Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.04.2014, Az. 3 AZR 51/12

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die monatliche Betriebsrente des [X.] nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] zum 1. Januar 2010 an den Kaufkraftverlust anzupassen.

Der Kläger war vom 1. November 1957 bis zum 31. Januar 1995 bei der [X.] als außertariflicher Angestellter (im Folgenden: [X.]) beschäftigt. Er bezieht seit dem 1. Januar 1998 eine Betriebsrente, die bei Rentenbeginn 1.658,00 DM (= 847,72 [X.]) monatlich betrug. Die [X.], die die Anpassungsprüfungen zum 1. Januar eines jeden Kalenderjahres gebündelt durchführte, passte die Betriebsrente des [X.] letztmalig zum 1. Januar 2007 auf 964,00 [X.] monatlich an. Zum [X.] 1. Januar 2009 hob sie die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Mitarbeiter um 7,28 % an.

Die [X.] wurde aufgrund Verschmelzungsvertrags vom 27. März 2009 am 11. Mai 2009 auf die Beklagte verschmolzen.

[X.] war der [X.] (im Folgenden: [X.]) gegründet worden. Nach § 2 der Satzung des [X.] ist dessen Zweck „die treuhänderische Übernahme und Verwaltung von Vermögensgegenständen (…), die der Sicherung und Erfüllung von gegenwärtigen und künftigen Ansprüchen von Rentnern, Hinterbliebenen und Anwärtern aus kollektiv- oder individualrechtlichen Regelungen der betrieblichen Altersversorgung oder aus sonstigen dienst- und arbeitsrechtlichen Vergütungsvereinbarungen … dienen“. In dem zwischen der [X.] und dem [X.] geschlossenen „Treuhandrahmenvertrag betreffend die Ausfinanzierung, Sicherung und Befriedigung von [X.]“ in der Neufassung vom 27./29. September 2010 (im Folgenden: [X.]-Treuhandrahmenvertrag) heißt es:

[X.] war der [X.] der [X.] gegründet worden. In dem zwischen der [X.] und dem [X.] der [X.] geschlossenen „Treuhandvertrag“ in der Fassung vom 16. März 2009 (im Folgenden: Treuhandvertrag) sind die folgenden Vereinbarungen getroffen:

Der [X.] der ehemaligen [X.] wurde zum 3. Juli 2009 auf den [X.] verschmolzen.

Ende des Jahres 2008 entschied die Beklagte, zur Stabilisierung ihrer Eigenkapitalbasis das mit dem Gesetz zur Errichtung eines [X.] ([X.]gesetz) vom 17. Oktober 2008 ([X.] I S. 1982) zur Verfügung gestellte Programm zu nutzen. Der [X.] ( im Folgenden: SoFFin ) leistete zum 31. Dezember 2008 eine stille Einlage iHv. 8.200.000.000,00 [X.] in das Unternehmensvermögen der [X.]. Die Beklagte verpflichtete sich, in den Geschäftsjahren 2009 und 2010 für das jeweils vorangegangene Geschäftsjahr keine Dividenden zu zahlen. Am 3. Juni 2009 schlossen die Beklagte und der SoFFin einen Aktienübernahmevertrag, wonach der SoFFin rund 295.000.000 neuer Stammaktien zum Preis von 6,00 [X.] pro Aktie erwarb. Infolge des Aktienerwerbs hielt der SoFFin 25 % und eine Aktie an der [X.]. Zudem erbrachte der SoFFin zum 4. Juni 2009 eine weitere stille Einlage iHv. 8.228.000.000,00 [X.] in das Unternehmensvermögen der [X.]. Die vom SoFFin geleisteten stillen Einlagen wurden zu 100 % dem Kernkapital der [X.] iSv. § 10 Abs. 2 Satz 2 KWG in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung zugerechnet und waren im Fall eines Bilanzgewinns der [X.] mit 9 % jährlich zu verzinsen. In Jahren mit Dividendenzahlungen stieg der Zinssatz der stillen Einlage. Die Rückzahlung der Einlagen hatte zum Nominalwert zu erfolgen.

Die Beklagte lehnte eine Anpassung der Betriebsrente des [X.] und weiterer ca. 4.000 Betriebsrentner zum 1. Januar 2010 unter Hinweis auf ihre wirtschaftliche Lage ab.

Nach den von der [X.] geprüften und testierten handelsrechtlichen Jahresabschlüssen hatte die Beklagte in den Jahren 2008 und 2009 Verluste erwirtschaftet. Auch das [X.] schloss mit einem Fehlbetrag. Die [X.] hatte im Jahr 2008 ebenfalls Verluste zu verzeichnen.

Der Kläger hat von der [X.] zum 1. Januar 2010 eine Anpassung seiner zuletzt iHv. 964,00 [X.] bezogenen Betriebsrente um den von Dezember 2006 bis Dezember 2009 zu verzeichnenden Anstieg der Verbraucherpreise verlangt, den er mit 5,273 % beziffert hat. Er hat deshalb einen monatlichen Differenzbetrag von 50,83 [X.] geltend gemacht. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die wirtschaftliche Lage der [X.] stehe einer Anpassung seiner Betriebsrente nicht entgegen. Die Beklagte dürfe ihrer Prognose nicht das Zahlenwerk aus ihren nach handelsrechtlichen [X.] erstellten Unternehmensjahresabschlüssen zugrunde legen. Es komme vielmehr auf die Konzernergebnisse an, die aus den nach internationalen [X.] erstellten [X.] ersichtlich seien. Danach rechtfertige die wirtschaftliche Lage die Ablehnung der Betriebsrentenanpassung nicht. Sollte es auf die nach den [X.] des HGB erstellten Unternehmensjahresabschlüsse der [X.] ankommen, ergebe sich nichts anderes. Aus diesen Abschlüssen müssten alle anlässlich der Verschmelzung mit der [X.] eingetretenen Verluste und die Verluste der Tochtergesellschaft [X.] sowie alle anderen Sonderabschreibungen herausgerechnet werden. Diese einmaligen Geschäftsereignisse seien nicht repräsentativ für die künftige Ertragslage der [X.]. Die Verluste in den Jahren 2008 und 2009 seien auf die Finanzmarktkrise zurückzuführen. Auch hierbei handele es sich um ein einmaliges Ereignis, sodass diese Verluste für die Prognose der wirtschaftlichen Lage nach dem 1. Januar 2010 nicht herangezogen werden könnten. Dass die Beklagte vom SoFFin staatliche Hilfe in Anspruch genommen habe, rechtfertige keine andere Beurteilung. Die Beklagte selbst sei nach Pressemitteilungen davon ausgegangen, einen Großteil der stillen Einlage des SoFFin bis Juni 2011 zurückzuzahlen. Im Übrigen wirke sich eine Betriebsrentenanpassung zum [X.] 1. Januar 2010 nur geringfügig auf die Eigenkapitalrendite der [X.] aus. Die Beklagte habe Rückstellungen in Milliardenhöhe gebildet, auf die sie zur Finanzierung der Betriebsrentenanpassungen zurückgreifen müsse. Auch seien das Vermögen und die erzielten Erträge der inzwischen verschmolzenen treuhänderischen [X.]s der ehemaligen [X.] und der [X.] zu berücksichtigen. Die [X.] habe die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Mitarbeiter zum [X.] 1. Januar 2009 aus den Erträgen und ggf. auch aus dem Stamm des [X.]s der [X.] aufgestockt.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision des [X.] ist unbegründet. Das [X.] hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat gemäß § 16 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] keinen Anspruch auf Anpassung seiner Betriebsrente ab dem 1. Januar 2010 an den Kaufkraftverlust.

