Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 23.06.2016, Az. 2 WD 21/15

2. Wehrdienstsenat | REWIS RS 2016, 9402

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Gegenstand

Sexuelle Belästigung von Rekrutinnen; Verleiten zur Falschaussage


Tatbestand

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1. [X.]as Verfahren ist mit dem Soldaten am 5. Mai 2014 ausgehändigter Verfügung des Kommandeurs Kommando ... vom 15. April 2014 eingeleitet worden. Zuvor war er nach Eröffnung der Stellungnahme der Vertrauensperson angehört worden. Am 19. August 2014 erfolgte nach ordnungsgemäßer Belehrung seine abschließende Anhörung.

2. Auf der Grundlage der dem Soldaten am 1. Oktober 2014 zugestellten [X.] vom 10. September 2014 hat die [X.] des [X.] mit Urteil vom 23. Juli 2015 gegen den Soldaten ein Beförderungsverbot für 40 Monate verhängt.

a) Ihrer Entscheidung legte sie folgende Sachverhaltsfeststellungen zugrunde:

"[X.]er Soldat war zu den in der [X.] dargestellten Tatzeiträumen in der ... als Führer der [X.] eingesetzt. [X.]ieser Zug ist komplett im Gebäude .. der ...-Kaserne in ... untergebracht. [X.]ie [X.] befindet sich im Gebäude ...

Am 1. Juli 2013 begann ein neuer [X.]urchlauf von [X.] und Rekruten in der allgemeinen Grundausbildung. [X.]ie [X.], Frau [X.], hatte festgelegt, dass die Zug- und Gruppenführer von den neu eingetroffenen [X.] und Rekruten Lebensläufe anfordern, in denen diese besonders auf persönlich belastende Umstände aufmerksam machen sollten. [X.]ies tat der Soldat dann auch weisungsgemäß.

[X.]ie [X.] gab in ihrem Lebenslauf an, dass sie eigentlich mehr auf [X.]ruck und [X.]rängen ihrer Eltern zur [X.] gekommen sei und nicht aus eigenem Antrieb, während die Zeugin [X.] als damalige Rekrutin angab, dass ihre Eltern eigentlich gegen eine Karriere bei der [X.] eingestellt gewesen seien und es lieber gesehen hätten, wenn sie ein Studium aufgenommen hätte. [X.]er Soldat nahm diese [X.]arstellungen in den Lebensläufen der [X.] zum Anlass, persönliche Gespräche mit ihnen zu führen.

Mit der [X.] führte der Soldat dieses Gespräch am 3. Juli 2013 am Morgen, zwischen 08:00 und 10:00 Uhr. Hierzu hatte er die Zeugin in sein [X.]ienstzimmer bestellt. [X.]ie Zeugin erzählte ihm von ihren Bedenken hinsichtlich ihrer körperlichen Leistungsfähigkeit und eventuellen Problemen die sie im Hinblick auf ihre Fähigkeiten, insbesondere bei körperlichen Anforderungen, auf sich zukommen sah. [X.]er Soldat beruhigte die Zeugin und erklärte ihr, sie werde das schon schaffen. Hierbei war es so, dass die Zeugin auf einem aus Sicht eines Eintretenden gesehen links befindlichen Sofa saß, während der Soldat einige Meter weiter hinten im Raum auf einem [X.]rehstuhl an seinem Schreibtisch Platz genommen hatte. Während des Gespräches rückte der Soldat näher mit seinem Stuhl an das Sofa und die Zeugin heran. Er erklärte ihr wie hübsch sie doch sei und dass er sie am liebsten küssen wolle. Er begann die Wange der Zeugin mit der Hand zu streicheln und fragte, ob er sie küssen dürfe. [X.]ie Zeugin verneinte dies. [X.]er Soldat bat dann, die Zeugin wenigstens auf die Wange küssen zu dürfen. Auch dies verneinte die Zeugin. [X.]anach wollte der Soldat die Zeugin zum Essen einladen, was von der Zeugin aber ebenfalls abgelehnt wurde.

[X.]er Soldat fasste die Zeugin an der Wange und versuchte ihren Kopf zu ihm hinzuziehen. [X.]ie Zeugin konnte dies und einen offenbar beabsichtigten Kuss durch den Soldaten jedoch durch Abwenden des Kopfes vereiteln. [X.]er Soldat umarmte die Zeugin dann und ließ dann von ihr ab, nachdem diese klar geäußert hatte, er solle nun aufhören.

Anlässlich eines Gesprächs am Vortag hatte der Soldat bereits mit der Zeugin über deren Probleme bei der [X.] gesprochen und ihr seine Handynummer gegeben mit der Maßgabe, sie könne ihn jederzeit anrufen, wenn sie Probleme habe.

