Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.11.2013, Az. XII ZB 434/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS
XII ZB 434/12
Verkündet am:

6. November 2013

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB §§ 516, 1374 Abs.
2, 1376 Abs. 2
a)
Besteht bei einem
Zuwendungsgeschäft zwischen Leistung und Gegenleistung ein objektives, über ein gerin-ges Maß deutlich hinausgehendes Missverhältnis, besteht eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen [X.]; diese
Vermutung gilt aber nur zugunsten Dritter, deren schutzwürdige Interessen durch das Vorliegen einer gemischten Schenkung tangiert würden, nicht dagegen zugunsten der Vertragspar-teien des Rechtsgeschäftes selbst.
b)
Mit der Regelung, dass eine "den Umständen nach zu den Einkünften" zu rechnende Zuwendung nach §
1374 Abs.
2 BGB dem Anfangsvermögen nicht hinzugerechnet wird, soll Verzerrungen der [X.] entgegengewirkt werden, die sich aus der künstlichen Erhöhung des [X.] durch die zum Verbrauch bestimmten Zuwendungen ergeben können; maßgebliches Abgrenzungskriterium ist [X.], ob die Zuwendung zur Deckung des laufenden Lebensbedarfes dienen oder die Vermögensbildung des begünstigten Ehegatten fördern soll (im [X.] an Senatsurteil [X.], 229 = FamRZ
1987, 910).
c)
Zur Anwendung des Ertragswertverfahrens bei der Bewertung gewerblicher Unternehmen im [X.].
[X.], Beschluss vom 6. November 2013 -
XII ZB 434/12 -
OLG [X.]sruhe

AG [X.]sruhe
-
2
-
Der XII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. November
2013 durch den Vorsitzenden Richter Dose
und [X.], Dr.
Günter,
Dr.
Nedden-Boeger und Dr.
Botur

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsbeschwerden des
Antragstellers
und der
[X.]
wird der
Beschluss des 2.
Zivilsenats -
Senat für Famili-ensachen
-
des [X.]s [X.]sruhe
vom 17.
Juli
2012
aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung
-
auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde
-
an das Oberlan-desgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

A.

Die Beteiligten, deren am 6.
Oktober 1987 geschlossene Ehe auf einen am 8.
August 2007 zugestellten Scheidungsantrag rechtskräftig geschieden wurde, machen in diesem Verfahren wechselseitige güterrechtliche Ansprüche geltend. In den Rechtsmittelverfahren
ist zwischen den Beteiligten nur noch im Streit, wie die von
dem Antragsteller gehaltenen
Geschäftsanteile an der [X.]
-
3
-
[X.]-GmbH
im Zugewinnausgleich zu bewerten sind und ob deren
Erwerb durch den Antragsteller (zumindest teilweise) im Sinne des §
1374 Abs.
2 BGB privi-legiert gewesen ist.

Der Antragsteller ist [X.]. Er hält 50 % der Ge-sellschaftsanteile an der [X.] [X.]-GmbH
und ist einer ihrer
Geschäftsführer. Die [X.] [X.]-GmbH betreibt in der [X.] von [X.] ein Sanitätshaus.

Dem Erwerb der Geschäftsanteile durch den Antragsteller liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Alleiniger Geschäftsführer der [X.] [X.]-GmbH war in den frühen 1990er Jahren der Unternehmensgründer [X.] [X.]; die Geschäftsanteile an der [X.] wurden seinerzeit jeweils zur Hälfte
von [X.] [X.] und dessen
Ehefrau [X.] gehalten. Da sich [X.] [X.] altersbedingt nicht mehr zur alleini-gen Führung der [X.] in der Lage sah und die drei Kinder der Eheleu-te
[X.] kein Interesse an einem Eintritt in das Geschäft hatten, trat [X.] [X.] im [X.] 1993 auf der Suche nach einem Unternehmensnachfolger an seinen Ange-stellten [X.] und an den Antragsteller heran, der seine Meisterausbildung bei der [X.] [X.]-GmbH absolviert hatte und kurz zuvor aus dem Betrieb [X.] war. [X.] wurde angeboten, jeweils 20
% der Geschäftsanteile der [X.] zu einem Kaufpreis in Höhe des
vierfachen Nominalwertes der Anteile
übernehmen zu können, wobei
zwischen den Beteiligten außer Streit steht, dass dieser Preis
nur einen Bruchteil des tatsächlichen Werts der [X.] darstellte. Der Antragsteller kehrte daraufhin zur [X.] [X.]-GmbH zurück und wurde gemeinsam mit [X.] am 1.
Oktober 1993 als
weiterer
Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen. Durch notariellen "Kaufver-trag"
vom 7.
Dezember 1993 erwarb der Antragsteller (ebenso wie [X.])
von der [X.]erin [X.] 20
% der Geschäftsanteile an der [X.] [X.]-GmbH im Wert von nominal
10.000
DM zum Kaufpreis von 40.000
DM. Unter 2
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4
-
Ziffer 6. dieses Vertrages
war bestimmt, dass der Antragsteller, wenn
er auf eigenen Wunsch ohne wichtigen Grund aus der Geschäftsführung der [X.] [X.]-GmbH ausscheiden sollte, zur Abtretung seines
Geschäftsanteils
gegen eine im [X.]svertrag festgelegte
Einziehungsvergütung an die [X.] (oder
einen von der [X.]erversammlung bestimmten [X.])
verpflich-tet war.

Am 3.
Februar
1994 errichteten die Eheleute [X.] und [X.] ein [X.]. Darin setzten sie sich gegenseitig zu alleinigen Erben und ihre drei Kinder zu Schlusserben ein. Als Vermächtnis auf den Tod des Längstlebenden der Eheleute [X.] sollten der Antragsteller und [X.], sofern sie zu diesem [X.]punkt noch [X.]er und Geschäftsführer der [X.] [X.]-GmbH waren, zu gleichen Teilen die im Nachlass befindlichen restlichen Geschäftsanteile an der [X.] erhalten, wobei sie dafür an die Erben der Eheleute [X.] einen Betrag zu zahlen hatten, der [X.] des
von ihnen im [X.] 1993 gezahlten Kaufpreises
für die Geschäftsanteile entspricht.