I. Die [X.] war nach § 16 Abs. 1 [X.] verpflichtet, zum 1. Januar 2010 zu prüfen, ob eine Anpassung der Betriebsrente des [X.] an den Kaufkraftverlust zu erfolgen hatte.

Nach § 16 Abs. 1 [X.] ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Das bedeutet, dass er in zeitlichen Abständen von jeweils drei Jahren nach dem individuellen Leistungsbeginn die Anpassungsprüfung vorzunehmen hat. Ausgehend vom Rentenbeginn des [X.] am 1. Januar 1998 stand seine Betriebsrente am 1. Januar 2010 zur Anpassungsprüfung an.

II. Die Entscheidung der [X.], die Betriebsrente des [X.] zum 1. Januar 2010 nicht an den seit Rentenbeginn eingetretenen Kaufkraftverlust anzupassen, entspricht billigem Ermessen gemäß § 16 Abs. 1 [X.].

1. Bei der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 [X.] hat der Arbeitgeber die Belange der Versorgungsempfänger sowie seine eigene wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Lässt die wirtschaftliche Lage eine Anpassung der Betriebsrenten nicht zu, ist der Arbeitgeber zur Anpassung nicht verpflichtet. Die wirtschaftliche Lage der [X.] stand einer Anpassung der Betriebsrente des [X.] an den Kaufkraftverlust zum 1. Januar 2010 entgegen.

a) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers iSv. § 16 Abs. 1 [X.] ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus. Beurteilungsgrundlage für die zum [X.] zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem [X.], soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen [X.]raum von in der Regel drei Jahren ausgewertet werden (st. Rspr., vgl. etwa [X.] 28. Mai 2013 - 3 [X.] - Rn. 39). Dabei handelt es sich grundsätzlich um einen Mindestzeitraum, der nicht stets und unter allen Umständen ausreichend ist. Ausnahmsweise kann es geboten sein, auf einen längeren [X.]raum abzustellen. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die spätere Entwicklung der wirtschaftlichen Lage zu berechtigten Zweifeln an der Vertretbarkeit der Prognose des Arbeitgebers führt (vgl. [X.] 25. April 2006 - 3 [X.] - Rn. 55).

Zwar ist maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt der [X.]. Allerdings kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem [X.] auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Die wirtschaftlichen Daten nach dem [X.] bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz können die frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Voraussetzung für die Berücksichtigung einer späteren Entwicklung ist allerdings, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum [X.] bereits vorhersehbar waren. Spätere unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden (vgl. [X.] 11. Dezember 2012 - 3 [X.] - Rn. 41 mwN).

b) Da für die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 [X.] die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers maßgeblich ist, kommt es auf die Verhältnisse im Unternehmen des [X.] an. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden ist. Ein Konzern ist lediglich eine wirtschaftliche Einheit ohne eigene Rechtspersönlichkeit und kann demnach nicht Schuldner der Betriebsrentenanpassung sein ([X.] 11. Dezember 2012 - 3 [X.] - Rn. 54).

Ist der [X.] aus einer Verschmelzung zweier Unternehmen entstanden, die in dem für die Prognose maßgeblichen repräsentativen [X.]raum stattgefunden hat, kann es auch auf die wirtschaftliche Entwicklung der beiden ursprünglich selbstständigen Unternehmen bis zur Verschmelzung ankommen (vgl. [X.] 20. August 2013 - 3 [X.] - Rn. 39; 31. Juli 2007 - 3 [X.] - Rn. 23, [X.]E 123, 319). Die Verschmelzung ist bei der Prognose zu berücksichtigen. Maßgeblich ist deshalb, ob aufgrund der wirtschaftlichen Entwicklung der beiden ursprünglich selbstständigen Unternehmen am [X.] damit zu rechnen war, dass der [X.] zu der Anpassung in der Lage sein wird ([X.] 31. Juli 2007 - 3 [X.] - Rn. 24, aaO). Diese Grundsätze gelten nicht nur bei einer Verschmelzung eines wirtschaftlich gesunden Unternehmens auf ein wirtschaftlich schwaches Unternehmen, sondern auch dann, wenn ein wirtschaftlich schwaches Unternehmen auf ein wirtschaftlich starkes Unternehmen verschmolzen wird (vgl. [X.] 28. Mai 2013 - 3 [X.] - Rn. 54).

c) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Die Wettbewerbsfähigkeit wird beeinträchtigt, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet wird oder wenn das Unternehmen nicht mehr über genügend Eigenkapital verfügt. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalverzinsung reicht die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus, um die Anpassungen finanzieren zu können, weshalb es entgegen der Rechtsauffassung des [X.] nicht von Bedeutung ist, in welchem Umfang sich mögliche [X.]en bis zum nächsten [X.] auf die Eigenkapitalverzinsung auswirken. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalausstattung muss verlorene [X.] wieder aufgebaut werden, bevor dem Unternehmen die Anpassung von Betriebsrenten zugemutet werden kann. Demnach rechtfertigt die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung nur insoweit, als dieser annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den [X.] und den verfügbaren Wertzuwächsen des [X.] in der [X.] bis zum nächsten [X.] aufzubringen. Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an (vgl. etwa [X.] 20. August 2013 - 3 [X.] - Rn. 30).

d) Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht grundsätzlich aus einem [X.] und einem Zuschlag für das Risiko, dem das in dem Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Der [X.] entspricht der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen. Der Risikozuschlag beträgt 2 % (vgl. [X.] 11. Dezember 2012 - 3 [X.] - Rn. 43 mwN).

aa) Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die erzielten Betriebsergebnisse, andererseits auf die Höhe des Eigenkapitals abzustellen. Beide [X.] sind entgegen der Rechtsauffassung des [X.] nicht ausgehend von den nach internationalen [X.] erstellten Abschlüssen, sondern auf der Grundlage der nach den handelsrechtlichen [X.] erstellten Jahresabschlüsse zu bestimmen (vgl. [X.] 11. Dezember 2012 - 3 [X.] - Rn. 42 mwN).

Bei der Prüfung, ob die wirtschaftliche Lage es dem Arbeitgeber erlaubt, eine Anpassung der Betriebsrenten abzulehnen, ist ein für alle Arbeitgeber einheitlich geltender Maßstab anzulegen, der die wirtschaftliche Lage objektiv wiedergibt. Demgemäß ist zum einen von Abschlüssen auszugehen, über die jeder Arbeitgeber verfügt; zum anderen müssen diese Abschlüsse nach [X.] aufgestellt worden sein, die ein den tatsächlichen wirtschaftlichen Bedingungen entsprechendes Bild der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers geben. Dies ist bei den nach den [X.] des HGB erstellten Jahresabschlüssen gewährleistet ([X.] 21. August 2012 - 3 [X.] - Rn. 39 mwN). Demgegenüber haben die nach den [X.] der IFRS bzw. IAS erstellten Abschlüsse nicht für alle, sondern nur für kapitalmarktorientierte Unternehmen Bedeutung. Diese Abschlüsse dienen - anders als die handelsrechtlichen Abschlüsse - nicht dem Gläubigerschutz, sondern haben eine andere Funktion. Sie sollen kapitalmarktbezogene Informationen liefern und primär den Investoren oder Anteilseignern entscheidungsrelevante Erkenntnisse darüber vermitteln, ob ein Investment in einer Gesellschaft gestartet, gehalten, erhöht oder vermindert werden soll. Dadurch unterscheiden sich die internationalen [X.] grundsätzlich vom [X.] Bilanzrecht, das neben der Informationsfunktion auch die Zahlungsbemessungsfunktion betont (vgl. [X.] 21. August 2012 - 3 [X.] - Rn. 40 mwN).

bb) Zwar sind sowohl die Höhe des Eigenkapitals als auch das erzielte Betriebsergebnis ausgehend von dem in den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen ausgewiesenen Zahlenwerk zu bestimmen (vgl. [X.] 28. Mai 2013 - 3 [X.] - Rn. 42 mwN). Allerdings sind die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für Scheingewinne, sondern beispielsweise auch für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen. Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann jedoch bei der Beurteilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer [X.] gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurechnen. Darüber hinaus sind wirtschaftliche Daten, die auf Entwicklungen oder Umständen beruhen, die nicht fortwirken und sich voraussichtlich nicht wiederholen werden, in der Regel nicht repräsentativ für die weitere Ertragslage und deshalb regelmäßig bei der Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung nicht zu berücksichtigen (vgl. [X.] 28. Mai 2013 - 3 [X.] - Rn. 43 mwN).

cc) Für die Frage, ob der [X.] eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt hat, kommt es auf das bilanzielle Eigenkapital iSv. § 266 Abs. 3 Buchst. [X.] an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrücklage, sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn- und Verlustvorträge und [X.]/[X.] ([X.] 30. November 2010 - 3 [X.] 754/08 - Rn. 55 mwN). Da sich das Eigenkapital während eines Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und zum Ende des Geschäftsjahres sind zu addieren und anschließend zu halbieren ([X.] 11. Oktober 2011 - 3 [X.] 527/09 - Rn. 37 mwN, [X.]E 139, 252).

dd) Das Eigenkapital kann nicht uneingeschränkt mit dem Betriebsergebnis nach Steuern verglichen werden.

Zwar sind Betriebssteuern (sonstige Steuern) Aufwendungen des Unternehmens und schmälern die verwendungsfähigen Mittel, sodass sie beim erzielten Betriebsergebnis zu berücksichtigen sind. Anders verhält es sich hingegen bei den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag; diese sind beim erzielten Betriebsergebnis nicht zu berücksichtigen (st. Rspr., vgl. etwa [X.] 21. August 2012 - 3 [X.] - Rn. 44 mwN). Dasselbe gilt für Steuererstattungen für Vorjahre, die in der Gewinn- und Verlustrechnung ebenfalls unter den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag erfasst werden. Auch diese (periodenfremden) Erträge bleiben bei der Ermittlung des erzielten Betriebsergebnisses außer Betracht. Sie zählen zudem zu den außergewöhnlichen, nicht absehbaren Entwicklungen, die sich nicht als Prognosegrundlage eignen (vgl. [X.] 21. August 2012 - 3 [X.] - Rn. 45 mwN).

e) Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass seine Anpassungsentscheidung billigem Ermessen entspricht und sich in den Grenzen des § 16 [X.] hält.

aa) Die Darlegungs- und Beweislast erstreckt sich auf alle die Anpassungsentscheidung beeinflussenden Umstände. Hinsichtlich des Anpassungskriteriums „wirtschaftliche Lage“ folgt dies auch daraus, dass Sachvortrag und Beweis in der Regel von der [X.] zu verlangen sind, die über die maßgeblichen Umstände Auskunft geben kann und über die entsprechenden Beweismittel verfügt. Dieser Grundsatz gilt vor allem dann, wenn es auf die besonderen Interessen einer [X.] und deren Vermögensverhältnisse ankommt (vgl. [X.] 11. Dezember 2012 - 3 [X.] - Rn. 50 mwN).

