Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.05.2006, Az. I ZR 79/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 79/03 Verkündet am: 11. Mai 2006 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 16. März 2006 durch [X.] v. Ungern-Sternberg, Prof. [X.], [X.], [X.] und Dr. Schaffert für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom [X.] aufgehoben. Auf die Berufung der [X.] wird das Urteil der [X.] für Handelssachen des [X.]s [X.] vom 18. April 2002 [X.]Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die [X.], zwei Gesellschaften des M.

/[X.]-Konzerns, betreiben in [X.]und in [X.]bei B.

großflächige Einzelhandelsmärkte für Unterhaltungselektronik mit Abteilungen für Photo und Video. 1 - 3 - In der [X.]Tageszeitung "[X.]" vom 26. September 2001 warben die [X.] in einer gemeinsamen ganzseitigen Anzeige mit [X.] hervorgehobenen Aussagen: 2 Die Klägerin, die in [X.] eine Vielzahl von Einzelhandelsge-schäften für Photo- und Video-Artikel betreibt und auch in [X.]mit mehreren Geschäften vertreten ist, hat diese Werbung der [X.] als nach § 7 UWG a.F. unzulässiges Ankündigen einer Sonderveranstaltung beanstandet. Sie hat beantragt, 3 die [X.] unter Androhung von Ordnungsgeld zu verurteilen, es zu unterlassen, in werblichen Verlautbarungen, insbesondere in Werbeanzeigen, wie folgt zu werben: "Alles muss raus! Wegen Inventur". Die [X.] haben die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs für rechtsmissbräuchlich erachtet, weil die Klägerin gegen die [X.] wegen der streitgegenständlichen Werbung vor dem [X.] [X.] in zwei ge-trennten Verfahren einstweilige Verfügungen beantragt hatte. Das [X.] hatte die beiden Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden und die beantragte einstweilige Verfügung mit Urteil vom 29. No-vember 2001 erlassen. Die hiergegen gerichtete Berufung der [X.] ist ohne Erfolg geblieben. 4 - 4 - Die [X.] haben zur Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit vorgetra-gen, für eine Anspruchsverfolgung in zwei Verfügungsverfahren habe kein ver-nünftiger Grund bestanden. Das insoweit gegebene rechtsmissbräuchliche [X.] der Klägerin könne nicht geheilt werden. Es führe dazu, dass diese den Unterlassungsanspruch nicht mehr geltend machen könne. 5 Das [X.] hat der Klage stattgegeben. 6 Die Berufung der [X.] ist ohne Erfolg geblieben (OLG [X.] OLG-Rep 2003, 347). 7 Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision verfolgen die [X.] ihren Klageabweisungsantrag weiter. In der [X.] hat die Klägerin die Hauptsache für erledigt erklärt. Die [X.] haben der Erledigungserklärung widersprochen. 8 Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet und führt zur Abweisung der Klage als unzu-lässig. 9 I. Die Erledigung der Hauptsache kann von der [X.] im Revisions-verfahren jedenfalls dann noch einseitig erklärt werden, wenn das Ereignis, das die Hauptsache erledigt haben soll, als solches außer Streit steht ([X.], Urt. v. 18.12.2003 - [X.], [X.], 349 = [X.], 496 - [X.]; Beschl. v. 30.9.2004 - I ZR 30/04, [X.], 126, jeweils m.w.N.). 10 - 5 - So verhält es sich auch im Streitfall. Die Klägerin hat im Revisionsverfahren zwar zunächst die Auffassung vertreten, an die Stelle des am 8. Juli 2004 außer [X.] getretenen § 7 Abs. 1 UWG a.F. sei nunmehr § 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG getre-ten. Sie ist hiervon aber dadurch stillschweigend abgerückt, dass sie in der [X.] die Hauptsache für erledigt erklärt hat. Zu prüfen ist daher nunmehr, ob die Klage bis zu dem erledigenden Er-eignis zulässig und begründet war, und, wenn das der Fall ist, ob sie durch die-ses Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist. Sind beide Vorausset-zungen erfüllt, ist die Hauptsacheerledigung festzustellen; anderenfalls ist die Klage abzuweisen ([X.] [X.], 349 - Einkaufsgutschein II, m.w.N.). 