[X.] [X.] verstarb im Jahre 2000. Nach dem Tode von [X.] am 1.
März 2007 erwarb der Antragsteller (ebenso wie [X.])
die
ihm
durch das Vermächtnis zugewiesenen
Geschäftsanteile
an der [X.] [X.]-GmbH. Durch nota-riellen Kaufvertrag vom 5.
Juni 2007
veräußerten
die
drei Kinder der Eheleute [X.] in Erfüllung des Vermächtnisses 30
% der Geschäftsanteile an der [X.] [X.]-GmbH im Wert von nominal 15.000
DM (entspricht 7.669,37

) zum
Kaufpreis von 30.677,51

an den Antragsteller.

Die [X.] [X.]-GmbH betreibt ihr Sanitätshaus in Räumlichkeiten, die durch Mietvertrag vom 14.
Juli 1994 auf unbestimmte [X.] von der [X.]-Verwaltungs-GmbH und [X.] angemietet worden sind. [X.]er der [X.]-4
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5
-
Verwaltungs-GmbH (und Mitgesellschafter der [X.] bürger-lichen Rechts) sind die drei Kinder der verstorbenen Eheleute [X.]

Im vorliegenden [X.] halten die Beteiligten den jeweils anderen Teil für ausgleichspflichtig. Während der Antragsteller von der Antragsgegnerin
(zuletzt) die Zahlung von 43.611,43

hat, erstrebt die Antragsgegnerin im Wege des [X.] ihrerseits von dem Antragsteller die Zahlung von 367.868,65

l-lers zurückgewiesen und ihn auf den [X.] verpflichtet, an die [X.] 179.769,03

t-scheidung Beschwerde eingelegt. Während das Rechtsmittel der [X.] vollständig erfolglos geblieben ist, hat das [X.] der Be-schwerde des Antragstellers in einem geringen
Umfange entsprochen und den von ihm als Zugewinnausgleich zu zahlenden Betrag auf 164.519,03

b-gesetzt.

Dagegen richten sich die zugelassenen Rechtsbeschwerden beider Be-teiligter, mit denen sie ihre wechselseitigen Anträge weiterverfolgen.

B.

Beide Rechtsbeschwerden haben Erfolg und führen zur Aufhebung der Beschwerdeentscheidung und zur Zurückweisung der Sache an das Beschwer-degericht.

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-
I.
Rechtsbeschwerde des Antragstellers

1. Das Beschwerdegericht meint, der Antragsteller könne einen etwaigen [X.] Wert der Übernahme von Anteilen an der [X.] [X.]-GmbH in den Jahren 1993 und 2007 nicht in sein Anfangsvermögen einstellen und hat diese Auffassung wie folgt begründet:

Im Hinblick auf den Erwerb des zwanzigprozentigen Geschäftsanteils von Frau [X.] scheide ein nach §
1374 Abs.
2 BGB privilegierter Erwerb des Antragstellers schon deswegen aus, weil dem [X.] vom 7.
Dezember 1993 keine
-
auch keine
teilweise
-
Schenkung zugrunde gelegen habe. Selbst wenn sich die Vertragsparteien darüber bewusst gewesen sein sollten, dass der Wert der übertragenen Geschäftsanteile deutlich höher gewe-sen sei als der Kaufpreis, könne daraus nicht auf das Vorliegen einer
gemisch-ten
Schenkung geschlossen
werden. Der Antragsteller könne sich insoweit nicht auf eine Vermutung der teilweisen Unentgeltlichkeit zu seinen Gunsten berufen. Eine solche Vermutung komme hier nicht zum Tragen, weil sie ledig-lich drittgerichtet sei und dem Schutz
von solchen [X.] (wie z.B. Pflichtteils-berechtigten, Anfechtungsberechtigten oder [X.]) diene, deren Ansprüche bei einer willkürlich falschen Bewertung von Leistung und Gegen-leistung vereitelt würden. Auch die Auslegung des Kaufvertrages unter Berück-sichtigung der Umstände seines Zustandekommens ergebe nicht, dass eine Teilunentgeltlichkeit vereinbart worden sei; vielmehr sei das Gegenteil der Fall. Die [X.] sei davon abhängig gemacht worden, dass der Antrag-steller zur [X.] [X.]-GmbH zurückkehre und dazu bereit gewesen sei, sich zu de-ren Geschäftsführer bestellen zu lassen. Für die [X.] unter Wert seien daher keine persönlichen Beziehungen ausschlaggebend gewesen, die zwischen der Verkäuferin [X.] und dem Antragsteller ohnehin nicht be-10
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-
standen hätten. Es [X.] dabei keine Rolle, dass die vereinbarte zusätzliche Leistung des Antragstellers -
nämlich die Übernahme von Aufgaben in der [X.] [X.]-GmbH
-
keine Gegenleistung im Rechtssinne darstelle. Für die Frage der Entgeltlichkeit komme es weder auf den wirtschaftlichen Wert der Leistung noch darauf an, ob die rechtliche Abhängigkeit von Zuwendung und Äquivalent durch eine Verpflichtung oder Bedingung geschaffen werde.