bb) Die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse bieten lediglich den geeigneten Einstieg für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des jeweils vorhandenen Eigenkapitals. Betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen sind vorzunehmen. Allerdings muss der Sachvortrag der [X.]en ausreichende Anhaltspunkte dafür enthalten, dass derartige Korrekturen notwendig sind. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Jahresabschlüsse handelsrechtlich ordnungsgemäß erstellt wurden. Sofern der Versorgungsberechtigte die Fehlerhaftigkeit testierter Jahresabschlüsse geltend machen will, hat er die nach seiner Ansicht unterlaufenen Fehler näher zu bezeichnen. Hat er die ordnungsgemäße Erstellung der Jahresabschlüsse substantiiert bestritten, hat der Arbeitgeber vorzutragen und unter Beweis zu stellen, weshalb die Jahresabschlüsse insoweit nicht zu beanstanden sind (vgl. [X.] 18. Februar 2003 - 3 [X.] 172/02 - zu [X.] 2 c der Gründe, [X.]E 105, 72).

2. Danach entspricht die Entscheidung der [X.], die Betriebsrente des [X.] zum 1. Januar 2010 nicht an den Kaufkraftverlust anzupassen, billigem Ermessen. Die [X.] durfte am [X.] 1. Januar 2010 davon ausgehen, dass ihr in der [X.] bis zum nächsten [X.] am 1. Januar 2013 die für die Betriebsrentenanpassung erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit fehlen würde.

a) Ausgehend von den von der [X.] geprüften und testierten Jahresabschlüssen für die Jahre 2007 bis 2009 hat die [X.] - nach Vornahme der betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen - ausschließlich im Geschäftsjahr 2007 eine hinreichende Eigenkapitalverzinsung erzielt; in den Geschäftsjahren 2008 und 2009 hat sie hingegen erhebliche Verluste und damit eine negative Eigenkapitalrendite erwirtschaftet. Es kann deshalb dahinstehen, ob die vom SoFFin geleisteten stillen Einlagen, die zu 100 % dem Kernkapital der [X.] iSv. § 10 Abs. 2 Satz 2 KWG in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung zugerechnet wurden, zu dem Eigenkapital iSv. § 266 Abs. 3 HGB zählen, das im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung zugrunde zu legen ist.

aa) Im Geschäftsjahr 2007 erzielte die [X.] bei einem Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit [X.]. 826.000.000,00 [X.] vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag [X.]. [X.] 165.000.000,00 [X.] und nach sonstigen Steuern [X.]. [X.] 4.000.000,00 [X.] ein Betriebsergebnis [X.]. 822.000.000,00 [X.]. Das durchschnittliche Eigenkapital der [X.] belief sich bei einem Eigenkapital zum Ende des Geschäftsjahres 2006 [X.]. 10.289.000.000,00 [X.] und einem Eigenkapital zum Ende des Geschäftsjahres 2007 [X.]. 10.453.000.000,00 [X.] auf 10.371.000.000,00 [X.]. Hieraus errechnet sich eine Eigenkapitalverzinsung von 7,93 %. Diese lag über der angemessenen Eigenkapitalverzinsung. Die öffentlichen Anleihen erzielten im [X.] eine Umlaufrendite von 4,3 %. Zuzüglich des [X.] von 2 % betrug die angemessene Eigenkapitalverzinsung 6,3 %.

bb) Im Geschäftsjahr 2008 erzielte die [X.] ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit [X.]. [X.] 1.171.000.000,00 [X.]. Vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag [X.]. [X.] 34.000.000,00 [X.] und nach sonstigen Steuern [X.]. plus 1.000.000,00 [X.] betrug das Betriebsergebnis [X.] 1.170.000.000,00 [X.].

cc) Im Geschäftsjahr 2009 belief sich das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der [X.] vor Erträgen aus der Auflösung des Fonds für allgemeine Bankrisiken [X.]. 705.000.000,00 [X.] sowie außerordentlichen Aufwendungen [X.]. [X.] 4.830.000.000,00 [X.], die als außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus dem Jahresabschluss 2009 herauszurechnen waren, auf [X.] 3.699.000.000,00 [X.]. Vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag [X.]. 256.000.000,00 [X.] und nach sonstigen Steuern [X.]. [X.] 8.000.000,00 [X.] betrug das Betriebsergebnis der [X.] [X.] 3.707.000.000,00 [X.].

dd) Das [X.] hat angenommen, dass die in den Geschäftsjahren 2008 und 2009 erzielten Betriebsergebnisse der [X.] nicht um (weitere) außerordentliche Effekte zu bereinigen sind. Diese Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die vom Kläger in der Revision vorgebrachten [X.] greifen nicht durch.

(1) Entgegen der Rechtsansicht des [X.] ist das Betriebsergebnis der [X.] nicht um die „Aufwendungen aus [X.]“ gegenüber der [X.] zu bereinigen. Diese Aufwendungen, die auf dem [X.] vom 26. Juli 2007 beruhen, sind keine außerordentlichen Aufwendungen iSd. § 277 Abs. 4 HGB. Außerordentliche Aufwendungen sind nach § 277 Abs. 4 Satz 1 HGB nur solche Aufwendungen, die außerhalb der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Kapitalgesellschaft anfallen. Darunter sind Aufwendungen zu verstehen, die ungewöhnlich in der Art, selten im Vorkommen und von einiger materieller Bedeutung sind (vgl. [X.] 21. Januar 2004 - [X.]/03  - zu II 3 der Gründe; [X.]/Boujong/[X.]/[X.]/[X.] 2. Aufl. § 277 Rn. 6). Im Unterschied zum Ergebnis der „gewöhnlichen Geschäftstätigkeit“ beruhen sie auf Sondereffekten, die im Vorfeld in aller Regel nicht vorhersehbar waren und die in ihrer Höhe auch für die Zukunft nicht kalkulierbar sind (vgl. MünchKommHGB/[X.]/[X.]. § 277 Rn. 35). Dies ist bei den Aufwendungen der [X.] aus [X.] gegenüber der [X.] nicht der Fall. § 277 Abs. 3 Satz 2 HGB ordnet diese Aufwendungen der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit zu und bestimmt lediglich im Interesse einer zusätzlichen Information über die Ertragslage, dass die Aufwendungen gesondert unter entsprechender Bezeichnung auszuweisen sind.

