZR 202/00Verkündet am:9. Dezember 2002BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der II. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 9. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und [X.], Prof. [X.], [X.] die Richterin [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten zu 2 wird das Urteil [X.] Zivilsenats des [X.] vom 11. Mai 2000im Kostenpunkt, soweit er nicht die Pflicht der Klägerin zur Tra-gung der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 und 3 be-trifft, und insoweit aufgehoben, als es der Beklagten zu 2 [X.] für die Positionen 4.2 ("[X.]vorhalten") und 4.3.1 ("Boden lösen und lagern") aberkennt.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Parteien hatten sich 1989 zur Durchführung von [X.] Erd- und Tiefbauarbeiten beim Bau eines Teilstücks der [X.] -im Bereich [X.] zu einer sog. [X.](Dach-[X.]) zusammengeschlossen. Die [X.] erhielt den Auftrag. Die [X.] erbrachten ihre jeweiligen eigenständigen Leistungen als Nachunterneh-mer der [X.]. Nach Beendigung der Arbeiten kam es zwischen ihnen über [X.] des der [X.] gezahlten [X.] und des Kontoguthabens der[X.] zum vorliegenden, mit Klage und Widerklage geführten Rechtsstreit.Soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, streiten die Parteiendarüber, ob der Beklagten für die [X.] "[X.] vorhalten" und "Boden lösen und lagern" ein Anteil an dem von dem [X.] entsprechend seinem Vertrag mit der [X.] hierfür gezahlten [X.] zusteht.Das [X.] hat die für die Positionen 4.2 ("[X.] vorhalten") und 4.3.1 ("Boden lösen und lagern") gezahlte Vergütung demGutachten des Sachverständigen [X.] folgend zwischen den Parteien [X.] 76 % Klägerin und 24 % Beklagte geteilt. Das Berufungsgericht hatder Klägerin hinsichtlich beider Positionen jeweils das zugesprochen, was sieder [X.] berechnet hat. Die Differenz zu der der [X.] vom Auftraggeber fürjene Positionen vertragsgemäß zu zahlenden (höheren) Vergütung hat es [X.] der [X.] behandelt und zwischen den Parteien hälftig geteilt. Mit ihrerRevision wendet sich die Beklagte u.a. gegen diese für sie ungünstige Auftei-lung des [X.].Insoweit hat der Senat die Revision angenommen, im übrigen hat er sienicht [X.] 4 -Entscheidungsgründe:Die Revision der Beklagten führt im Umfang der Annahme zur Aufhe-bung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an [X.] Das [X.] ist der Ansicht, daß sich ein Leistungsanteilder Beklagten hinsichtlich der Position "[X.] vorhalten"nicht feststellen lasse. Der Sachverständige [X.] habe der Beklagten 24 %der Vergütung zugebilligt, ohne indes Feststellungen getroffen oder [X.] dazu angestellt zu haben, ob die Beklagte [X.] tätig gewesen sei.Die Revision rügt mit Recht, daß sich das Berufungsgericht damit, ohneinsoweit eigene Sachkunde darzulegen, über die Auffassung des Sachverstän-digen [X.] hinweggesetzt hat, an der dieser bei seiner Anhörung in der [X.] ausweislich des darüber gefertigten [X.] festgehalten hat.Dem Sachverständigen zufolge war die der [X.] gezahlte [X.] das Einrichten wie das Vorhalten der [X.] zwischenden Parteien nach dem Anteil aufzuteilen, der ihrem Anteil an der [X.] übrigen unter dem Titel 4 in Auftrag gegebenen Leistungen, 76 % [X.] 24 % Beklagte, entspricht. Er hat dieses - vom Berufungsgericht für die [X.] "Einrichtung der Anlage" auch akzeptierte - Vorgehen bei der [X.] Gutachtens vor dem [X.] damit begründet, daß es bei [X.] nicht üblich sei, die Vergütung in aller Akribie danach zu verteilen,wer die einzelnen Arbeiten jeweils ausgeführt hat. Mit diesem Argument hat er- 5 -der - jedenfalls für die in Rede stehende Position des "Vorhaltens der Anlage"geltenden - Tatsache Rechnung getragen, daß es insoweit nicht um exakt nachMassen und Zeitaufwand zu erfassende Tätigkeiten ging, sondern um die lau-fende Überwachung der Gebrauchstüchtigkeit und Funktionstüchtigkeit der An-lage und ggf. die Beseitigung auftretender Mängel mit dem dafür vorgehaltenenGerät. Es handelt sich bei dem Vorhalten der Anlage um eine pauschale Lei-stung, wie sich auch darin zeigt, daß sie pauschal angeboten und ebenso auchpauschal abgerechnet worden ist. Das Berufungsgericht hat weder dargetan,daß und weshalb gleichwohl eine Aufteilung, wie sie der Sachverständige fürgeboten erachtet hat, hier nicht in Betracht kommt, noch daß es insoweit überentsprechende eigene Sachkunde verfügt.Sein Vorwurf, der Sachverständige hätte Feststellungen treffen oderPlausibilitätsüberlegungen dazu anstellen müssen, ob die Beklagte überhaupttätig geworden sei, geht