Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.04.2009, Az. I ZR 14/07

[X.] DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 22. April 2009 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja 0,00 Grundgebühr UWG § 4 Nr. 11, § 8 Abs. 4; UWG (2008) § 5a Abs. 2 und 3 Nr. 3; [X.] § 1 Abs. 1, 3 und 6 a) Die Maßstäbe für die missbräuchliche Geltendmachung von Abwehransprü-chen aus sachfremden, nicht schutzwürdigen Gründen nach § 8 Abs. 4 UWG wegen Mehrfachverfolgung eines einheitlichen [X.]verstoßes sind auf die Verfolgung gleichartiger oder ähnlich gelagerter [X.]verstö-ße zwischen denselben Parteien übertragbar. b) Ein Verstoß gegen Bestimmungen der [X.] kann eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 11 UWG begründen, wenn durch die [X.] vorgesehene Informationspflichten ihre Grundlage im [X.] haben. Das ist bei § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und 6 Satz 2 [X.] im Hinblick auf die Richtlinie 98/6/[X.] der Fall. [X.], Urteil vom 22. April 2009 - [X.] - [X.] - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 22. April 2009 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des [X.], 5. Zivilsenat, vom 20. Dezember 2006 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand:Die Klägerin betreibt in [X.] einen Fachmarkt für elektrische und elektronische Geräte. Sie warb im [X.] 2005 mit dem im [X.] abgebildeten Handzettel für den Abschluss von Verträgen für Mobilfunktelefone. Der beworbene [X.] sah einen festen Minutenpreis für jedes Tele-fonat und einen Festpreis für jede [X.] vor; eine Grundgebühr war nicht zu zahlen. Die weiteren Informationen zur Vertragslaufzeit, zum einmaligen [X.] und zum monatlichen Mindestgesprächsumsatz waren in sehr kleiner Schrift gehalten, die etwa der Schriftgröße 4 entsprach. 1 - 3 - Für den [X.] warb die Klägerin auch mit einem auf dem Gehweg vor ihren Geschäftsräumen aufgestellten Werbeplakat, das inhaltlich, farblich und im Layout dem Handzettel entsprach. 2 3 Die [X.], die ebenfalls Netzkartenverträge für Mobilfunktelefone ver-treibt, hat diese Werbemaßnahmen der Klägerin als wettbewerbswidrig bean-standet, weil die neben dem monatlichen Grundpreis und den [X.] angegebenen weiteren Tarifinformationen nicht hinreichend lesbar seien. Nachdem die [X.] die Klägerin wegen des Handzettels und des [X.] jeweils gesondert abgemahnt hatte, hat sie die Klägerin in ge-trennten Verfügungs- und Hauptsacheverfahren auf Unterlassung der Werbung mit dem Handzettel einerseits und dem Werbeplakat andererseits in Anspruch genommen. Das vorliegende Verfahren ist das gegen die Werbung mit dem Handzettel gerichtete Hauptsacheverfahren, in dem die Klägerin zunächst eine negative Feststellungsklage erhoben hatte. Den Rechtsstreit hinsichtlich dieser Feststellungsklage haben die Parteien im Hinblick auf die Widerklage der [X.] in der Hauptsache für erledigt erklärt. 4 Die [X.] hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - widerklagend beantragt, 5 1. die Klägerin unter Androhung von [X.] zu verurteilen, es zu [X.], im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] bei der Werbung für [X.] auf deren Bedingungen - hinsicht-lich der Lesbarkeit - lediglich wie aus dem nachfolgend abgebildeten [X.] ersichtlich hinzuweisen: - 4 - - 5 - 2. die Klägerin weiterhin zu verurteilen, die [X.] von dem Zahlungsan-spruch ihrer Verfahrensbevollmächtigten [X.] Rechtsanwälte, [X.]