(2) Soweit der Kläger rügt, es seien auch zahlreiche „Sonderabschreibungen“ der [X.] nicht nachvollziehbar, hierin könnten Beträge enthalten sein, um die die Jahresabschlüsse bereinigt werden müssten, ist dies nicht geeignet, die Würdigung des [X.]s infrage zu stellen, da der Kläger nicht konkretisiert hat, was er unter „Sonderabschreibungen“ versteht und welche Abschreibungen in welchen Jahresabschlüssen er meint.

b) Auch die [X.] hatte nach ihren nach handelsrechtlichen [X.] erstellten Jahresabschlüssen in den letzten drei Geschäftsjahren vor der Verschmelzung am 11. Mai 2009 ausschließlich im Geschäftsjahr 2007 eine für eine Betriebsrentenanpassung ausreichende Eigenkapitalverzinsung erzielt. Im Geschäftsjahr 2006 hatte sie hingegen keine angemessene Eigenkapitalrendite und im Geschäftsjahr 2008 einen erheblichen Verlust erwirtschaftet. Anhaltspunkte dafür, dass die Jahresabschlüsse nicht ordnungsgemäß erstellt wurden oder dass das in den Jahresabschlüssen ausgewiesene Zahlenwerk um betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen zu bereinigen ist, hat der Kläger nicht vorgetragen.

aa) Im Geschäftsjahr 2006 hatte die [X.] eine Eigenkapitalverzinsung [X.]. 5,4 % erzielt. Diese lag unterhalb der angemessenen Eigenkapitalverzinsung, die sich unter Zugrundelegung einer Umlaufrendite öffentlicher Anleihen [X.]. 3,7 % zuzüglich eines [X.] von 2 % auf 5,7 % belief.

bb) Im Geschäftsjahr 2007 betrug die Eigenkapitalverzinsung der [X.] 13,6 % und lag damit deutlich oberhalb der angemessenen Eigenkapitalverzinsung. Die Umlaufrendite öffentlicher Anleihen betrug im [X.] 4,3 %. Zuzüglich des [X.] von 2 % errechnet sich eine angemessene Eigenkapitalrendite [X.]. 6,3 %.

cc) Im Geschäftsjahr 2008 hatte die [X.] einen erheblichen Verlust erwirtschaftet. Ihr Jahresergebnis belief sich in diesem Geschäftsjahr auf [X.] 6.180.000.000,00 [X.].

c) Die wirtschaftliche Entwicklung der [X.] vor der Verschmelzung und diejenige der [X.] in den Jahren 2007 bis 2009 ließen am [X.] 1. Januar 2010 den Schluss zu, dass es der [X.] bis zum nächsten [X.] an der für eine Betriebsrentenanpassung erforderlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit fehlen würde.

aa) Entgegen der Rechtsauffassung des [X.] sind die in den Jahren 2008 und 2009 erwirtschafteten Verluste bei der Prognose über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der [X.] in der [X.] vom 1. Januar 2010 bis zum 1. Januar 2013 zu berücksichtigen. Dem steht nicht entgegen, dass diese Verluste ua. auf die Finanzmarktkrise zurückzuführen sind. Die [X.] konnte am [X.] 1. Januar 2010 davon ausgehen, dass die Finanzmarktkrise sich weiterhin auf ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit auswirken würde. Schon der Umstand, dass die vom SoFFin erbrachte stille Einlage [X.]. insgesamt mehr als 16.000.000.000,00 [X.] bei einem Bilanzgewinn mit 9 % zu verzinsen war, machte es unwahrscheinlich, dass die [X.] in den Geschäftsjahren 2010 bis 2012 eine für eine Betriebsrentenanpassung hinreichende Eigenkapitalverzinsung erzielen würde. Zudem war davon auszugehen, dass die [X.] bei einer Rückzahlung der stillen Einlage ihre nach dem Kreditwesengesetz erforderlichen Eigenmittel auf andere Art und Weise, sei es durch eine Erhöhung des gezeichneten Kapitals, durch weitere Einlagen der Gesellschafter in die Kapitalrücklage oder durch die Bildung von Gewinnrücklagen, hätte stärken müssen. Es ist unerheblich, dass die [X.] bereits im Geschäftsjahr 2011 mit der Rückführung der stillen Einlage des SoFFin begonnen hat. Diese Entwicklung war nach dem vom Kläger nicht bestrittenen Sachvortrag der [X.] am [X.] 1. Januar 2010 nicht vorhersehbar. Im Übrigen war im Jahr 2011 die stille Einlage nicht vollständig zurückgeführt.

bb) Die negative Prognose der [X.] wurde durch die Geschäftsentwicklung im Geschäftsjahr 2010 bestätigt. In diesem Geschäftsjahr hat die [X.] vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag ein um außerordentliche Erträge und außerordentliche Aufwendungen [X.]. insgesamt [X.] 220.000.000,00 [X.] bereinigtes Betriebsergebnis [X.]. [X.] 1.190.000.000,00 [X.] erzielt. Anhaltspunkte dafür, dass die Gewinn- und Verlustrechnung der [X.] für das Geschäftsjahr 2010 fehlerhaft oder dass das Betriebsergebnis um betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen zu bereinigen war, sind weder vom [X.] festgestellt noch vom Kläger vorgetragen.

cc) Da die spätere Entwicklung der wirtschaftlichen Lage nicht zu berechtigten Zweifeln an der Vertretbarkeit der zum [X.] 1. Januar 2010 erstellten Prognose führte, durfte die [X.] ihre Prognose auf ihre wirtschaftliche Entwicklung in den Geschäftsjahren 2007 bis 2009 stützen und musste entgegen der Auffassung des [X.] keinen längeren Referenzzeitraum zugrunde legen. Im Übrigen war die wirtschaftliche Lage der [X.] vor dem [X.] nicht repräsentativ für ihre künftige Ertragslage, da die Finanzmarktkrise, die zu einer erheblichen Veränderung der wirtschaftlichen Lage der [X.] geführt hatte, erst im [X.] begonnen hatte.

dd) Der Vortrag des [X.], nach dem Geschäftsbericht 2011 der [X.] habe diese im Geschäftsjahr 2010 ein operatives Ergebnis [X.]. 1.386.000.000,00 [X.] und im Geschäftsjahr 2011 ein solches [X.]. 507.000.000,00 [X.] erzielt, und nach der Pressemitteilung der [X.] AG vom 13. Februar 2014 habe die „[X.]“ im Geschäftsjahr 2013 ein operatives Ergebnis [X.]. 1.800.000.000,00 [X.] erwirtschaftet, kann nicht berücksichtigt werden, da sich der Kläger auf dieses Zahlenwerk erstmals in der Revision berufen hat.