Soweit der Wert des dreißigprozentigen Anteils an der [X.] [X.]-GmbH, den der Antragsteller im Rahmen des Vermächtnisses im Jahre 2007 von den Erben der Eheleute [X.] und [X.] erworben hat, den bezahlten Kaufpreis übersteige, handele es sich zwar im Sinne des §
1374 Abs.
2 BGB um einen Erwerb durch Verfügung von Todes wegen, weil der Antragsteller schon mit dem Tode der Eheleute [X.] eine gesicherte Rechtsposition auf den Erwerb des Geschäftsanteils zu dem im Vermächtnis vorgegebenen Preis erlangt habe. Dieser Erwerb sei nach den Umständen aber zu seinen
Einkünften zu rechnen.
Der Gesetzgeber habe mit der Regelung des §
1374 Abs.
2 BGB dem Umstand Rechnung getragen, dass an dem Vermögen, dass ein Ehegatte unentgeltlich erwerbe, der andere Ehegatte nicht beteiligt werden solle, weil es sich insoweit um Vermögen handele, zu dem der andere Ehegatte weder unmittelbar noch mittelbar beigetragen habe. Entsprechend dieser Zielrichtung seien Zuwendun-gen, die ein Ehegatte als Entlohnung für seine berufliche Tätigkeit enthalte, grundsätzlich ausgleichspflichtig, weil zu deren Erwerb regelmäßig auch der andere Ehegatte mittelbar beigetragen habe. Zwar habe der Erwerb der [X.] im Jahre 2007 nicht der Deckung eines laufenden Lebensbedarfs gedient, sondern die Vermögensbildung auf Seiten des Antragstellers gefördert. Eine Teilhabe der Antragsgegnerin an diesem Vermögenszuwachs sei gleich-wohl gerechtfertigt, weil er auf der beruflichen Tätigkeit des Antragstellers [X.] und daher als "Entgelt"
für seine Tätigkeit anzusehen sei.
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Dies hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde des Antragstellers nicht in allen Punkten stand.

2. Allerdings ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht den Erwerb des zwanzigprozentigen Geschäftsanteils durch den Vertrag vom 7.
Dezember 1993 nicht als gemischte Schenkung und damit nicht als einen (teilweise) nach §
1374 Abs.
2 BGB privilegierten Erwerb ange-sehen hat.

a) Der Begriff der Schenkung im
Sinne
von §
1374 Abs.
2
BGB entspricht
nach ständiger Rechtsprechung des Senats einer Vermögensbewegung im Sinne von
§
516 Abs.
1
BGB.
Sie setzt eine Zuwendung voraus, durch die der [X.] die Substanz seines Vermögens vermindert und das Vermögen des Beschenkten entsprechend vermehrt, wobei beide Teile darüber einig sind, dass
die Zuwendung unentgeltlich erfolgt; bei einer gemischten Schenkung sind sich die Vertragsparteien darüber einig, dass
nur ein Teil der Leistung unent-geltlich zugewendet wird, während der übrige Teil durch eine Gegenleistung abgegolten ist (Senatsurteil vom 17.
Juni 1992 -
XII [X.]/91
-
FamRZ 1992, 1160, 1161 mwN).
In einem solchen Fall kann von vornherein
nur der unentgelt-liche Teil des Rechtsgeschäfts als privilegierter Erwerb im Sinne
von §
1374 Abs.
2
BGB behandelt werden.
Die Darlegungs-
und Beweislast für einen privi-legierten Erwerb im Sinne von §
1374 Abs.
2
BGB -
und damit für das Vorliegen einer gemischten Schenkung
-
trägt derjenige Ehegatte, der den angeblichen Schenkungsanteil der Zuwendung in sein positives Anfangsvermögen einstellen möchte (vgl. Senatsurteil vom 20.
Juli 2005 -
XII ZR 301/02
-
FamRZ 2005, 1660, 1661).

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b) Zutreffend
ist
das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass der Antragsteller keine tatsächliche Vermutung für die Vereinbarung einer (teilwei-sen) Unentgeltlichkeit der Übertragung der Geschäftsanteile im Jahre 1993 in Anspruch nehmen kann. Zwar entspricht es der ständigen Rechtsprechung des [X.], dass demjenigen, der sich auf das Vorliegen einer ge-mischten Schenkung beruft, grundsätzlich eine Beweiserleichterung in Form einer tatsächlichen Vermutung zuzubilligen ist,
wenn zwischen Leistung und Gegenleistung ein objektives, über ein geringes Maß deutlich hinausgehendes Missverhältnis besteht
(vgl. zuletzt [X.] Urteil vom 18.
Oktober 2011 -
X
ZR 45/10
-
FamRZ 2012, 207 Rn.
19 mwN).
Eine solche Beweiserleichterung hat der
Bundesgerichtshof bislang allerdings nur [X.] gewährt, deren schutzwür-dige Interessen durch das Vorliegen einer Schenkung tangiert wurden,
wie dies etwa bei Pflichtteilsberechtigten ([X.]Z 59, 132, 136
= NJW 1972, 1709, 1710), Vertrags-
oder Schlusserben ([X.]Z 82, 274, 281 f. = NJW 1982, 43, 44 f.) oder bei [X.] nach der Überleitung von [X.] aus §
528 BGB ([X.] Urteile
vom 1.
Februar 1995 -
IV ZR 36/94
-
FamRZ 1995, 479, 480
und vom 6.
März 1996 -
IV ZR 374/94 -
NJW-RR 1996, 754, 755) der Fall ist. Ohne eine Beweiserleichterung
könnten solche [X.]
ihre Rechte viel-fach
nicht effektiv wahrnehmen, denn sie wären -
da sie außerhalb des [X.] zwischen dem Zuwendenden und dem [X.] stehen
-
in den meisten Fällen nicht imstande, einen ihnen obliegenden Beweis für die
von den Vertragsparteien tatsächlich gewollte (teilweise) Unent-geltlichkeit des Rechtsgeschäftes zu führen ([X.]Z 59, 132, 136 = NJW 1972, 1709, 1710).
Demgegenüber besteht keine Veranlassung, eine tatsächliche Vermutung dieser Art auch zugunsten eines Zuwendungsempfängers
zuzulas-sen, der -
wie hier aufgrund der [X.] zu §
1374 Abs.
2 BGB
-
aus-nahmsweise die Unentgeltlichkeit der Zuwendung in seinem Interesse bewei-sen muss
(zutreffend OLG [X.]sruhe ErbR
2010, 296, 298; ebenso [X.]
-
10
-
BGB/[X.] [Bearbeitungsstand: 1.
Oktober 2012] §
516 Rn.
77).
Denn der [X.] hat es bei einer gemischten Schenkung als Vertragsbetei-ligter selbst in der Hand, dem von den Parteien des Zuwendungsgeschäftes tatsächlich zugrunde gelegten Wertverständnis im Vertrag einen hinreichenden Ausdruck zu verleihen.