[X.]ie Zeugin war wegen des Verhaltens des Soldaten geschockt und musste sich erst eine Weile sammeln, bevor sie sich auf den Weg zur [X.], der Zeugin [X.], machte. [X.]ort erklärte sie, sie wolle die [X.] wieder verlassen. Aus Angst vor einer [X.]rohung des Soldaten, die dieser zum Ende des Gespräches gegen sie ausgesprochen hatte, wagte sie nicht sein Verhalten als - zumindest einen der Gründe - anzugeben, weshalb sie die [X.] verlassen wollte, sondern erklärte lediglich, dass sie nicht zurecht käme und den Anforderungen ihrer Meinung nach nicht gewachsen sei. [X.]ie [X.] machte auf die [X.] einen durchaus gefassten Eindruck, sie konnte keine Erschütterung oder eine besondere Aufgeregtheit bei der Zeugin erkennen.

In der Nacht gegen 02:00 Uhr rief die [X.] dann ihre Mutter, die [X.], an und erklärte ihr, sie könne nicht länger bei der [X.] bleiben und käme nach [X.]. [X.]ie [X.] war durchaus beunruhigt, da die Tochter am Telefon auch geweint hatte. Am Abend sei sie dann zu [X.] eingetroffen. [X.]anach habe sie das Verhalten des Soldaten geschildert und erklärt, sie werde nicht mehr dorthin zurückgehen. Ihre Tochter, die [X.], habe Probleme sich alleine aus dem Haus zu wagen und habe die Begebenheit noch immer nicht völlig verarbeitet. Sie sei sensibel und habe nach wie vor stark darunter zu leiden. Es sei auch nicht richtig, dass sie als Eltern ihre Tochter, die [X.], zur [X.] 'gedrängt' hätten. Vielmehr sei es so gewesen, dass die Zeugin, die ein Hundenarr sei, überlegt habe, ob sie nicht Hundeführerin bei der [X.] werden könne. [X.]ies habe sie versuchen wollen. Nach ihrer, der [X.]s Meinung, sei der Auslöser für die Beendigung des Wehrdienstverhältnisses das Verhalten des Soldaten gewesen.

[X.]as Gespräch mit der Zeugin [X.] fand am 11. Juli 2013 statt. [X.]er Soldat bestellte die Zeugin gegen 22:00 Uhr auf sein [X.]ienstzimmer, weil er mit ihr über ihre Angaben im persönlichen Lebenslauf sprechen wolle. [X.]er Soldat hat in der Hauptverhandlung selbst eingeräumt, dass diese Uhrzeit für ein solches Gespräch durchaus unüblich war. Nachdem die Zeugin in seinem [X.]ienstzimmer eingetroffen war, nahm sie auf dem [X.], der Soldat befand sich auf dem [X.]rehstuhl am Schreibtisch. [X.]ie Zeugin [X.] wunderte sich, dass der Soldat sie so spät noch auf sein [X.]ienstzimmer bestellte. Sie sei aber erst in der zweiten [X.]ienstwoche gewesen und habe sich nicht getraut zu widersprechen, als ein Kamerad sie ins Gruppenführerbüro befohlen habe. [X.]er Soldat habe sich dann mit ihr über Probleme mit den Eltern unterhalten wollen. Ihre Eltern seien nicht gerade begeistert gewesen, dass sie Soldatin werden wollte.

Während des Gesprächs fing der Soldat dann an, der Zeugin Komplimente zu machen, sie sei hübsch und er freue sich sie zu sehen und wolle sie gerne näher kennenlernen. Er rückte näher und setzte sich schließlich neben die Zeugin auf das Sofa, nachdem er der Zeugin ein Bier angeboten hatte. Er begann auch dort weiter ihr Komplimente zu machen, wobei sich die Zeugin für die ersten Komplimente noch bedankte, jedoch auf die Frage, ob er sie näher kennenlernen könne, ausweichend antwortete. [X.]er Zeugin war die Situation sehr unangenehm, aber sie traute sich im Hinblick auf das [X.] nicht, das Gespräch von sich aus zu beenden bzw. dem Gruppenführer zu sagen, er solle sein Verhalten ändern.

Plötzlich beugte sich der Soldat zur Zeugin herüber und küsste dieser auf den Mund. [X.]iese war überrascht und geschockt und wich sofort zurück. Sie sprang dann auf und erklärte, dass sie sofort gehen werde. [X.]anach verließ sie das [X.]ienstzimmer des Soldaten.

Im Nachhinein müsse sie sagen, dass sie sich eigentlich nicht zur Wehr gesetzt habe, da sie zum einen durch die ganze Situation sehr überrascht gewesen sei, zum anderen aber auch gar nicht gewusst habe, wie sie sich dem Vorgesetzten gegenüber verhalten solle. Sie habe den Soldaten aber auch in keiner Weise zu einem derartigen Verhalten ermutigt oder eingeladen, da ihr dieses auch definitiv unangenehm war und vollständig gegen ihren Willen stattfand.