Nach § 559 Abs. 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des [X.] nur dasjenige [X.]vorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Der Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz bildet bezüglich des tatsächlichen Vorbringens der [X.]en die Entscheidungsgrundlage für das Revisionsgericht. Zwar können nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch Tatsachen zu berücksichtigen sein, die bislang nicht vorgetragen wurden. Dies setzt jedoch voraus, dass die Tatsachen unstreitig sind bzw. von der Gegenseite unstreitig gestellt wurden oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen (vgl. [X.] 10. Dezember 2013 - 3 [X.] 796/11  - Rn. 36 mwN).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die [X.] hat die vom Kläger für die Geschäftsjahre 2010 und 2011 angeführten operativen Ergebnisse als unzutreffend gerügt und gegenüber dem vom Kläger für das Geschäftsjahr 2013 angeführten operativen Ergebnis eingewandt, hierbei handele es sich um das Ergebnis der „[X.]“, zu der außer ihr noch weitere Unternehmen gehörten.

ee) Eine andere Bewertung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der [X.] wäre auch dann nicht geboten, wenn die [X.] in der [X.] nach dem [X.] 1. Januar 2010 - wie der Kläger vorträgt - hohe Bonuszahlungen an die leitenden Angestellten ausgeschüttet, die Gehälter der Vorstände erhöht, hohe Sponsorenzahlungen für die [X.] Arena geleistet und „viel Geld für Fernsehwerbung ausgegeben“ haben sollte. Daraus könnte nicht geschlossen werden, dass am 1. Januar 2010 von einer wirtschaftlichen Belastbarkeit der [X.] auszugehen war, die eine Anpassung der Betriebsrente ermöglicht hätte. Die von subjektiven Zweckmäßigkeitserwägungen beeinflusste Unternehmenspolitik erlaubt in der Regel keine zuverlässigen Rückschlüsse auf die wirtschaftliche Belastbarkeit des Unternehmens. Die Höhe der Vergütung der Vorstände und der leitenden Angestellten sowie ein Engagement zu Werbezwecken hängen regelmäßig nicht allein vom erzielten Gewinn ab, sondern beruhen auf einer Vielzahl weiterer Überlegungen. Selbst bei schlechten [X.] können Vergütungsanhebungen und Werbemaßnahmen sinnvoll und geboten sein.

3. Entgegen der Rechtsauffassung des [X.] musste die [X.] die Betriebsrente des [X.] nicht deshalb anpassen, weil die wirtschaftliche Lage des [X.]PT eine Anpassung zuließ. Im Rahmen der von der [X.] als [X.]in vorzunehmenden Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] kommt es auf deren wirtschaftliche Lage und nicht auf die wirtschaftliche Lage des [X.]PT an.

a) Die [X.] nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] trifft dasjenige Unternehmen, das als Arbeitgeber die Versorgungszusage erteilt oder die Verpflichtungen hieraus im Wege der Rechtsnachfolge übernommen hat. Damit ist grundsätzlich entscheidend, wer zum jeweiligen [X.] [X.] ist; auf seine wirtschaftliche Lage kommt es an. Dies war zum [X.] 1. Januar 2010 die [X.].

b) Daran hat die Übertragung von Vermögenswerten durch die [X.] und die [X.] AG auf den [X.] [X.] und den [X.]PT nichts geändert. Nach den im [X.]PT-Treuhandrahmenvertrag und den im Treuhandvertrag getroffenen Vereinbarungen sind die auf den Treuhänder übertragenen Vermögenswerte einem direkten Zugriff der [X.] entzogen. Zudem haben weder der [X.] [X.] im Treuhandvertrag noch der [X.]PT im [X.]PT-Treuhandrahmenvertrag die Verpflichtung übernommen, mit dem Planvermögen und seinen Erträgen im Rahmen der Anpassungsprüfung der die Versorgung schuldenden Treugeber nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] einzustehen.

aa) Ausweislich der Präambel des [X.]PT-Treuhandrahmenvertrags und des [X.] diente die Vermögensübertragung auf die Treuhänder der (ggf. anteiligen) Ausfinanzierung der Versorgungsverpflichtungen und der Sicherung der (zeitnahen) Erfüllung der Versorgungsansprüche der Versorgungsberechtigten bei Eintritt des in den Vereinbarungen bestimmten Sicherungs- und Verzögerungsfalls. Zudem sollte durch die treuhänderische Übertragung der erforderlichen Mittel die Möglichkeit geschaffen werden, in den nach internationalen [X.] aufgestellten Konzernabschlüssen der Treugeber eine Saldierung der wegen der Versorgungsansprüche auszuweisenden Schuld mit den die Versorgungsverpflichtungen bedeckenden und separierten Aktiva („plan assets“) vorzunehmen.

bb) Dementsprechend bestimmen § 4 Abs. 1 sowie § 5 Abs. 1 des [X.]PT-Treuhandrahmenvertrags und des [X.], dass der Treuhänder verpflichtet ist, das Treuhandvermögen nicht nur als Verwaltungstreuhänder des Treugebers, sondern zugleich als Sicherungstreuhänder der Versorgungsberechtigten zu halten und bei Eintritt des Sicherungs- oder Verzögerungsfalls die fälligen Versorgungsleistungen unmittelbar an die Versorgungsberechtigten zu erbringen. Tritt ein Sicherungs- oder Verzögerungsfall iSd. [X.]PT-Treuhandrahmenvertrags und des [X.] ein, haben die Versorgungsberechtigten gemäß § 328 Abs. 1 BGB gegen den Treuhänder einen Anspruch auf Erfüllung ihrer gegenüber dem [X.] bestehenden Versorgungsansprüche. Hierdurch werden die zur Erfüllung der fälligen Versorgungsverpflichtungen erforderlichen Mittel dem Zugriff des [X.]s oder seiner Gläubiger im Sicherungs- und Verzögerungsfall entzogen.