c) Gegen die Würdigung
des [X.], dass die vergünstigte Überlassung der Geschäftsanteile in einer die (teilweise) Unentgeltlichkeit aus-schließenden Weise damit verknüpft gewesen sei, dass der Antragsteller als Geschäftsführer (wieder) in die
[X.] [X.]-GmbH eintrete, lässt sich aus [X.] nichts erinnern.

[X.]) An der erforderlichen Einigkeit der Parteien über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung fehlt es nach allgemeiner Meinung immer dann, wenn eine [X.] -
sei es auch nur irrtümlich -
die Zuwendung als Abgeltung einer Gegenleistung oder als Erfüllung einer Verbindlichkeit ansieht (vgl. [X.]/[X.] 6.
Aufl. §
516 Rn.
25). Die eine Unentgeltlichkeit ausschlie-ßende Verknüpfung der Zuwendung mit einer Gegenleistung kann dabei nach Art eines gegenseitigen Vertrags (synallagmatisch) als auch durch Setzung ei-ner Bedingung (konditional) oder eines bestimmten
Rechtszwecks (kausal) er-folgen (Senatsurteil vom 17.
Juni 1992 -
XII [X.]/91
-
FamRZ 1992, 1160, 1161; [X.]Z 116, 167, 170 = FamRZ 1992, 300, 301; [X.], 348, 356). Die Gegenleistung kann auch einen immateriellen Charakter haben (vgl. Senatsur-teile vom 2.
Oktober 1991 -
XII
ZR 132/90
-
FamRZ 1992, 293, 294 und vom 17.
Januar 1990 -
XII ZR 1/89
-
FamRZ 1990, 600, 601; [X.] Urteil vom 28.
Mai 2009 -
Xa ZR 9/08
-
NJW 2009, 2737, 2738; vgl. bereits [X.] 1931 Nr.
1752: Zuwendung eines Grundstücks an die getrennt lebende Ehefrau, um diese zur Rückkehr zu bewegen).
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-

bb) Da die Herstellung einer solchen Verknüpfung Sache der Vertrags-parteien und damit Gegenstand ihrer Willensentscheidung ist, muss das [X.] einer solchen Verknüpfung nach den allgemeinen Regeln über die Ausle-gung von Willenserklärungen ermittelt werden (Soergel/[X.]/[X.] BGB 12.
Aufl. §
516 Rn.
15).
Die Auslegung von Willenserklärungen ist grundsätzlich
Sache des Tatrichters
und unterliegt der Prüfung des Rechtsbeschwerdege-richts
lediglich darauf, ob anerkannte Auslegungsgrundsätze, gesetzliche Aus-legungsregeln, Denkgesetze und Erfahrungssätze verletzt sind oder ob sie auf Verfahrensfehlern beruht, etwa indem unter Verstoß gegen [X.] wesentliches Auslegungsmaterial außer [X.] gelassen wurde
(Senatsurteil vom 17.
Dezember 2003 -
XII
ZR 308/00
-
NJW 2004, 848). Solche rechtsbe-schwerderechtlich relevanten Auslegungsfehler vermag die Rechtsbeschwerde des Antragstellers nicht aufzuzeigen.

(1) Ohne Erfolg beruft sich
die Rechtsbeschwerde des Antragstellers [X.], dass der Antragsteller bereits zum 1.
Oktober 1993 als Geschäftsführer der [X.] [X.]-GmbH in das
Handelsregister eingetragen worden
sei und die Zu-wendung des [X.] Wertes der Geschäftsanteile in dem zeitlich nachfolgenden notariellen Vertrag vom 7.
Dezember 1993 deshalb [X.] als belohnende Schenkung angesehen werden könne. Durch
die
An-knüpfung an die bloße zeitliche Abfolge zwischen Geschäftsführerbestellung und [X.] würde ausgeblendet, dass die [X.] nicht nur mit dem formalen Bestellungsakt, sondern darüber hinaus untrennbar mit der erkennbaren Erwartung verbunden war, dass der Antragsteller auch in Zu-kunft als Geschäftsführer seine Arbeitskraft in das Unternehmen einbringen würde.

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(2) Das
Auslegungsergebnis des [X.] wird auch durch Ziffer 6. des notariellen Kaufvertrages nicht in Frage gestellt, wonach der [X.] bei einem Ausscheiden aus der Geschäftsführung der [X.] [X.]-GmbH unter bestimmten Voraussetzungen
zu einer Abtretung seiner
Geschäftsanteile gegen Zahlung einer satzungsgemäßen Einziehungsvergütung verpflichtet war.
Vielmehr verdeutlicht die genannte Regelung, dass der Vertragsparteien in ei-nem freiwilligen
und nicht durch wichtige Gründe gerechtfertigten Ausscheiden des Antragstellers aus der Geschäftsführung der [X.] [X.]-GmbH einen
Eingriff in die
Geschäftsgrundlage für die vergünstigte Übertragung der Geschäftsanteile erblickt haben. Für diese Beurteilung kommt es auch nicht darauf an, dass der
Einziehungswert
für die Geschäftsanteile -
der
jedenfalls ihrem tatsächlichen Wert nicht entspricht
-
schon im Jahre 1993 über dem vereinbarten Kaufpreis gelegen haben mag.