11 II. Danach ist die Klage im Streitfall abzuweisen, weil der [X.] Unterlassungsanspruch im Hinblick darauf, dass seine Geltendma-chung unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich war, nach § 13 Abs. 5 UWG a.F. (vgl. nunmehr § 8 Abs. 4 UWG) von Anfang an nicht gerichtlich durchgesetzt werden konnte. Wie der Senat zeitlich nach dem angefochtenen Berufungsurteil in einem nahezu vollständig gleich gelagerten Fall entschieden hat, kann die Rechtsverfolgung in jeweils getrennten Verfü-gungsverfahren gegen mehrere Unterlassungsschuldner, die eine gemein-schaftliche Werbeanzeige geschaltet haben, rechtsmissbräuchlich sein, wenn diese einen einheitlichen Gerichtsstand haben und durch denselben Rechtsan-walt vertreten werden, weil dadurch im Vergleich zu einer streitgenössischen Inanspruchnahme eine höhere Kostenbelastung entsteht. Der Umstand, dass die zusätzliche Kostenbelastung angesichts der Größe und der finanziellen Leistungsfähigkeit des Konzernverbunds, dem die [X.] angehören, nicht geeignet ist, diese im Wettbewerb zu behindern, schließt die Rechtsmiss-bräuchlichkeit der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch die [X.] nicht aus. Es ist unter diesen Voraussetzungen daher Sache der 12 - 6 - [X.], Gründe darzulegen, die die Inanspruchnahme der mehreren [X.] in getrennten Verfügungsverfahren ausnahmsweise als gerechtfertigt erscheinen lassen (vgl. [X.], Urt. v. 17.11.2005 - I ZR 300/02, [X.], 243 [X.] 15-21 = [X.], 354 - [X.]). Dazu aber hat die Klägerin nichts vorgetragen. Der vorstehenden Beurteilung steht der Umstand nicht entgegen, dass die beiden [X.] ihren allgemeinen Gerichtsstand nicht im selben [X.] haben und die Zuständigkeit des in den ursprünglich gesonderten Verfahren der einstweiligen Verfügung angegangenen [X.]s [X.] daher in Bezug auf die Beklagte zu 1 immerhin nicht unzweifelhaft war (vgl. § 24 Abs. 2 UWG a.F.). Denn die Klägerin hat sich deswegen nicht gehindert gesehen, auch den gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vor dem [X.] [X.] anhängig zu machen. 13 Vergeblich beruft sich die Revisionserwiderung auch darauf, dass das Berufungsgericht im vorangegangenen - nicht der Revision unterliegenden - Verfahren der einstweiligen Verfügung rechtskräftig festgestellt hat, dass die gegen die beiden [X.] gesondert erfolgten Abmahnungen und Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht als rechtsmissbräuchlich im [X.] des § 13 Abs. 5 UWG a.F. anzusehen seien. Dieser Entscheidung kommt insoweit für das vorliegende Hauptsacheverfahren keine Bindungswirkung zu. 14 - 7 - III. Da die gesonderte Rechtsverfolgung in unterschiedlichen Verfü-gungsverfahren im Sinne von § 13 Abs. 5 UWG a.F. rechtsmissbräuchlich war, ist auch die nachfolgend erhobene Hauptsacheklage unzulässig ([X.] [X.], 243 [X.] 22 - [X.], m.w.N.). Diese ist daher mit der Kostenfolge aus § 91 Abs. 1 ZPO abzuweisen. 15 v. Ungern-Sternberg Bornkamm [X.]

Büscher Schaffert Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 18.04.2002 - 12 O 19/02 - OLG [X.], Entscheidung vom 20.02.2003 - 2 U 38/02 -