cc) Auch § 3 Abs. 6 des [X.]PT-Treuhandrahmenvertrags und § 3 Abs. 9 des [X.] gestatten keinen direkten Zugriff der [X.] auf das Treuhandvermögen, sondern sehen lediglich die Möglichkeit einer Rückübertragung von Treuhandvermögen auf den [X.] vor. Nach diesen Bestimmungen kommt eine Rückübertragung von Treuhandvermögen allerdings nur insoweit in Betracht, als die internationalen [X.] die Rückübertragung gestatten, ohne dass dadurch der mit der Schaffung des [X.] verfolgte Zweck, die Pensionsverpflichtungen, die sich in der [X.] niederschlagen, mit den sie bedeckenden und separierten Aktiva („plan assets“) zu saldieren, gefährdet wird. Zudem muss nach § 3 Abs. 9 des [X.] sichergestellt sein, dass der Wert der Verpflichtungen aus betrieblicher Altersversorgung (dbo) der durch die [X.] gegen Insolvenz gesicherten Versorgungsansprüche durch das beim Treuhänder verbleibende Treuhandvermögen vollumfänglich abgesichert ist. Danach kann der Treugeber eine Rückübertragung regelmäßig nur dann verlangen, wenn die Versorgungsverpflichtung erloschen ist.

dd) Eine direkte Zugriffsmöglichkeit der [X.] auf das Treuhandvermögen und die hieraus erzielten Erträge lässt sich auch nicht den in § 3 Abs. 5 des [X.]PT-Treuhandrahmenvertrags und § 3 Abs. 8 des [X.] getroffenen Vereinbarungen entnehmen. Nach diesen Bestimmungen kann der [X.] vom Treugeber für den Fall, dass der Treuhandvertrag nicht beendet und kein Sicherungsfall eingetreten ist, zwar eine Erstattung aus dem Treuhandvermögen verlangen. Allerdings ist eine Erstattung nur insoweit möglich, als der [X.] Leistungen zur Erfüllung von [X.], die durch den Treuhandvertrag gesichert sind, erbracht hat.

ee) Es kann dahinstehen, ob Ansprüche der Versorgungsberechtigten auf eine nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] angepasste Betriebsrente zu den durch den [X.]PT-Treuhandrahmenvertrag und den Treuhandvertrag gesicherten [X.] gehören. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, käme eine Erstattung nur insoweit in Betracht, als der Treugeber unter Berücksichtigung der Belange der Versorgungsempfänger und seiner wirtschaftlichen Lage bereits eine positive Anpassungsentscheidung getroffen und durch Zahlung einer höheren Betriebsrente umgesetzt hätte. Die in § 3 Abs. 5 des [X.]PT-Treuhandrahmenvertrags und § 3 Abs. 8 des [X.] getroffenen Vereinbarungen bestätigen damit nicht nur, dass der jeweilige [X.] die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] vorzunehmen hat. Aus den Vereinbarungen ergibt sich zugleich, dass es für die Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des [X.]s im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] auf dessen wirtschaftliche Lage und nicht auch auf die wirtschaftliche Lage des [X.]s ankommt. Weder der [X.] [X.] noch der [X.]PT haben im Treuhandvertrag und im [X.]PT-Treuhandrahmenvertrag demnach die Verpflichtung übernommen, mit dem Planvermögen und seinen Erträgen im Rahmen der Anpassungsprüfung der die Versorgung schuldenden [X.] nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] einzustehen.

4. Die [X.] ist nicht deshalb zur Anpassung der Betriebsrente des [X.] verpflichtet, weil die auf den Treuhänder übertragenen Vermögenswerte aus bilanzieller Sicht ihr zuzurechnen und in ihren Jahresabschlüssen in Ansatz zu bringen sind, indem gemäß § 266 HGB auf der Aktivseite der Bilanz das Treuhandvermögen und auf der Passivseite der Bilanz die Pensionsrückstellungen auszuweisen sind.

a) Zum einen wird die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens durch dessen Ertragskraft im Ganzen geprägt. Der [X.] ist nicht schon dann zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, wenn einzelne Einkünfte bzw. in den Jahresabschlüssen ausgewiesene Aktiva den Umfang der [X.] übersteigen. Entscheidend kommt es auf eine angemessene Eigenkapitalverzinsung und eine hinreichende Eigenkapitalausstattung an (vgl. [X.] 26. Oktober 2010 - 3 [X.] 502/08 - Rn. 56 mwN). Schon deshalb ist die Ertragslage des in der Bilanz auf der Aktivseite ausgewiesenen Treuhandvermögens allein nicht maßgeblich.

b) Zum anderen ist der [X.] nicht deshalb zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, weil er Pensionsrückstellungen gebildet hat (vgl. [X.] 26. Oktober 2010 - 3 [X.] 502/08 - Rn. 53). Pensionsrückstellungen erlauben es dem Unternehmen (nur), Gewinne nicht zu versteuern, sondern sie bis zur Fälligkeit der einzelnen Rentenbeträge als Betriebskapital - und zwar in Gestalt von Fremdkapital - zu verwenden. Während [X.] auf der Aktivseite der Bilanz stehen und Erträge erzielen können, stehen Pensionsrückstellungen auf der Passivseite der Bilanz. Ihnen können keine Erträge zugeordnet werden. Pensionsrückstellungen sind im Wesentlichen ein Instrument der Innenfinanzierung. Es wird ein Aufwand verbucht, ohne dass tatsächlich Mittel abfließen. [X.] der [X.] wird der Jahresüberschuss reduziert oder ein Jahresfehlbetrag erhöht sich. Damit steht weniger Gewinn zur Ausschüttung zur Verfügung und es wird - ggf. - ein geringerer Gewinn der Besteuerung unterworfen. Das Eigenkapital des Unternehmens reduziert sich entsprechend. [X.] des [X.] kommt es zu einem entsprechend erhöhten Gewinnausweis. Rückstellungen haben daher im Wesentlichen einen [X.]-, insbesondere einen Steuerstundungseffekt (vgl. [X.] 26. Oktober 2010 - 3 [X.] 502/08 - Rn. 54).