Am nächsten Tag sollte die Zeugin durch die [X.] Frau [X.] zum Vorfall mit der [X.] vernommen werden. Auf dem Weg in deren Büro sah sie den Soldaten im Türrahmen eines angrenzenden Nebenzimmers stehen, wobei dieser sie sehr leise sprechend darauf hinwies, dass sie nichts von dem Vorabend erzählen solle. [X.]ies untermauerte er mit entsprechenden Gesten seiner Hände. Bei der Zeugin [X.] wurde die Zeugin [X.] dann zum Vorfall zwischen dem Soldaten und der [X.] befragt.

In dieser Befragung log sie vorsätzlich, da sie den Soldaten nicht beschuldigen wollte. Sie fürchtete, wenn sie ihren Gruppenführer belasten würde, wäre dies das Ende ihrer Karriere bei der [X.]. Letztere war ihr jedoch so wichtig, dass sie sich entschloss, den Vorfall zwischen ihr und dem Soldaten am Vorabend für sich zu behalten.

Sie sagte auch nichts darüber, dass die [X.], mit der sie eine Stube bewohnte, am Vortag ihres [X.] von der [X.] weinend in der Stube gesessen habe. [X.]ie Zeugin [X.] konnte, da sie zum Antreten musste, den Grund für dieses Verhalten der [X.] nicht nachfragen. Als sie zurückkam, hatte die [X.] die gemeinsame Stube und die [X.] bereits verlassen.

Trotz der Tatsache, dass die Zeugin [X.] den Vorfall mit dem Soldaten für sich behalten hatte, wurde dieser aufgrund der Vorkommnisse mit der [X.] als Gruppenführer abgelöst und in einen anderen Bereich der Kompanie umgesetzt.

Einige Tage danach traf sich die [X.] abends im Kasernengebäude und man beratschlagte, wie man den Gruppenführer wieder zurückbekommen könne. Hierbei ging es darum einen Brief zu schreiben, der von allen [X.] und Rekruten unterzeichnet werden sollte. [X.]ie Zeugin, den Vorfall zwischen ihr und dem Soldaten bedenkend, war alles andere als erpicht darauf, dass der Soldat wiederum als Gruppenführer in ihrer Gruppe eingesetzt würde. Sie war daher nicht bereit, sich an der entsprechenden Petition zu beteiligen, wollte jedoch auch nicht negativ auffallen. [X.]eshalb verließ sie den Raum, was vom Zeugen [X.] bemerkt wurde. Er fragte die Zeugin [X.] was denn los sei und wieso sie weglaufe. Nunmehr erzählte die Zeugin dem Zeugen [X.] über den Vorfall mit dem Soldaten. Sie war nach Angaben des Zeugen [X.] sehr aufgelöst, da sie ja bei ihrer [X.], der Zeugin [X.], gelogen hatte. Nun wusste sie nicht mehr ein noch aus. Er, der Zeuge [X.], habe ihr dann geraten, dies auf jeden Fall der [X.] zu melden. [X.]ie Zeugin [X.] traute sich jedoch noch nicht den Sachverhalt richtig zu stellen. Erst als sie mit dem Zeugen [X.] gesprochen hatte, und auch dieser ihr dringend geraten hatte, die Sache jedenfalls dem zuständigen Zugführer zu melden, was die Zeugin [X.] dann nach weiterem Zögern schließlich auch tat.

Am 2. August 2013 erzählte sie dann ihrer [X.] im Rahmen einer Vernehmung von dem Vorfall zwischen ihr und dem Soldaten. ..."

b) [X.]as Verhalten des Soldaten stelle sich als vorsätzliches [X.]ienstvergehen dar. Indem er sich der [X.] gegen deren Willen genähert, sie angefasst und versucht habe, sie zu küssen, habe er seine [X.]ienstpflichten verletzt, für seine Untergebenen zu sorgen, die Würde und die Ehre von Kameraden zu achten sowie sich so zu verhalten, dass er der Achtung und dem Vertrauen gerecht werde, die sein [X.]ienst als Soldat erforderten. Ferner habe er dadurch, dass er die Zeugin [X.] in sein [X.]ienstzimmer befohlen habe, gegen seine [X.]ienstpflicht verstoßen, Befehle nur zu dienstlichen Zwecken zu erteilen. Zudem habe er gegen die Pflichten, für seine Untergebenen zu sorgen, die Würde und die Ehre von Kameraden zu achten sowie sich so zu verhalten, dass er der Achtung und dem Vertrauen gerecht werde, die sein [X.]ienst als Soldat erfordere, dadurch verstoßen, dass er sie gegen ihren Willen angefasst und auf den Mund geküsst habe. Schließlich habe er gegen seine [X.]ienstpflichten, für seine Untergebenen zu sorgen, die Würde und die Ehre von Kameraden zu achten sowie sich so zu verhalten, dass er der Achtung und dem Vertrauen gerecht werde, die sein [X.]ienst als Soldat erforderten, dadurch verstoßen, dass er der Zeugin [X.] vor deren Vernehmung durch die [X.] erklärt habe, nichts von dem Vorfall der vergangenen Nacht zu erwähnen. Zudem habe er durch sein Verhalten gegenüber beiden Zeuginnen gegen § 3 Abs. 4, § 7 Abs. 2 [X.] verstoßen.