in Höhe von 749,95 • freizuhalten. 6 Die Klägerin ist der Widerklage entgegengetreten und hat geltend ge-macht, die Verfolgung des Unterlassungsanspruchs in verschiedenen Verfahren sei rechtsmissbräuchlich. 7 Das [X.] hat die Klägerin antragsgemäß verurteilt. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben (OLG [X.] [X.], 342). Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision begehrt die Klä-gerin weiterhin die Abweisung der Widerklage. Die [X.] beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. 8 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch und einen Freistellungsanspruch aus § 8 Abs. 1, § 12 Abs. 1 Satz 2 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 Abs. 1 und 6 [X.] und § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UWG (2004) bejaht und hierzu ausgeführt: 9 Die Widerklage sei zulässig. Ihr Streitgegenstand sei nicht mit dem Streitgegenstand der gegen das Werbeplakat gerichteten Klageverfahrens iden-tisch. Das Vorgehen der [X.]n in getrennten Verfügungs- und Hauptsache-verfahren gegen die Werbung mit dem Handzettel und dem Werbeplakat sei auch nicht rechtsmissbräuchlich i.S. von § 8 Abs. 4 UWG. Die Verfahren seien 10 - 6 - gegen unterschiedliche Werbeträger gerichtet, bei denen sich die Beurteilung ihrer Lesbarkeit unterscheide. 11 Die Werbung mit dem Handzettel sei wettbewerbswidrig. Die blickfang-mäßige Herausstellung der kostenlosen Grundgebühr sei unzulässig, weil die weiteren Tarifinformationen im unteren linken Bereich des Handzettels so klein gehalten seien, dass sie nicht mehr hinreichend lesbar seien. I[X.] Die Revision hat keinen Erfolg. 12 1. Der auf ein Verbot der beanstandeten Werbung gerichtete [X.] ist zulässig. 13 a) Dem Unterlassungsantrag steht nicht der Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO entgegen. Der vorliegende Rechtsstreit und das gegen das Werbeplakat gerichtete Verfahren vor dem [X.] [X.] 406 O 202/05 betreffen unterschiedliche [X.]. 14 aa) Der Streitgegenstand bestimmt sich auch bei der Unterlassungsklage nach dem Antrag und dem zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssach-verhalt. Von einem einheitlichen Lebenssachverhalt ist ungeachtet unterschied-lichen Tatsachenvortrags im Detail auszugehen, wenn [X.] des in der [X.] angeführten Sachverhalts unverändert bleibt ([X.], Urt. v. [X.] - [X.], [X.], 605 [X.]. 25 = [X.], 772 - Umsatzzuwachs; Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 153/04, [X.], 186 [X.]. 15 = [X.], 220 - Telefonaktion). 15 [X.]) Im Streitfall kann offenbleiben, ob die unterschiedlichen Werbeträger die Annahme rechtfertigen, es handele sich um verschiedene Lebenssachver-16 - 7 - halte. Unterschiedliche Streitgegenstände liegen schon deshalb vor, weil die [X.] in dem [X.] einen anderen Klageantrag als im vorliegen-den Verfahren verfolgt. Während der Klageantrag im [X.] gegen die aus Sicht der [X.]n unlautere Plakatwerbung der Klägerin gerichtet ist, wendet sich die [X.] im Streitfall gegen die Werbung mit dem Handzettel. Die auf die konkrete Verletzungsform beschränkten Klageanträge erfassen nicht die jeweils andere Verletzungsform. b) Auch der Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 8 Abs. 4 UWG greift nicht durch. 17 aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, es stünden sich zwar auf der Aktiv- und der Passivseite im vorliegenden Verfahren und im [X.] wegen des [X.] identische Parteien gegenüber, die von densel-ben Prozessbevollmächtigten vertreten würden. In beiden Verfahren gehe es auch jeweils um die schlechte Lesbarkeit derselben Tarifbedingungen einer der Parteien. Dies reiche für die Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Mehrfach-verfolgung im konkreten Fall aber nicht aus. Die Zielrichtung des wettbewerbs-rechtlichen Angriffs der [X.]n hänge entscheidend von der Art des einge-setzten Mediums ab. Bei der Lesbarkeit des Handzettels müsse ein Medium beurteilt werden, das der Kunde in die Hand nehmen und in Ruhe anschauen könne, während das Publikum das auf dem Gehweg aufgestellte Werbeplakat in aller Regel nur im Vorbeigehen und deshalb nur sehr flüchtig wahrnehme. Zudem bestünden Unterschiede in der Beweissituation für die [X.]