fehl. Richtig ist zwar, daß die Beklagte keinen Anteilam Werklohn für das Vorhalten der Bodenbearbeitungsanlage zu beanspruchenhätte, sondern nur am [X.] Gewinn zu beteiligen wäre, wenn sie überhauptkeine als Vorhalten anzusehenden Leistungen erbracht hätte. Das ist jedochnicht festgestellt und kann mit Rücksicht auf die Aussage des vom Berufungs-gericht als Zeuge vernommenen Mitarbeiters [X.] der Klägerin auch kaumfestgestellt werden. [X.] hat erklärt, die Beklagte habe die im Rahmen [X.] 4.1 "Einrichten der [X.]" von ihr [X.] während der Bodensanierung mit einem Radlader in Ordnung gehal-ten.2. Das Berufungsgericht hat der Beklagten auch einen Vergütungsanteilfür die Position "Boden lösen und lagern" mit der Begründung aberkannt, [X.] ihrerseits sei nicht erweislich. Den in der Berufungsverhandlung- 6 -vernommenen Zeugen P. und [X.] zufolge habe die Beklagte sich anden Arbeiten nicht beteiligt, der Sachverständige [X.] habe seine ursprüng-lich gegenteilige Auffassung revidiert und die Arbeiten allein der Klägerin zuge-schrieben.Diese Ausführungen halten ebenfalls revisionsrechtlicher Prüfung [X.]. Sie lassen, wie die Revision mit Recht beanstandet, außer acht, daß eseiner Zeugenvernehmung in der Berufungsinstanz jedenfalls zum Grund einerVergütungsforderung nicht bedurfte, weil Leistungen der Beklagten, die der [X.] 4.3.1 zuzurechnen sind, zwischen den Parteien bereits in erster Instanzunstreitig waren und von der Klägerin auch im Berufungsverfahren nicht wiederin Abrede gestellt worden sind. Sie verkennen zudem die Reichweite der Erklä-rung des Sachverständigen [X.] in der Berufungsverhandlung.In der mündlichen Verhandlung des [X.]s vom 3. März 1999 ha-ben die Parteien zur Position 4.3.1 unstreitig gestellt, daß die Klägerin den [X.] aufgehoben, aufgeladen und gelagert hat, die Beklagte jedoch an der [X.] die notwendigen, aber nicht ausgeschriebenen [X.] und die Böschung profiliert hat. Hierauf und auf die Erklärung des Sach-verständigen [X.] im Termin vom 3. März 1999 gestützt, daß es auch inso-weit bei dem von ihm in seinem Gutachten vom 31. August 1998 mit4,20 DM/m2 für die Leistung der Beklagten als angemessen erachteten [X.] bleibe, hat das [X.] der Beklagten eine Vergütung von65.593,36 DM zugesprochen. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin gemeint,die Beklagte habe den Einbau des Bodens vorgenommen, hierfür einen [X.] 4,20 DM/m2 allerdings für zu hoch gehalten, aber sie hat nicht bestritten,daß die Beklagte die [X.] und Böschungsarbeiten ausgeführt hat. [X.] gehörten dem vom Berufungsgericht eingeholten [X.] -ten des Sachverständigen vom 25. Januar 2000 zufolge zur Position 4.3.1.Nach dem Vorbringen der Klägerin konnte es in der Beweisaufnahme vor [X.] daher allenfalls noch um die Höhe des der Beklagten für dieunstreitigen Arbeiten zustehenden [X.] gehen, nicht aber um den [X.] Anspruchs.Daß die Zeugenaussagen einen Leistungsanteil der Beklagten nicht [X.] haben, besagt auch nicht etwa, daß die Beklagte keine [X.] und [X.] ausgeführt hat. Denn die Zeugen haben sich nur zu den in [X.]süberschrift genannten Tätigkeiten "Boden lösen, laden und lagern"geäußert, nicht zu an der [X.] ausgeführten sonstigen Lei-stungen. Sie sind von den Beteiligten offensichtlich in dieser Hinsicht auch [X.] worden.Das Berufungsgericht [X.] den Sachverständigen, wenn es [X.], er habe auch die unstreitig zur Position 4.3.1 gehörenden [X.] undBöschungsarbeiten letztlich allein der Klägerin zugeschrieben. Dessen Äuße-rung in der Berufungsverhandlung, hinsichtlich der Position 4.3.1 sei er ur-sprünglich von einer Leistung der Beklagten ausgegangen, das habe sich [X.] nicht als richtig erwiesen, den Einbau des Bodens in die Zelte habe dieKlägerin vorgenommen, bezieht sich offensichtlich gerade nicht auf die unstrei-tigen, von der Beklagten nach dem Lösen und Abfahren des [X.] vorgenommenen Arbeiten, die das Auffüllen [X.] der entstandenen Senken betrafen.3. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit esnach ergänzender Anhörung der Parteien über die Verteilung des [X.] fürdie streitigen Positionen neu befindet und auf der sich dann ergebenden Basis- 8 -über Klage und Widerklage entscheidet. Es wird dabei auch zu berücksichtigenhaben, daß die Beklagte für die Position 4.2 in erster Instanz selbst nur denüber die der Klägerin gegen die [X.] zustehende Vergütung hinausgehendenBetrag von 225.000,00 DM für sich reklamierte, worauf die Klägerin in ihrer Be-rufungsbegründung hingewiesen hat.Röhricht[X.]GoetteKurzwellyMünke