(3) Es ist ebenfalls aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht die Übertragung der Geschäftsanteile nicht (teilweise) als unentgeltliche Zweckschenkung gewürdigt hat. Ebenso wie bei der kausalen Verknüpfung soll der Zuwendungsempfänger bei der Zweckschenkung zu ei-nem bestimmten Verhalten veranlasst werden. Maßgeblich
für die Abgrenzung ist auch hier der Parteiwillen; je stärker das erkennbare Interesse des [X.] an der Erreichung des von ihm erstrebten Rechtszweckes ist, umso mehr spricht dafür, dass die
Zweckerreichung als "Gegenleistung"
für die Zu-wendung im Sinne einer die Unentgeltlichkeit ausschließenden kausalen Ver-knüpfung erwartet wird (vgl. [X.]/[X.] 6.
Aufl.
§
516 Rn.
29 und §
525 Rn.
8; [X.]/[X.] BGB 13.
Aufl. §
516 Rn.
8; vgl. auch [X.], 799, 803).
Nach den Feststellungen des [X.] war [X.] in einem besonderen Maße daran gelegen, den Bestand der Gesell-schaft als Lebenswerk ihres Ehemannes durch den Aufbau von Unternehmens-21
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nachfolgern auch über den Tod der Eheleute [X.] hinaus zu sichern.
Ihr Interesse an einem dauerhaften
persönlichen Einsatz des Antragstellers bei der Führung
der [X.] ging daher noch über das allgemeine wirtschaftliche Interesse hinaus, das sie als Inhaberin (restlicher) Geschäftsanteile an einer gedeihlichen Entwicklung der [X.] ohnehin hatte.

3. Von Rechtsfehler beeinflusst sind demgegenüber die Erwägungen, die das
Beschwerdegericht
im Zusammenhang mit dem Vermächtnis der Eheleute [X.] angestellt hat.

a) Dem
Antragsteller ist
durch
das gemeinschaftliche Testament
der Eheleute [X.], wonach
er aus dem Nachlass weitere 30
% der Geschäftsanteile an der [X.] [X.]-GmbH zum vierfachen Nominalwert erwerben durfte, ein An-kaufsrecht im Wege des Vermächtnisses (vgl. auch [X.] Urteil vom 27.
Juni 2001 -
IV ZR
120/00
-
FamRZ 2001, 1297, 1298) zugewendet worden. Soweit dieses Ankaufsrecht einen Vermögenswert hat, ist es dem Antragsteller als Zu-wendung von Todes wegen im Sinne des §
1374 Abs.
2 BGB angefallen. Auch die Antragsgegnerin erinnert dagegen nichts.

b)
Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdegericht in der Beurteilung, dass dieses
Vermögen
nach §
1374 Abs.
2 Halbsatz
2 BGB den Umständen nach zu den Einkünften des Antragstellers zu rechnen sei.

[X.])
Das Gesetz definiert nicht näher, was in diesem Zusammenhang un-ter "Einkünften" zu verstehen ist. Mit der Zielsetzung, die der [X.] verfolgt, sollen nur [X.] ausgeglichen werden. Wenn dabei auch solche unentgeltlichen Zuwendungen nach §
1374 Abs.
2 BGB privi-legiert wären, die nicht der Vermögensbildung, sondern von vornherein nur dem 23
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-
Verbrauch dienen, würde
dies -
zum Nachteil
des anderen Ehegatten
-
zu einer
ständigen Vergrößerung
des [X.] führen, ohne dass diese Zu-wendungen im Endvermögen noch in nennenswertem
Umfang in Erscheinung treten würden. Es würde dann nicht nur eine Nichtbeteiligung des anderen Ehegatten an diesen Zuwendungen, sondern faktisch sogar dessen Benachtei-ligung erreicht ([X.], 205, 207; [X.]/[X.] 6.
Aufl. §
1374 Rn.
28; [X.]/[X.] BGB 13.
Aufl. §
1374 Rn.
20; [X.]/[X.]/[X.] Familienrecht 5.
Aufl. §
1374 Rn.
39).
Bei unentgelt-lichen Zuwendungen im Sinne des §
1374 Abs.
2 BGB ist deshalb in erster [X.] danach zu unterscheiden, ob sie zur Deckung des laufenden [X.] dienen
oder die Vermögensbildung fördern sollen. Das wird im Einzelfall unter Berücksichtigung des Anlasses der Zuwendung, der Willensrichtung des Zuwendenden
und der wirtschaftlichen Verhältnisse des [X.]s
zu beurteilen
sein
(Senatsbeschluss [X.], 229, 234 = FamRZ 1987, 910, 911).

Ein Vermögenserwerb von Todes wegen wird in den meisten Fällen nicht zu den Einkünften zu rechnen sein, da eine solche Zuwendung in der Regel unabhängig von einem konkreten Lebensbedarf des Zuwendungsempfängers erfolgt (vgl. auch [X.] FamRZ 1984, 276, 277). Im Übrigen wer-den sich bei größeren Sachzuwendungen
brauchbare Anhaltspunkte für die Beurteilung, ob es sich um Einkünfte handelt,
vor allem aus der Prognose [X.] lassen,
mit welcher Wahrscheinlichkeit
der
Zuwendungsgegenstand,
wäre die Ehe in einem überschaubaren [X.]raum nach der Zuwendung geschei-tert,
noch mit einem nennenswerten Vermögenswert im Endvermögen des [X.] Ehegatten vorhanden gewesen wäre
(vgl. auch [X.] [X.] bei Ehescheidung 4.
Aufl. Rn.
28; Haußleiter/[X.] Vermögensausei-27
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nandersetzung bei Trennung und Scheidung 5.
Aufl. Kap.
1 Rn.
47; [X.] beim Zugewinnausgleich 4.
Aufl. Rn.
190).

bb) Nach diesen
Maßstäben spricht
unter den hier obwaltenden Umstän-den nichts
für die Annahme, dass die Zuwendung des Ankaufsrechts für die [X.]santeile durch das Vermächtnis der Eheleute [X.] zu den Einkünften des Antragstellers gerechnet werden könnte.