[X.]as [X.]ienstvergehen wiege schwer. [X.]er Soldat habe sich wiederholt fehl verhalten. [X.]as [X.]ienstvergehen habe sich negativ auf die Personalplanung ausgewirkt. [X.]as Bekanntwerden der Verfehlungen bei den Ermittlungsbehörden sei nachteilig zu berücksichtigen, weil es ein schlechtes Licht auf den Ruf der [X.] werfe. Milderungsgründe in den Umständen der Tat seien nicht gegeben. Zwar bestünden Zweifel, ob das Verhalten des Soldaten von rein sexuellen Absichten getragen gewesen sei, jedoch handele es sich um eine grobe [X.]istanzlosigkeit.

Bei einer ehrverletzenden oder entwürdigenden Behandlung Untergebener durch einen Vorgesetzten sei grundsätzlich eine [X.]ienstgradherabsetzung um einen oder mehrere [X.]ienstgrade verwirkt. [X.]as konkrete Fehlverhalten wiege nach Intensität und Umfang aber deutlich geringer als der "Normalfall". [X.]er Soldat habe beiden [X.] keine sexuellen Avancen gemacht oder von ihnen sexuelle Praktiken verlangt. Er habe lediglich ein denkbar distanzloses Verhalten gezeigt, dass die beiden [X.] geschockt und ihr Vertrauensverhältnis zu ihm als Vorgesetzten stark beeinträchtigt hätte. [X.]eshalb bilde nicht die [X.]ienstgradherabsetzung den Ausgangspunkt der Maßnahmebemessung, sondern lediglich eine laufbahnhemmende Maßnahme. Im Hinblick auf seine guten dienstlichen Leistungen, seine Auszeichnungen und Ehrenzeichen, seine fehlende straf- und disziplinarrechtliche Vorbelastung und die überschaubaren Folgen des [X.]ienstvergehens für die [X.] sei diese unterhalb der gesetzlichen Höchstgrenze mit 40 Monaten zu bemessen. Eine weitere Reduzierung des [X.] sei jedoch nicht möglich, weil der Soldat keine Einsicht und Reue gezeigt habe.

3. [X.]ie [X.] hat gegen das ihr am 10. September 2015 zugegangene Urteil am 7. Oktober 2015, beschränkt auf die Bemessung der [X.]isziplinarmaßnahme, Berufung eingelegt und beantragt, den Soldaten in den [X.]ienstgrad eines Feldwebels herabzusetzen.

[X.]as Truppendienstgericht habe das Verhalten des Soldaten unzutreffend als lediglich grobe [X.]istanzlosigkeit unterhalb der Schwelle einer sexuellen Belästigung gewertet. [X.]ies widerspreche § 3 Abs. 4 [X.]. Insbesondere seien sowohl der Kuss auf den Mund der Zeugin [X.] wie der Kussversuch bei der [X.] deshalb keine bloßen [X.]istanzlosigkeiten mehr. [X.]arüber hinaus habe der Soldat seine Stellung als Gruppenführer besonders schutzbedürftigen [X.] gegenüber missbraucht.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig und begründet.

Das von der [X.] zuungunsten des Soldaten eingelegte Rechtsmittel ist auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkt. Der [X.] hat daher gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 [X.] in Verbindung mit § 327 StPO die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des [X.]s seiner Entscheidung zugrunde zu legen (1.) und auf dieser Grundlage über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden (2.).

1. [X.] hat festgestellt, dass der Soldat durch das unter [X.][X.] 2. a) dargelegte Verhalten vorsätzlich ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 [X.] begangen hat. Die Schuldfeststellungen des [X.]s sind eindeutig und widerspruchsfrei und für den [X.] damit grundsätzlich bindend. Ob sie vom [X.] rechtsfehlerfrei getroffen wurden, darf vom [X.] grundsätzlich nicht mehr überprüft werden. Denn bei einer auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkten Berufung wird der [X.] nicht mehr von der Anschuldigungsschrift, sondern nur von den bindenden Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen Urteils bestimmt.

2. Das Urteil des [X.]s ist im Disziplinarmaß abzuändern, weil allein eine Dienstgradherabsetzung (§ 58 Abs. 1 Nr. 4 [X.] i.V.m. § 62 [X.]) eine tat- und schuldangemessene Sanktion des festgestellten Dienstvergehens darstellt.

Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von [X.] wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen. Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten (vgl. [X.], Urteil vom 11. September 2014 - 2 [X.] 11.13 - juris Rn. 61). Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 in Verbindung mit § 38 Abs. 1 [X.] Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.

a) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlungen, d. h. nach der Bedeutung der verletzten Dienstpflichten. Danach wiegt das Dienstvergehen, dessen Schwerpunkt in der sexuellen Belästigung von Untergebenen liegt, ungeachtet einer etwaigen strafrechtlichen Relevanz ([X.], Urteil vom 26. Oktober 2005 - 2 [X.] 33.04 - juris Rn. 69), schwer.

aa) [X.] hat gegen mehrere soldatische Pflichten von hohem Gewicht verstoßen.

