Bundesgerichtshof, Beschluss vom 04.10.2023, Az. 3 StR 295/23

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Von der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt hat es abgesehen. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision führt zu einer Änderung des Schuldspruchs; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Der Schuldspruch ist um den tateinheitlichen Besitz von Betäubungsmitteln zu ergänzen. Der [X.] hat dazu in seiner Antragsschrift Folgendes ausgeführt:

Dem schließt sich der Senat an. Das Verschlechterungsverbot nach § 358 Abs. 2 StPO hindert die Verschärfung des Schuldspruchs nicht (s. [X.], Beschluss vom 7. September 2022 - 3 [X.], juris Rn. 30 mwN). Es ist auszuschließen, dass das [X.] auf eine mildere Strafe erkannt hätte, wenn es den Angeklagten aufgrund der zum Eigenkonsum bestimmten kleinen Teilmenge auch wegen Besitzes von Betäubungsmitteln verurteilt hätte. Denn im Rahmen der Strafzumessung hat es diesen Umstand ausdrücklich - als die gehandelte Wirkstoffmenge reduzierend - berücksichtigt.

2. Im Übrigen hat die auf die Sachrüge veranlasste Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Soweit im angefochtenen Urteil eine Entscheidung über die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist, besteht - insoweit entgegen dem Antrag des [X.]s - kein Anlass, das Urteil aufzuheben.

a) Zu dem [X.]verhalten des Angeklagten hat das [X.] festgestellt, dass der Angeklagte im Jahr 2011 mit dem [X.] von Betäubungsmitteln begann. Er rauchte Marihuana und nahm gelegentlich Amphetamin. Zur Tatzeit hatte der Angeklagte diesen [X.] merklich gesteigert. Härtere Drogen wie Kokain oder Heroin nahm der Angeklagte nie. Zum Zeitpunkt der Urteilsverkündung konsumierte der Angeklagte nur noch gelegentlich Marihuana.

b) Gemäß § 354a StPO richtet sich die Prüfung der Voraussetzungen der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt durch das Revisionsgericht nach § 64 StGB in der Fassung vom 26. Juli 2023 ([X.]), in [X.] getreten am 1. Oktober 2023. Die noch nicht in [X.] getretene Übergangsvorschrift in Art. 316o [X.], die lediglich für die Vollstreckung rechtskräftig angeordneter Unterbringungen gilt, findet auf die materiell-rechtliche Regelung des § 64 StGB keine Anwendung. Maßgeblich ist insoweit vielmehr die allgemeine Vorschrift in § 2 Abs. 6 StGB. Danach ist über Maßregeln der Besserung und Sicherung, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nach dem Gesetz zu entscheiden, das zur [X.] gilt, mithin § 64 StGB nF.

§ 64 Satz 1 StGB nF sieht vor, dass das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen soll, wenn eine Person den Hang hat, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die überwiegend auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt wird, weil ihre Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, wenn die Gefahr besteht, dass sie infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird; der Hang erfordert eine Substanzkonsumstörung, infolge derer eine dauernde und schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestaltung, der Gesundheit, der Arbeits- oder der Leistungsfähigkeit eingetreten ist und fortdauert. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber den Begriff des Hangs definiert und die Anforderungen an einen Hang gegenüber der bisherigen Rechtslage erhöht (vgl. BT-Drucks. 20/5913 S. 43 ff.).

c) Unabhängig davon, dass bereits auf der Grundlage des bisherigen Rechts die Annahme eines Hangs bei dem Angeklagten nicht nahelag, sind die Voraussetzungen einer Substanzkonsumstörung im Sinne von § 64 Satz 1 StGB nF bei dem Angeklagten im maßgeblichen Zeitpunkt der tatgerichtlichen Hauptverhandlung (vgl. [X.], Beschlüsse vom 5. August 2021 - 2 [X.], [X.], 298 Rn. 6; vom 24. Januar 2012 - 4 [X.], [X.], 203, 204) nicht gegeben gewesen. Nach den Feststellungen konsumierte der Angeklagte im Zeitpunkt der Urteilsverkündung nur noch gelegentlich Marihuana.

d) Der Senat ist auch diesbezüglich nicht gehindert, das Rechtsmittel im [X.] zu verwerfen. Der Aufhebungsantrag des [X.]s hinsichtlich der unterbliebenen Entscheidung über eine Maßregelanordnung nach § 64 StGB wirkt zu Lasten und nicht zugunsten des Angeklagten im Sinne des § 349 Abs. 4 StPO (vgl. [X.], Beschlüsse vom 4. November 2009 - 2 [X.], [X.], 116; vom 30. September 1992 - 3 [X.], [X.]R StPO § 349 Abs. 2 Verwerfung 3).