Eine andere Beurteilung kann entgegen der Auffassung des Beschwer-degerichts auch nicht mit der Überlegung gerechtfertigt werden, dass das [X.] der Eheleute [X.] auf der beruflichen Tätigkeit des Antragstellers für die [X.] [X.]-GmbH beruhe und die Antragsgegnerin diese
Berufstätigkeit im Rah-men der ehelichen Rollenverteilung maßgeblich gefördert habe. Zwar ist es für die durch §
1374 Abs.
2 BGB privilegierten Erwerbstatbestände kennzeichnend, dass sie typischerweise in keinem Zusammenhang mit der ehelichen Lebens-
und Wirtschaftsgemeinschaft stehen und auf persönlichen Beziehungen des erwerbenden Ehegatten zu dem zuwendenden [X.] oder auf ähnlichen be-sonderen Umständen beruhen, an denen der andere Ehegatte nicht teilhat (vgl. Senatsurteil [X.]Z 130, 377, 381 = FamRZ 1995, 1562, 1563
mwN). Mit der Ausnahmeregelung, dass ein "den Umständen nach zu den Einkünften" zu rechnendes Vermögen dem Anfangsvermögen nicht hinzugerechnet wird, soll indessen allein Verzerrungen der Zugewinnausgleichsbilanz entgegengewirkt werden, die sich aus der künstlichen Erhöhung des [X.] durch die zum Verbrauch bestimmten Zuwendungen ergeben
können. Die Ausnah-meregelung
ermöglicht es demgegenüber
-
schon im Interesse der Rechtssi-cherheit und zur Vermeidung von untragbaren Abgrenzungsschwierigkeiten
-
nicht, die der Privilegierung bestimmter Zuwendungsarten zugrunde liegende typisierende Vorstellung, der andere Ehegatte könne zu dem
Vermögenserwerb 28
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16
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nichts beigetragen haben, in jedem Einzelfall auf ihre Stichhaltigkeit
zu überprü-fen.

II. Rechtsbeschwerde der
Antragsgegnerin

1. Das
Beschwerdegericht hat die bei Zustellung des Scheidungsantra-ges von dem Antragsteller gehaltenen 50
% der Geschäftsanteile an der [X.] [X.]-GmbH in seinem aktiven Endvermögen mit 264.000

im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Der Geschäftsanteil des Antragstellers an der [X.] [X.]-GmbH sei mit sei-nem vollen, wirklichen Wert anzusetzen. Die Beteiligten seien sich darüber ei-nig, dass das Ertragswertverfahren eine angemessene Methode zur Wertermitt-lung sei. Der Gesamtwert des Unternehmens ergebe sich danach aus dem Zu-kunftserfolgswert, der durch Abdiskontierung der zukünftig zu erwartenden, nachhaltig erzielbaren Reinerträge nach Steuern zu ermitteln sei. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen sei dabei von einer befris-teten Ertragsdauer des Unternehmens auszugehen. Dabei komme es nicht auf das bestrittene Vorbringen der Antragsgegnerin zu der Frage an, wie wahr-scheinlich eine Kündigung des Mietverhältnisses sei und welche Bedeutung der gegenwärtige Standort für das Unternehmen habe. Im Hinblick auf den Mietver-trag vom 14.
Juli 1994, der gegenüber einer "nunmehr fremden Rechtsperson"
eingegangen worden sei, könne nicht mehr definitiv ausgeschlossen werden, dass die [X.] [X.]-GmbH ihren derzeitigen Standort verliere. Der Mietvertrag sei unbefristet, so dass er unter Einhaltung der gesetzlichen [X.] gekündigt werden könne. Sonstige rechtlich durchsetzbare Grundla-gen, die der [X.] [X.]-GmbH im Hinblick auf ihren Standort gegenüber den Erben der Eheleute [X.] eine gefestigte Rechtsposition vermitteln würden, seien weder 30
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17
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vorgetragen noch ersichtlich. Im Hinblick auf die unter Umständen zeitlich [X.] Ertragsdauer des zu erwerbenden Unternehmens wäre ein potentieller Erwerber nicht dazu bereit, den vollen Ertragswert zu zahlen. Vielmehr werde er lediglich für diejenige [X.] einen über den Substanzwert hinausgehenden Be-trag leisten, in der er den eingerichteten Betrieb mit dem bestehenden Kunden-stamm noch definitiv nutzen könne. Hier könne
eine
befristete Ertragsdauer
bis zum 31.
Dezember 2011 zu Grunde gelegt
werden. Dabei habe der Sachver-ständige
zugunsten der Antragsgegnerin berücksichtigt, dass das Unternehmen im [X.]punkt der Erstellung seines Gutachtens im Jahre 2011 an seinem Stand-ort noch fortbestanden habe. Die Annahme einer noch längeren Restertrags-dauer komme im Rahmen der Unternehmensbewertung nicht in Betracht, weil die anzunehmende Ertragsdauer auch aus einer ex-post Sicht nur für eine be-schränkte Anzahl von Jahren und nicht beliebig ausgeweitet werden könne. Die grundsätzlich bestehende Möglichkeit, das Unternehmen verlegen zu können, könne bei einer
Unternehmensbewertung im Familienrecht grundsätzlich nicht
berücksichtigt werden, weil das Unternehmen zum Stichtag bewertet werden müsse, wie "es stehe und liege". Dementsprechend betrage der hälftige Unter-nehmenswert der [X.] [X.]-GmbH insgesamt 325.000

der von dem Sachverständigen kalkulierten latenten Steuerlast in Höhe von 61.000

l-lers einzustellen sei.

2. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin nicht stand.

a) Das Beschwerdegericht hat seine Beurteilung auf das von dem [X.] eingeholte Sachverständigengutachten gestützt. Der Sachverständige hat auf der Grundlage der Jahresabschlüsse der [X.] [X.]-GmbH für die Ge-32
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schäftsjahre 2005 bis 2007 ein künftiges ausschüttbares Jahresergebnis von 204.000

. Zur Feststellung des Ertragswerts hat der Sachverständige zwei alternative Berechnungsmodelle
angeboten. Der erste
Berechnungsansatz knüpft
an die Prämisse der unbegrenzten Unternehmensfortdauer an und ge-langt
bei einem Kapitalisierungszinsfuß
von 9,75
% nach der Formel für die ewige Rente zu einem Ertragswert von rund 2.092.000

e-rechnung hat der Sachverständige einen begrenzten Ertragszeitraum von vier Jahren zugrunde gelegt
und
bei gleichem Kapitalisierungszinsfuß von 9,75
% einen
Barwertfaktor von 3,1859
und damit einen
Ertragswert von rund 650.000

b) Für die Bewertung des [X.] nach §
1376 Abs.
2 BGB ist der objektive Verkehrswert der Vermögensgegenstände am Stichtag (hier
rich-tig: 8.
August 2007) maßgebend. Ziel der Wertermittlung ist es, die Unterneh-mensbeteiligung des Antragstellers mit ihrem "vollen, wirklichen" Wert anzuset-zen. Grundsätze darüber, nach welcher Methode das zu geschehen hat, enthält das Gesetz nicht. Die sachverhaltsspezifische Auswahl aus der Vielzahl der zur Verfügung stehenden Methoden und deren Anwendung ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats Aufgabe des -
sachverständig beratenen
-
[X.]s. Seine Entscheidung kann vom Rechtsbeschwerdegericht nur daraufhin überprüft werden, ob sie gegen Denkgesetze oder
Erfahrungssätze verstößt oder sonst auf rechtsfehlerhaften Erwägungen beruht
(vgl. bereits
Senatsurteile vom 24.
Oktober 1990 -
XII [X.]/89
-
FamRZ 1991, 43, 44 und vom 7.
Mai 1986 -
IVb [X.]/85
-
FamRZ 1986, 776, 779). Auch nach diesen einge-schränkten Überprüfungsmaßstäben begegnet
die Entscheidung des [X.].

34
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19
-
c) Dabei ist
es nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht den Wert der [X.] grundsätzlich nach dem -
von den Beteiligten akzeptier-ten
-
Ertragswertverfahren ermittelt hat. Der Umfang der (hier: hälftigen) [X.] an dem Unternehmen und der sich unter Berücksichtigung der Ertragsla-ge ergebende Unternehmenswert bilden im Regelfall die wesentliche Grundlage für die Bemessung des Wertes der Beteiligung im Zugewinnausgleich (vgl. [X.]Z 75, 195, 199 = [X.], 37, 38; [X.] Zugewinnausgleich bei [X.] 4.
Aufl. Rn.
131; Haußleiter/[X.] Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung 5.
Aufl. Kap.
1 Rn.
240).

d) Die
Ermittlung eines
objektiven Unternehmenswertes nach dem
Er-tragswertverfahren
geht grundsätzlich von der Annahme
aus, dass das Unter-nehmen mit unverändertem Konzept sowie mit allen realistischen Zukunftser-wartungen fortgeführt werden kann, die sich aus den Marktverhältnissen und den sonstigen Einflussfaktoren des Unternehmens zum Bewertungsstichtag ergeben (vgl. [X.][X.] in [X.] der [X.] 3.
Aufl. Rn.
32).

[X.]) Das erste Berechnungsmodell des
Sachverständigen beruht auf der Anwendung des ("klassischen") Ertragswertverfahrens in seiner Grundform, die
eine unbegrenzte Lebensdauer des zu bewertenden Unternehmens unterstellt
und von der im Regelfall auszugehen ist ([X.][X.] in [X.] der Unternehmensbewertung 3.
Aufl. Rn.
105).
Der Alternativ-berechnung liegt das Ertragswertverfahren mit der
Annahme eines
begrenzten Ergebnishorizonts
zugrunde. Ein solches Vorgehen hat der
Senat für die Be-wertung von freiberuflichen Praxen
im Rahmen des sog. modifizierten [X.] grundsätzlich gebilligt
(vgl. Senatsurteil [X.]Z 188, 282
= FamRZ
2011, 622 Rn.
42). Die Begrenzung
des Ergebnishorizonts
trägt bei 35
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37
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20
-
Freiberuflern
in erster Linie der starken Inhaberbezogenheit ihrer Tätigkeit Rechnung, die dazu führt, dass einerseits der Einfluss des bisherigen Praxisin-habers auf seinen Nachfolger nur eine begrenzte [X.] nachwirken kann und an-dererseits ein Praxiserwerber mit gleicher Qualifikation nach einer [X.] Aufbauphase eine vergleichbare Praxis aufbauen (reproduzieren) könnte (vgl. [X.] in [X.] der Unternehmensbewertung Rn.
711; [X.] 2011, 512, 513; [X.] 2010, 166, 167 f.).
Dem-gegenüber wird es bei mittleren oder größeren gewerblichen Unternehmen an einer auf der
Inhaberbezogenheit beruhenden Reproduktionsmöglichkeit
regel-mäßig fehlen.
Gleichwohl
kann
auch bei gewerblichen Unternehmen nicht von vornherein ausgeschlossen
werden, dass der sachverständig beratene [X.] in besonderen Bewertungssituationen eine
Begrenzung des
Ergebnishori-zonts
für sachgerecht erachtet
(vgl.
auch [X.][X.] in [X.] der Unternehmensbewertung 3.
Aufl. Rn.
105).

bb) Das Beschwerdegericht stützt den Ansatz eines auf vier Jahre
be-grenzten Ergebnishorizonts freilich nicht auf die Inhaberbezogenheit der [X.] Tätigkeit der [X.] [X.]-GmbH, sondern auf den Einfluss des [X.]. Insoweit macht die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin zu Recht geltend, dass das Beschwerdegericht bei
seinen Erwägungen zum [X.] gegen §
113 Abs.
1 FamFG i.V.m. §
286 ZPO möglicherweise entscheidungserheblichen Sachvortrag der Antragsgegnerin außer Betracht gelassen und nicht in seine Würdigung einbezogen hat.