Durch die vom [X.] bindend festgestellte sexuelle Belästigung untergebener Soldatinnen im Sinne von § 7 Abs. 2 in Verbindung mit § 3 Abs. 4 [X.] hat der Soldat die Verpflichtung zur Wahrung der [X.]ntimsphäre von Kameraden missachtet. Das hohe Gewicht dieses Verstoßes ergibt sich schon daraus, dass der Gesetzgeber dieses Verhalten ausdrücklich untersagt und selbst zur Dienstpflichtverletzung erklärt.

Hinzu tritt der Verstoß gegen die Fürsorgepflicht nach § 10 Abs. 3 [X.]. Sie gehört zu den vornehmsten Pflichten eines Vorgesetzten gegenüber seinen Untergebenen, die das berechtigte Gefühl haben müssen, vom Vorgesetzten nicht nur als Befehlsempfänger betrachtet, sondern in ihrer Würde geachtet und mit menschlicher Rücksichtnahme behandelt zu werden. Der Vorgesetzte hat die Pflicht, sich bei allen Handlungen und Maßnahmen von Wohlwollen gegenüber seinen Untergebenen leiten zu lassen und zu bemühen, diese vor Schäden und unzumutbaren Nachteilen zu bewahren (vgl. [X.], Urteil vom 1. März 2007 - 2 [X.] 4.06 - [X.] 449 § 10 [X.] Nr. 56 Rn. 38 m.w.[X.]). [X.]m militärischen Über- und Unterordnungsverhältnis sind Untergebene besonders schutzbedürftig.

Der weitere Verstoß gegen die Kameradschaftspflicht nach § 12 Satz 2 [X.] ist nicht minder bedeutsam, denn der Zusammenhalt der [X.] beruht wesentlich auf Kameradschaft. Die dienstlichen Aufgaben erfordern im [X.] und in noch höherem Maße im [X.] sowie das Bewusstsein, sich bedingungslos aufeinander verlassen zu können. Ein Vorgesetzter, der die Rechte, die Ehre oder die Würde seiner Kameraden verletzt, untergräbt den dienstlichen Zusammenhalt, stört den Dienstbetrieb und beeinträchtigt damit letztlich auch die Einsatzbereitschaft der Truppe ([X.], Urteil vom 17. März 2004 - 2 [X.] 17.03 - [X.] 2005, 38 m.w.[X.]). Dabei ist es unerheblich, ob der Soldat vorliegend die Absicht hatte, die [X.] zu beleidigen, zu demütigen oder zu verletzen. Denn das Gebot, die Würde, die Ehre und die Rechte von Kameradinnen und Kameraden oder zivilen Mitarbeiterinnen zu achten, besteht nach dem [X.] nicht nur um der Soldaten willen, sondern soll Handlungsweisen verhindern, die schon objektiv geeignet sind, den militärischen Zusammenhalt, mithin das gegenseitige Vertrauen und die Bereitschaft zum gegenseitigen Einstehen, zu gefährden ([X.], Urteil vom 15. Februar 2000 - 2 [X.] 30.99 - [X.] 236.1 § 10 [X.] Nr. 42 S. 14 f.).

Auch die Verletzung der nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 [X.] bestehenden Wohlverhaltenspflicht wiegt schwer. Die Pflicht zur Wahrung von Achtung und Vertrauen ist kein Selbstzweck, sondern hat funktionalen Bezug zur Erfüllung des [X.] der [X.] und zur Gewährleistung des militärischen Dienstbetriebs. Ein Soldat, insbesondere - wie hier - ein Vorgesetzter, bedarf der Achtung seiner Kameraden und Untergebenen sowie des Vertrauens seiner Vorgesetzten, um seine Aufgaben so zu erfüllen, dass der gesamte Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine Beeinträchtigung der Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit tatsächlich eingetreten ist, sondern nur darauf, ob das festgestellte Verhalten dazu geeignet war ([X.], Urteil vom 13. Januar 2011 - 2 [X.] 20.09 - juris Rn. 27 m.w.[X.]). Das war vorliegend der Fall.

Auch der unter Verstoß gegen § 10 Abs. 4 [X.] erteilte Befehl zu nichtdienstlichen Zwecken wiegt schwer, weil damit eine zentrale Dienstpflicht eines Vorgesetzten in Rede steht ([X.], Urteil vom 17. Januar 2013 - 2 [X.] 25.11 - juris Rn. 68). Die [X.] des Vorgesetzten und die Gehorsamsbereitschaft des Untergebenen sind ohne ein Vertrauensverhältnis zwischen ihnen nicht denkbar ([X.], Beschluss vom 10. Oktober 1989 - 2 [X.]B 4.89 - [X.]E 86, 188 <194 f.>). Um dieses Vertrauensverhältnis zu begründen und zu erhalten, muss der Vorgesetzte jederzeit Gewähr dafür bieten, die rechtsstaatlichen Grenzen seiner [X.] zu wahren.