c) Aus den Urteilen des Senats vom 9. November 1999 (- 3 [X.] 420/98 - [X.]E 92, 349) und vom 26. Oktober 2010 (- 3 [X.] 502/08 -) folgt entgegen der Rechtsansicht des [X.] nichts anderes. Zum einen hatte sich der Senat in diesen Entscheidungen nicht mit der Frage zu befassen, welche Bedeutung den auf einen [X.] übertragenen Vermögenswerten für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des [X.]s im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] zukommt. Zum anderen bestätigen beide Entscheidungen, dass es im Rahmen der Anpassungsprüfung auf die Ertragslage des [X.]s im Ganzen ankommt ([X.] 26. Oktober 2010 - 3 [X.] 502/08 - Rn. 56; 9. November 1999 - 3 [X.] 420/98 - zu [X.] der Gründe, aaO).

5. Die [X.] wäre auch nicht deshalb zu einer Anpassung der Betriebsrente des [X.] verpflichtet, weil möglicherweise die [X.] - wie der Kläger vorträgt - zu den [X.]en 1. Januar 2006, 1. Januar 2007, 1. Januar 2008 und 1. Januar 2009 die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Beschäftigten nicht nur an den Kaufkraftverlust, sondern höher angepasst und sie diese Anpassungen aus den Erträgen und ggf. dem Plankapital ihres [X.]s finanziert hat. Eine entsprechende Verpflichtung der [X.] ergäbe sich in diesem Fall - entgegen der Auffassung des [X.] - nicht aus betrieblicher Übung.

a) Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat der Gesetzgeber die betriebliche Übung als Rechtsquelle ausdrücklich anerkannt ( § 1b Abs. 1 Satz 4 [X.] ). Danach steht der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleich.

aa) Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt ( [X.] 15. Mai 2012 - 3 [X.] 610/11  - Rn. 56 , [X.]E 141, 222 ; 16. Februar 2010 - 3  [X.] 118/08  - Rn. 11 ). Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann ( [X.] 15. Mai 2012 - 3 [X.] 610/11  - aaO; 15. Februar 2011 - 3  [X.] 35/09  - Rn. 88 ). Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst.

bb) Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften ( [X.] 10. Dezember 2013 - 3 [X.] 832/11  - Rn. 61 ; 15. Mai 2012 - 3  [X.] 610/11  - Rn. 57 mwN, [X.]E 141, 222 ).

cc) Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kann nur entstehen, wenn keine andere kollektiv- oder individualrechtliche Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung besteht ( [X.] 15. Mai 2012 - 3 [X.] 610/11  - Rn. 62 , [X.]E 141, 222 ; 24. November 2004 -  10 [X.] 202/04  - zu II 3 c bb ( 3 ) der Gründe, [X.]E 113, 29 ). Eine betriebliche Übung entsteht demnach nicht, wenn der Arbeitgeber zu den zu ihrer Begründung angeführten Verhaltensweisen durch andere Rechtsgrundlagen verpflichtet war ( [X.] 18. April 2007 - 4 [X.] 653/05  - Rn. 43 mwN). Sie entsteht auch nicht, wenn sich der Arbeitgeber irrtümlich zur Leistungserbringung verpflichtet glaubte. Wenn der Arbeitgeber die Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen und sei es auch tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht hat erbringen wollen, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden ( [X.] 10. Dezember 2013 - 3 [X.] 832/11  - Rn. 62 ; 18. April 2007 -  4 [X.] 653/05  - aaO; 30. Mai 2006 -  1 [X.] 111/05  - Rn. 37 , [X.]E 118, 211 ). Die Darlegungslast dafür, dass der Arbeitgeber aus Sicht des Empfängers Leistungen oder Vergünstigungen gewähren wollte, zu denen er nicht aus einem anderem Rechtsgrund verpflichtet war oder sich verpflichtet glaubte, trägt der Kläger als Anspruchssteller (vgl. [X.] 29. August 2012 - 10 [X.] 571/11  - Rn. 20 ; 23. August 2011 - 3  [X.] 650/09  - Rn. 46  ff., [X.]E 139, 69 ).

b) Danach hätte die [X.] keine betriebliche Übung dahin begründet, dass die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Beschäftigten zu den jeweiligen [X.]en stets angepasst werden. Die Versorgungsberechtigten hätten aus dem Verhalten der [X.] nicht darauf schließen dürfen, dass diese auch zu künftigen [X.]en die Betriebsrenten unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit anheben würde.

Der Arbeitgeber hat zu jedem [X.] erneut über die Anpassung der Betriebsrenten gemäß § 16 Abs. 1 [X.] nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei darf er neben den Belangen des Versorgungsempfängers und seiner eigenen wirtschaftlichen Lage weitere Kriterien in seine Prüfung und Entscheidung einbeziehen. Seine Entscheidung muss insgesamt billigem Ermessen entsprechen. Dabei ist es dem Arbeitgeber auch gestattet, die Betriebsrenten anzupassen, obwohl er nach seiner wirtschaftlichen Lage eine Anpassung ablehnen dürfte. Der Arbeitgeber darf auch die Folgen einer verweigerten Anpassung für das Ansehen seines Unternehmens und die Kreditfähigkeit im Rahmen seiner Ermessensentscheidung berücksichtigen (vgl. [X.] 29. November 1988 - 3 [X.] 184/87 - zu 2 der Gründe, [X.]E 60, 228). Deshalb ist der Arbeitgeber auch nicht gehindert, bei ausreichender wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit nicht nur den im Prüfungszeitraum eingetretenen Kaufkraftverlust auszugleichen, sondern eine höhere Anpassung vorzunehmen.

Vor diesem Hintergrund durften die Betriebsrentner der [X.] aus deren Anpassungspraxis nur den Schluss ziehen, dass die [X.] ihrer [X.] nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] nachgekommen war und über die Anpassung nach billigem Ermessen entschieden hatte. Sollte sie ihre mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit möglicherweise mehrfach nicht zum Anlass genommen haben, die Anpassung zu verweigern, konnte daraus nicht geschlossen werden, dass auch bei künftigen [X.]en so verfahren werden sollte.

III. [X.] folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.