(1)
Das Beschwerdegericht hat seine Beurteilung, dass die Fortführung der [X.] [X.]-GmbH an ihrem bisherigen Standort nicht nachhaltig gesichert sei, auf das Vorliegen eines ordentlich kündbaren Mietvertrages und auf die Fest-stellung gestützt, dass es weder verpflichtende Weisungen der verstorbenen 38
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Eheleute [X.] an ihre Erben noch rechtlich gefestigten Vereinbarungen zwischen den Erben
der Eheleute [X.] und der [X.] [X.]-GmbH gebe, wonach der Mietver-trag von Vermieterseite nicht gekündigt werden dürfe. Diese Erwägungen grei-fen allerdings zu kurz, weil es für die Prognose der Fortführung eines "Mieterbe-triebes"
an seinem bisherigen Standort auch darauf ankommt, ob das Unter-nehmen am Bewertungsstichtag eine von ihm gewünschte langfristige mietver-tragliche Bindung an seinen
Standort herbeiführen könnte.

Bei Abschluss des bestehenden Mietvertrages im Jahre 1994 spielte die Frage der nachhaltigen Standortsicherung für das Sanitätshaus schon wegen der Personenidentität zwischen den [X.]ern der [X.] und den (Mehrheits-) [X.]ern der [X.] [X.]-GmbH keine Rolle. Die Antragsgegnerin hat unter Beweisantritt vorgetragen, dass die Erben der Ehe-leute [X.] als neue [X.]er der [X.] über die ideelle Verbundenheit mit dem Sanitätshaus als Lebenswerk ihrer Eltern hinaus auch aus kaufmännischen
Gründen daran interessiert seien, dass ihnen der einge-sessene und weitgehend konjunkturunabhängige Betrieb der [X.] [X.]-GmbH als Mieter der Geschäftsräume langfristig erhalten bleibe. Daher hätte sich das Be-schwerdegericht -
auch vor dem Hintergrund, dass der Mietvertrag im [X.]punkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Beschwerdeinstanz
fast fünf Jahre über den Bewertungsstichtag hinaus ungekündigt fortgesetzt worden war
-
auch mit der Erwägung
befassen müssen, ob die [X.] am Be-wertungsstichtag
nicht zuletzt aus eigenem Interesse bereit gewesen wäre, den Standort der [X.] [X.]-GmbH durch einen befristeten Mietvertrag oder auf andere rechtsverbindliche Weise
längerfristig zu sichern.

(2) Zudem wird der Einfluss des Standortfaktors auf die Fortführungsper-spektive
eines Unternehmens von einzelfallbezogenen Umständen abhängen. 40
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22
-
Hat der Standort eines Unternehmens keinen oder keinen nennenswerten Ein-fluss auf seinen Geschäftsbetrieb und lässt er sich im Bedarfsfall ohne weiteres verlegen, wird die Annahme, dass das Unternehmen nur wegen einer fehlenden mietvertraglichen Absicherung des gegenwärtigen Standortes künftig nur noch für einen begrenzten [X.]raum finanzielle Überschüsse zu erwirtschaften [X.], keine realistische Zukunftserwartung darstellen.

Die Antragsgegnerin hat in diesem Zusammenhang vorgetragen und un-ter Beweis gestellt, dass dem Standort der Betriebsräume des [X.] keine wesentliche Bedeutung zukomme, weil die Belieferung von Krankenhäu-sern und niedergelassenen Orthopäden im Rahmen langfristiger Geschäftsbe-ziehungen etwa zwei Drittel des Umsatzes der [X.] [X.]-GmbH ausmachten. So-weit im Übrigen Umsätze durch Verkäufe und Dienstleistungen an Privatkunden erzielt würden, müssten auch diese Kunden teilweise die Geschäftsräume der [X.] [X.]-GmbH nicht aufsuchen, sondern würden durch Boten beliefert. Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin geltend gemacht, dass es dem Unternehmen selbst im Falle einer Kündigung ihrer bisherigen Geschäftsräume in der [X.] von [X.] ohne weiteres möglich sei, adäquate Ersatzräume anzumieten, und selbst eine Verlagerung der Geschäftsräume des [X.] in eine städti-sche Randlage wegen der besseren Erreichbarkeit für gehbehinderte Kunden keine Auswirkungen auf die Ertragslage hätte. Auch insoweit hat sich das Be-schwerdegericht mit dem Vorbringen der Antragsgegnerin nicht auseinanderge-setzt.

III.

Die angefochtene Entscheidung kann daher keinen Bestand haben. Sie ist aufzuheben und die Sache gemäß §
74 Abs.
5 und Abs.
6 Satz
2 FamFG an 42
43
-
23
-
das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, weil dem Senat eine abschließen-de Entscheidung in der Sache wegen fehlender Feststellungen und [X.] zum Unternehmenswert nicht möglich ist.

Dose

Schilling

Günter

Nedden-Boeger Botur
Vorinstanzen:
AG [X.]sruhe, Entscheidung vom 13.02.2012 -
5 [X.]/10 -

OLG [X.]sruhe, Entscheidung vom 17.07.2012 -
2 UF 64/12 -