bb) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens werden ferner dadurch bestimmt, dass der Soldat aufgrund seines Dienstgrades als Oberfeldwebel und auch seiner Dienststellung als Gruppenführer zum Zeitpunkt der [X.] Vorgesetzter der beiden [X.] war (§ 1 Abs. 3 Satz 1 [X.] i.V.m. § 1 Abs. 1, § 4 Abs. 1 und 3 [X.]). Soldaten in [X.] obliegt eine höhere Verantwortung für die Wahrung dienstlicher [X.]nteressen. Wegen seiner herausgehobenen Stellung ist ein Vorgesetzter in besonderem Maße für die ordnungsgemäße Erfüllung seiner Dienstpflichten verantwortlich und unterliegt damit im Falle einer Pflichtverletzung einer verschärften Haftung, da Vorgesetzte in ihrer Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben sollen (§ 10 Abs. 1 [X.]). Mit seinem Verhalten gab der Soldat indes ein außerordentlich schlechtes Beispiel.

cc) Der Verstoß gegen soldatische Pflichten erfolgte zudem nicht vereinzelt, sondern mehrfach und dies zudem nach einem vergleichbaren [X.] sowohl hinsichtlich der Tatausführung als auch hinsichtlich der Motivlage.

dd) Der dadurch begangene Verstoß gegen die Fürsorgepflicht erlangt noch zusätzlich besonderes Gewicht dadurch, dass sich die [X.] B und [X.] erst seit wenigen Tagen im Dienst der [X.] befanden und der Soldat als Gruppenführer ihr Ausbilder war. Die [X.] verfügten weder über Erfahrungen mit den Schutzmechanismen gegen Übergriffe von Vorgesetzten noch über ein hinreichendes Selbstbewusstsein zur Durchsetzung ihrer Rechte. Mit den Möglichkeiten, sich gegen Fehlverhalten von Vorgesetzten zur Wehr zu setzen (Meldung, Wehrbeschwerde, etc.), waren sie noch nicht vertraut und durch die Sorge über etwaige nachteilige Folgen einer Meldung eingeschüchtert (vgl. [X.], Urteil vom 13. Februar 2014 - 2 [X.] 4.13 - juris Rn. 58).

b) Das Dienstvergehen hatte nachteilige Auswirkungen für die geschädigten [X.] und für den Dienstbetrieb.

Die sexuellen Belästigungen der [X.] haben diese jedenfalls kurzfristig erschüttert. Dies folgt aus den durch Verlesen in die Berufungshauptverhandlung eingeführten erstinstanzlichen Aussagen der [X.] B und [X.]. Danach war das Fehlverhalten des Soldaten bei der [X.] zumindest mitursächlich für deren Entschluss, den Dienst in der [X.] nach nur wenigen Tagen wieder zu quittieren. Gegen den Soldaten spricht auch, dass sein Verhalten geeignet ist, jüngere Frauen von einer Bewerbung für den Dienst in den [X.]n abzuschrecken. Die Pflichtverletzungen begründen eine abstrakte Gefahr, dass sich derartige Vorfälle in der Öffentlichkeit herumsprechen, wenn etwa die Zeugin B über ihre Erlebnisse bei der [X.] berichtet, und dass sich so Vorurteile über den Dienst in den [X.]n verfestigen. Der erstinstanzlichen Aussage der Zeugin [X.] ist schließlich zu entnehmen, dass ihr insbesondere ihre durch den Soldaten veranlassten unwahren Angaben gegenüber der damaligen [X.] zu schaffen gemacht haben. Diese Belastung wird dadurch bestätigt, dass nach der durch Verlesen in die Berufungshauptverhandlung eingeführten erstinstanzlichen Aussage des [X.] die Zeugin [X.] "recht aufgelöst" war, weil sie nicht gewusst habe, welche Folgen sich für sie ergeben würden, wenn sie das Verhalten des Soldaten melden würde.

Das Dienstvergehen hatte ferner negative Auswirkungen auf die Personalplanung, weil der Soldat nach dem Bekanntwerden seines Übergriffs gegenüber der [X.] auf einen anderen Dienstposten versetzt wurde. Das Dienstvergehen wurde zudem in der Einheit bekannt, auch wenn dies dort nicht zu Störungen der Betriebsabläufe führte. Dass die Pflichtverletzungen bei den Strafverfolgungsbehörden bekannt wurden, ist dem Soldaten hingegen nicht anzulasten ([X.], Urteil vom 19. Mai 2015 - 2 [X.] 13.14 - juris Rn. 29).

c) [X.] des uneingeschränkt schuldfähigen Soldaten wird vor allem dadurch bestimmt, dass er vorsätzlich gehandelt hat. Milderungsgründe in den Umständen der Tat liegen nicht vor.