. Sie könne die schlechte Lesbarkeit des [X.] nur mit Fotografien und [X.] nachweisen; der Handzettel könne dagegen vorgelegt werden. Die [X.] habe deshalb mit einer unterschiedlichen Rechtsverteidigung der Klägerin rechnen müssen. 18 - 8 - [X.]) Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. 19 20 Von einem Missbrauch i.S. des § 8 Abs. 4 UWG ist auszugehen, wenn sich der Gläubiger bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs von sachfremden Motiven leiten lässt. Diese müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele über-wiegen. Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten können sich unter anderem daraus ergeben, dass ein Gläubiger bei einem einheitlichen Wettbe-werbsverstoß getrennte Verfahren anstrengt und dadurch die Kostenlast erheb-lich erhöht, obwohl eine Inanspruchnahme in einem Verfahren für ihn mit [X.] Nachteilen verbunden ist ([X.] 144, 165, 170 f. - Missbräuchliche Mehr-fachverfolgung; [X.], Urt. v. 17.11.2005 - I ZR 300/02, [X.], 243 [X.]. 16 = [X.], 354 - [X.]). Ob diese Maßstäbe auf die Beurteilung der Mehrfachverfolgung gleichartiger oder ähnlich gelagerter [X.]verstöße zu übertragen sind, hat der Senat bislang offengelassen (vgl. [X.], Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 15/98, [X.], 713, 714 = [X.], 980 - Zeitlich versetzte Mehrfachverfolgung). Die Übertragung dieser Maßstäbe auf [X.] oder ähnlich gelagerte [X.]verstöße jedenfalls zwischen densel-ben Parteien entspricht dem Normzweck des § 8 Abs. 4 UWG, Missbräuchen bei der Geltendmachung von Abwehransprüchen aus sachfremden, nicht schutzwürdigen Gründen entgegenzuwirken. Im Streitfall sind aber keine aus-reichenden Anhaltspunkte vorhanden, die eine missbräuchliche Rechtsverfol-gung durch die [X.] nahelegen. Zu Recht hat das Berufungsgericht ange-nommen, dass die [X.] berechtigte Gründe für die Verfolgung der in Rede stehenden [X.]verstöße in verschiedenen Prozessen hatte. Diese Gründe ergeben sich im Streitfall daraus, dass die [X.] bei der [X.] von einer unterschiedlichen Beweissituation ausgehen konnte (vgl. hierzu [X.] [X.], 713, 714 - Zeitlich versetzte Mehrfachverfolgung; [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.], UWG, 27. Aufl., § 8 [X.]. 4.14). Wäh-- 9 - rend die Frage, ob die nur in kleiner Schrift unten links auf dem Handzettel an-gebrachten weiteren Tarifhinweise die Anforderungen an eine ausreichende Lesbarkeit erfüllten, sich ohne weiteres anhand des [X.] beurteilen ließ, konnte die [X.] davon ausgehen, dass die entsprechenden [X.] für das auf dem Gehweg vor dem Geschäftslokal der Klägerin aufge-stellte Werbeplakat nur durch andere Beweismittel (Foto, Zeugenvernehmung) getroffen werden konnten. Ohne Erfolg macht die Revision in diesem Zusammenhang geltend, für die [X.] hätten keine Unterschiede in der Beweissituation bei beiden Fall-konstellationen bestanden, die eine jeweils gesonderte Rechtsverfolgung [X.]. Soweit die [X.] nicht über ein Originalexemplar des auf dem Gehweg aufgestellten [X.] verfügte, habe das Gericht der Klägerin aufgeben können, das Original vorzulegen. Dem kann nicht beigetreten werden. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, die [X.] habe aufgrund der unterschiedlichen Beweissituation mit einem nicht einheitlichen [X.] der Klägerin rechnen müssen. Als Indiz hierfür hat das [X.] zu Recht darauf abgestellt, dass die Klägerin den Erlass der [X.] Verfügung aufgrund eines undeutlichen Fotos beanstandet und die Vollstreckbarkeit der Verfügung in Frage gestellt hat. Zudem musste die [X.] zum Zeitpunkt der Entscheidung über ihr prozessuales Vorgehen damit rechnen, dass die Klägerin ein Originalexemplar des [X.] im Prozess nicht mehr vorlegen konnte und eine Beweisführung durch Fotografien und Zeugenvernehmung erforderlich werden würde. 21 2. Der [X.]n steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und 6 Satz 2 [X.] zu. 22 - 10 - a) Die [X.] hat ihr Unterlassungsbegehren auf Wiederholungsgefahr nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG gestützt und dazu Zuwiderhandlungen der Kläge-rin aus dem [X.] 2005, also nach dem Inkrafttreten des [X.] vom 3. Juli 2004, vorgetragen. Das UWG 2004 ist nach der Verkündung des Berufungsurteils durch das Erste Gesetz zur Ände-rung des [X.] vom 22. Dezember 2008 ([X.] I S. 2949) geändert worden. Da der Unterlassungsanspruch auf die Ab-wehr künftiger Gefahren gerichtet ist, ist eine Klage nur dann begründet, wenn auf der Grundlage des nunmehr geltenden Rechts Unterlassung verlangt wer-den kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbe-werbswidrig gewesen sein, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt. 23 Die für die Entscheidung des Streitfalls maßgeblichen Bestimmungen des § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und 6 Satz 2 [X.] sind [X.] von § 4 Nr. 11 UWG. Im Hinblick darauf, dass die Richtlinie 2005/29/[X.] unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Ver-brauchern, insbesondere die gegenüber Verbrauchern bestehenden Informati-onspflichten, abschließend regelt, kann ein Verstoß gegen Bestimmungen der [X.] eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 11 UWG nur begrün-den, wenn die von der [X.] aufgestellten [X.] eine Grundlage im Gemeinschaftsrecht haben (vgl. [X.] der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken; [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.], UWG, 27. Aufl., [X.] Vorbem. [X.]. 6a). 24 Die in Rede stehenden Bestimmungen der [X.], die eine Verpflichtung zur Angabe der Endpreise enthalten, haben ihre Grundlage in Art. 1 und 2 lit. a, Art. 3 Abs. 1 sowie Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 98/6/[X.] über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen 25 - 11 - Erzeugnisse. Nach diesen Vorschriften der Richtlinie ist bei Erzeugnissen, die Händler Verbrauchern anbieten, der Endpreis für eine Produkteinheit unmiss-verständlich, klar erkennbar und gut lesbar als Verkaufspreis anzugeben. 26 b) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der bean-standete Handzettel der Klägerin gegen § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und 6 Satz 2 [X.] verstößt. Danach hat derjenige, der Letztverbrauchern gegenüber Wa-ren oder Dienstleistungen gewerbsmäßig anbietet oder unter Angabe von [X.] bewirbt, die dafür zu zahlenden Endpreise anzugeben. Kann ein Endpreis nicht gebildet werden, muss der Werbende nach § 1 Abs. 3 und 6 Satz 1 [X.] die für den Verbraucher mit dem Abschluss eines [X.]s verbundenen Kosten hinreichend deutlich kenntlich machen ([X.] 139, 368, 376 - Handy für 0,00 DM; [X.], Urt. v. 17.7.2008 - I ZR 139/05, [X.], 73 [X.]. 