d) [X.]m Hinblick auf die [X.] "Persönlichkeit" und "bisherige Führung" sprechen für den Soldaten seine überdurchschnittlichen Leistungen, die ihm von allen früheren [X.] und insbesondere vom aktuellen [X.] bescheinigt werden.

aa) Die Beurteilungen des Soldaten und die Aussagen der (früheren) Disziplinarvorgesetzen zu dessen Leistungen bilden auch die Grundlage für die Annahme einer Nachbewährung. Zum einen hat sich der Soldat im Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von ([X.]) "6,90" auf (im Jahr 2015) "7,00" gesteigert; zum anderen hat der aktuelle Disziplinarvorgesetzte den Soldaten aktuell und weiterhin ganz oben im oberen Drittel vergleichbarer Soldaten eingeordnet, während er sich nach Aussage des früheren [X.], Oberstleutnant G, im Jahr 2014 leistungsmäßig noch im oberen Mittelfeld bzw. im unteren Bereich des oberen Drittels bewegt hat.

Der Nachbewährung steht auch nicht entgegen, dass nach der Aussage der früheren [X.] A beim Soldaten nach den Vorfällen ein Leistungseinbruch eingetreten ist. Dieser war nur vorübergehend und stand im Zusammenhang mit familiären Problemen. [X.] hat diese Phase nach den Bekundungen der weiteren Leumundszeugen zwischenzeitlich überwunden und seine Leistungen danach bis zur Berufungshauptverhandlung kontinuierlich gesteigert.

bb) Einer Nachbewährung steht ebenso wenig entgegen, dass der Soldat, nachdem die Pflichtverletzungen aufgedeckt worden waren, an einem "Saufgelage" teilgenommen hat und dadurch negativ in Erscheinung getreten ist. Eine Nachbewährung setzt neben einer Leistungssteigerung zwar zusätzlich auch eine tadelfreie Führung voraus ([X.], Urteile vom 29. November 2012 - 2 [X.] 10.12 - juris Rn. 48 und vom 21. Januar 2016 - 2 [X.] 6.15 - juris Rn. 34), mit der er dokumentiert, dass er die Zweifel an seiner charakterlichen [X.]ntegrität und fachlichen Eignung durch besonders korrekte Pflichterfüllung ausräumen will ([X.], Urteil vom 18. Februar 2016 - 2 [X.] 19.15 - juris Rn. 58). Da das allein von [X.] monierte Verhalten des Soldaten jedoch folgenlos blieb, es insbesondere keine disziplinarische Ahndung oder eine erzieherische Maßnahme nach sich zog (vgl. [X.], Urteil vom 11. Juni 2015 - 2 [X.] 12.14 - juris Rn. 60), geht der [X.] nach dem Zweifelsgrundsatz davon aus, dass dem Soldaten in diesem Zusammenhang eine Pflichtverletzung nicht nachgewiesen werden konnte.

cc) Soweit der Soldat die Pflichtverletzungen durch seine nur teilweisen Einlassungen nicht grundsätzlich anerkannt hat, ist sein [X.] nicht maßnahmeerschwerend zu bewerten, weil für ihn keine Verpflichtung besteht, sich selbst zu belasten, und er insoweit von der Wahrheitspflicht gemäß § 13 Abs. 1 [X.] entbunden ist ([X.], Urteil vom 23. April 2015 - 2 [X.] 7.14 - juris Rn. 46 m.w.[X.]). Sein [X.] steht jedoch einer günstigen Persönlichkeitsbeurteilung des [X.]nhalts entgegen, er habe Einsicht gezeigt und sich mit dem Dienstvergehen kritisch auseinander gesetzt ([X.], Urteil vom 12. März 2015 - 2 [X.] 3.14 - juris Rn. 76 m.w.[X.]).

e) Die Beweggründe sprechen gegen ihn. Soweit der Soldat erklärt, sich den [X.] aus [X.] zugewandt zu haben, kaschiert er damit, dass er Fürsorge vorgab, um ihnen gegenüber aus sexuellen, mithin eigennützigen Gründen übergriffig werden zu können.

f) Bei der Gesamtwürdigung aller vorgenannten be- und entlastenden Umstände trägt der erstinstanzliche Ausspruch lediglich eines Beförderungsverbotes den Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 [X.] und der Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts nicht angemessen Rechnung.

Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der [X.] in seiner gefestigten Rechtsprechung von einem zweistufigen Prüfungsschema aus (vgl. [X.], Urteil vom 12. Dezember 2013 - 2 [X.] 40.12 - juris Rn. 45):

aa) Auf der ersten Stufe bestimmt er im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im [X.]nteresse der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine [X.] für die in Rede stehende Fallgruppe als "Ausgangspunkt der [X.]". Bei sexuellen Belästigungen von Untergebenen durch Vorgesetzte im Dienst, wie sie vorliegend durch das [X.] festgestellt worden sind, bildet eine Dienstgradherabsetzung den Ausgangspunkt der [X.] (vgl. [X.], Urteile vom 23. Juni 2011 - 2 [X.] 21.10 - [X.] 449 § 7 [X.] Nr. 56 Rn. 49 m.w.[X.] und vom 13. Februar 2014 - 2 [X.] 4.13 - juris Rn. 72).