18 = [X.], 48 - Telefonieren für 0 Cent!). Diese [X.] nach § 1 Abs. 6 Satz 2 [X.] der Werbung eindeutig zuzuordnen sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar sein. c) Danach musste die Klägerin neben der Grundgebühr und den variab-len Kosten der Verbindungsentgelte die weiter anfallenden Kosten deutlich les-bar oder sonst gut wahrnehmbar angeben, die vorliegend in dem einmaligen Anschlusspreis, dem monatlichen Mindestgesprächsumsatz und der Mindest-vertragslaufzeit bestehen. Denn mit den Vorschriften der Preisangabenverord-nung soll verhindert werden, dass ein Wettbewerber mit der besonderen Preis-günstigkeit eines Preisbestandteils blickfangmäßig wirbt, weitere Preisbestand-teile dagegen verschweigt oder in der Darstellung untergehen lässt ([X.] [X.], 73 [X.]. 25 - Telefonieren für 0 Cent!). Den an die deutliche Lesbar-keit oder generell die gute Wahrnehmbarkeit zu stellenden Anforderungen ge-nügten die weiteren Tarifangaben auf dem Handzettel unten links nach den 27 - 12 - Feststellungen des Berufungsgerichts nicht. Dagegen erinnert die Revision nichts. Rechtsfehler sind auch nicht ersichtlich. 28 3. Zu Recht hat das Berufungsgericht darüber hinaus angenommen, dass ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher durch die beanstandete Werbung irregeführt wird (§ 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 2 UWG 2004 und § 5a Abs. 2 UWG 2008). a) Die angegriffene Werbung erweckt den unzutreffenden Eindruck einer besonderen Preiswürdigkeit des beworbenen Angebots, indem die festen [X.] für das Telefonieren und die Versendung von [X.] sowie eine fehlende Grundgebühr herausgestellt, die Angaben über die weiteren Preisbestandteile (Anschlusspreis, monatlicher Mindestgesprächsumsatz, Mindestvertragslauf-zeit) aber in derart kleiner Schrift angegeben werden, dass dies einem Ver-schweigen der Angaben gleichkommt. Von einem derartigen Angebot geht die Gefahr aus, dass über den tatsächlichen Wert des Angebots getäuscht oder zumindest unzureichend informiert wird. Die Klägerin hätte daher - wenn nicht im Blickfang - zumindest in hervorgehobener Weise auf die weiteren Preisbe-standteile des Angebots hinweisen müssen. Dies ist nicht geschehen. Der [X.] auf die weiteren Kosten ist vielmehr in derart kleiner Schrift gehalten, dass er in der Werbung untergeht. Eine solche Werbung ist unvollständig und des-halb irreführend. 29 b) Die Werbung verstößt auch gegen § 3 i.V. mit § 5a Abs. 2 und 3 Nr. 3 UWG 2008. Nach § 5a Abs. 2 UWG 2008 handelt unlauter, wer die Entschei-dungsfähigkeit von [X.] § 3 Abs. 2 UWG 2008 dadurch [X.], dass er eine Information vorenthält, die im konkreten Fall unter Berück-sichtigung aller Umstände einschließlich der Beschränkungen des Kommunika-tionsmittels wesentlich ist. Zu den wesentlichen Informationen rechnet bei einer 30 - 13 - Werbung mit dem Preis, die konkret zum Kauf von Waren oder zur Inanspruch-nahme von Dienstleistungen auffordert, die Angabe der Preisberechnung, wenn wegen der Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung der Endpreis nicht ge-nannt werden kann (§ 5a Abs. 3 Nr. 3 UWG 2008). Diesen Anforderungen ge-nügt die angegriffene Werbung nicht, weil dem Verbraucher durch die sehr [X.] wichtige Preisbestandteile (Anschlusspreis, monatlicher Mindestge-sprächsumsatz, Mindestvertragslaufzeit) vorenthalten werden. Eine solche Ver-haltensweise ist auch geeignet, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich aufgrund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen und ihn damit zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er ansonsten nicht ge-troffen hätte (§ 3 Abs. 2 UWG 2008). 4. Der Anspruch der [X.]n auf Freistellung von den Abmahnkosten folgt aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG i.V. mit § 257 Satz 1 BGB. 31 - 14 - 32 II[X.] [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. [X.] Pokrant Büscher
Schaffert Bergmann Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 10.11.2005 - 327 [X.]OLG [X.], Entscheidung vom 20.12.2006 - 5 [X.]