bb) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im Hinblick auf die in § 38 Abs. 1 [X.] normierten Bemessungskriterien und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer Milderung oder die Notwendigkeit einer Verschärfung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten [X.] eröffnen. Dabei ist vor allem angesichts der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie dessen Auswirkungen zu klären, ob es sich im Hinblick auf die be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der [X.] die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren. Zusätzlich sind die gesetzlich normierten Bemessungskriterien für die Bestimmung der konkreten Sanktion zu gewichten, wenn die Maßnahmeart, die den Ausgangspunkt der [X.] bildet, - wie vorliegend - einen Spielraum eröffnet.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze bewegt sich die den Schwerpunkt des einheitlich zu ahndenden Dienstvergehens (§ 18 Abs. 2 [X.]) bildende sexuelle Belästigung der [X.] vom Spektrum möglicher Belästigungsformen her im mittleren Bereich. [X.] hat sich nicht auf verbale Übergriffe beschränkt, sondern die [X.] körperlich bedrängt und dies zusätzlich in intimer Weise dadurch, dass er sie gegen ihren Willen küsste bzw. zu küssen versuchte ([X.], Urteil vom 23. Juni 2011 - 2 [X.] 21.10 - [X.] 449 § 7 [X.] Nr. 56 Rn. 35).

Wie die Vorinstanz selbst bindend für den [X.] und zutreffend feststellt, stellt das Verhalten des Soldaten eine sexuelle Belästigung dar. Jede sexuelle Belästigung ist eine besonders gravierende Form der groben Distanzlosigkeit. Die Qualifizierung als grobe Distanzlosigkeit rechtfertigt daher nicht schon die Annahme eines minderschweren Falls, zumal wenn wie hier körperliche Übergriffe Teil der Pflichtverletzung sind.

Auch die Nachbewährung des Soldaten verlangt nicht, vom Ausgangspunkt der [X.] abzuweichen. Das Gewicht dieses Milderungsgrundes wird durch den erschwerenden, nicht bereits beim Ausgangspunkt der [X.] einbezogenen Umstand aufgewogen, dass der Soldat die Rekrutin [X.] zusätzlich pflichtwidrig zu einer Falschaussage veranlasst und sie dadurch - zumal als Offizieranwärterin - in massive Loyalitätskonflikte gestürzt hat.

Die Herabsetzung in den Dienstgrad eines Feldwebels ist auch deshalb geboten, weil der Soldat nicht nur Vorgesetzter, sondern auch Ausbilder von [X.] war, die sich erst seit wenigen Tagen im Dienst der [X.] befanden und somit besonders schutzbedürftig waren. Zudem war sein Verhalten auch mitursächlich für die Entscheidung der [X.], aus der [X.] wieder auszuscheiden. Sein Verhalten war damit in besonderer Weise geeignet, das Außenbild der [X.] zu beschädigen und potentielle Bewerber für den Dienst in der [X.] in einer dem [X.]nteresse seines Dienstherrn eklatant zuwiderlaufenden Weise abzuschrecken. Nur seine guten Leistungen, seine Nachbewährung und sein - wie von den [X.], [X.] und J bestätigt - nunmehr korrektes Verhalten Soldatinnen gegenüber rechtfertigten, die Herabsetzung auf einen Dienstgrad zu beschränken.

Angesichts dieser erheblichen Folgen besteht auch kein Anlass zu einer Verkürzung der Wiederbeförderungsfrist nach § 62 Abs. 3 Satz 3 [X.].

3. Da die Berufung der [X.] Erfolg hat, sind die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 [X.] dem Soldaten aufzuerlegen. Anlass, ihn aus Billigkeitsgründen (§ 139 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 [X.]) ganz oder teilweise davon oder von den ihm im Berufungsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen (§ 140 Abs. 3 Satz 3 [X.]) zu entlasten, besteht nicht.

Meta

2 WD 21/15

23.06.2016

Bundesverwaltungsgericht 2. Wehrdienstsenat

Urteil

Sachgebiet: WD

vorgehend Truppendienstgericht Süd, 23. Juli 2015, Az: S 3 VL 25/14, Urteil

§ 18 Abs 2 WDO, § 38 Abs 1 WDO, § 58 Abs 1 Nr 4 WDO, § 58 Abs 7 WDO, § 62 Abs 3 S 3 WDO, § 1 Abs 3 S 1 SG, § 10 Abs 1 SG, § 10 Abs 3 SG, § 10 Abs 4 SG, § 12 S 2 SG, § 17 Abs 2 S 1 Alt 2 SG, § 23 Abs 1 SG, § 3 Abs 4 SoldGG, § 7 Abs 2 SoldGG

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 23.06.2016, Az. 2 WD 21/15 (REWIS RS 2016, 9402)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2016, 9402

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3 L 9243/17.TR

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